“竞争中立”规则的新发展及对中国的影响

□ 李晓玉

近年来,随着经济全球化的深入发展,国际贸易和跨国投资活动使得世界各国分散的市场逐渐融为一个统一的大市场。如何保证世界市场范围内的竞争行为公平有效成为主要对外投资国政府面临的重要议题,“竞争中立”被欧美等主要国家视作保证世界市场公平竞争的良方。①“竞争中立”(Competitive Neutrality)概念首次写入竞争法律规范始于1996年澳大利亚国家竞争政策改革,是指为了避免市场扭曲,国有企业应该保证在市场竞争中与私营企业处于公平竞争的状态。在美欧等国推动下,“竞争中立”规则正成为西方国家遏制新兴经济体经济挑战的一种工具。

一、“竞争中立”的发展：从国内法到国际规范

“竞争中立”作为规范竞争行为的规则之一没有统一的标准定义,迄今为止较为完整和全面的定义来自于澳大利亚竞争中立投诉办公室所公布的政策文件中的表述：

“竞争中立”要求政府的商业行为不应当仅因其公有制地位而获得相较于私营竞争者的竞争优势。实施竞争中立政策的目的在于消除因公有制性质所造成的资源配置扭曲,提高竞争效益。如果不适用竞争中立政策,资源配置则会因为政府商业行为而遭到扭曲,继而影响私营竞争者的投资行为,影响市场的公平竞争秩序。①Capobianco,A.and H.Christiansen, “Competitive neutrality and State-Owned Enterprises：Challenges and policy options,”OECD Publishing,2011.

澳大利亚作为首个将“竞争中立”确认为竞争法重要规则的国家有其特殊的制度与经济原因。澳大利亚是由六个独立的州组成的联邦制国家,高度自治的政治、经济制度环境使得各州各自拥有为数众多的公有制企业。这些公有制企业占有大量生产资料,构成区域垄断。公有制企业生产的低效率阻碍澳大利亚的经济发展。1991年7月,在各州领导人一致同意下,澳大利亚联邦政府决定建立“更广泛、统一的国家层面的竞争政策”。其中,“竞争中立”作为重要规则之一被写入了澳大利亚竞争法律体系,成为规制国有企业经营行为的重要规则。②Matthew Rennie,Fiona Lindsay,“Competitive Neutrality and State-Owned Enterprises in Australia： Review of Practices and their Relevance for Other Countries,” OECD Publishing,2011.

为了消除公有制实体参与商业活动所产生的资源分配扭曲,澳大利亚政府于1995年在1974年《贸易行为法》的基础上颁布了全国性的一揽子政策,③The Trade Practices Act 1974.其中包括《竞争政策改革法案》、《行为法协议》、《竞争原则协议》和《实现全国竞争政策和处理与竞争支付及相关改革协议》等,组建了澳大利亚竞争与消费者委员会(ACCC)和国家竞争理事会(NCC)监督和管理竞争法规的实施。①澳大利亚竞争与消费者委员会(Australian Competition and Consumer Commission,ACCC),前身为澳大利亚贸易行为委员会,根据1995年《竞争政策改革法案》规定与价格监督局合并,于1995年11月成立,旨在制止不公平竞争行为,保护消费者的合法权益；负责对价格施行监督。“竞争中立”在适用范围上分为横向和纵向两个维度。在纵向上,“竞争中立”规则不仅适用于所有政府所有的企业及其分支机构,也适用于政府所开展的盈利性活动；在横向上,“竞争中立”规则适用于几乎所有的产业部门,以期实现公平的、可反映真实成本的竞争环境。“竞争中立”规则的出台,规范了公有企业的竞争行为,大大削弱了公有企业的不正当竞争优势,而这一规则也逐渐开始被欧美等发达经济体所认同和采纳。

在美国大力倡导和推动下,OECD成为最早推动竞争中立研究的国际性组织,并于2011年发布《竞争中立与国有企业——挑战和政策选择》与《竞争中立——确保国营企业和私营企业间的公平贸易》两份报告。报告认为,国有企业的基本竞争优势主要来自以下方面：1)政府直接补贴；2)信贷优惠与担保；3)执行与披露豁免；4)垄断与先占优势；5)破产例外和信息优势等多项优惠待遇。简单而言,政府从事商业行为的同时往往忽略了其作为市场的“裁判员”的身份,造成背离“竞争中立”的结果。国有企业可以获得这些不正当竞争优势的原因在于：首先,为了维持公共服务义务,政府倾向于向国有企业提供优惠措施以期得到更好的公共服务；其次,政府往往将国有企业视作产业政策的工具,通过对相应产业的国有企业进行扶持而向市场传递产业政策的导向信号；再次,国有企业的税收收入是政府重要的财政收入来源,国有企业经营收益的高低直接影响财政收入的水平；最后,以国有企业为代表的经济利益集团往往也在政府中存在政治利益的诉求,国有企业的优惠政策背后也往往隐含着政治经济利益。

OECD的研究报告中明确了建立“竞争中立”框架的目标和运行方式。“竞争中立”框架目标在于改革国有与私有企业共同竞争的市场环境,以期达到市场公平竞争的目的,其做法是将竞争法和其他法律法规、政府改革相结合,通过建立事前警示与事后救济的双重机制保障市场的公平竞争秩序。“竞争中立”框架的运行要求首先营造公平竞争的市场环境,继而分清不正当竞争优势的来源,通过游说立法机构、制定详尽的竞争立法与综合立法来保障“竞争中立”规则的实施与实现。①Capobianco,A.and H.Christiansen, “Competitive Neutrality and State-Owned Enterprises：Challenges and Policy Options,”OECD Publishing,2011.

目前,“竞争中立”规则主要体现在各个国家的国内法。OECD的一份调查报告指出,超过四分之三的成员国已经以明确的政策和法规给予国有企业和私营企业公平的权利、义务和市场地位,并通过竞争法和竞争政策等方式体现“竞争中立”的精神。以欧盟为例,欧盟通过对“竞争中立”框架对所有公有企业及从事公共产品提供的私有企业的竞争行为进行规制。②“Competitive Neutrality： National Practices,” OECD,http：//www.oecd.org/daf/corporateaffairs/achievingcompetitiveneutrality.htm.

OECD通过深入研究“竞争中立”规则,在多边领域对这一概念进行了发展。2012年4月,美国和欧盟联合发布了《欧盟与美国就国际投资共同原则的声明》,宣称该共同原则包括了一系列的共同核心价值,包括：(1)开放和非歧视的投资环境；(2)公平竞争的环境；(3)对投资者及其投资环境的有效保护；(4)公平且有约束力的争端解决；(5)健全的透明度和公众参与规则；(6)负责任的商业行为；(7)对国家安全条款适用的严格审查。③“United States,European Union Reaffirm Commitment to Open,Transparent,and Non-Discriminatory Investment Policies,” 2012,http：//www.state.gov/r/pa/prs/ps/2012/04/187645.htm.其中,欧盟和美国支持OECD在竞争中立领域的工作,即给予公营和私营企业以相同的商业环境。

在美国等多国的推动下,“竞争中立”概念被纳入TPP谈判中,明确以“竞争中立”规则规范和约束在TPP框架内国有企业竞争行为。TPP被定位为高水平、高标准的新型自由贸易协定,追求所谓公平的、无歧视的市场竞争环境,而美国认为国有企业在国际市场的迅速扩张则是对TPP公平竞争原则的损害。施行“竞争中立”规则就是实现这一长远目标的首选方案,也是TPP谈判过程中的备受关注的横向议题(Cross-cutting Issues)之一。④蔡鹏鸿：“TPP横向议题与下一代贸易规则及其对中国的影响”,《世界经济研究》,2013年第7期,第41-45页。消息人士指出,美国、澳大利亚在TPP谈判中明确提出将“竞争中立”规则写入协定文本,用以规范在自由贸易区市场范围内的竞争行为,平衡来自亚洲新兴经济体的国有企业所带来的竞争压力。随着“跨太平洋伙伴关系协定(TPP)”谈判的迅速进展,作为规范国有企业竞争行为重要原则之一的“竞争中立”越来越受到世界各国的重视。

二、美欧力推“竞争中立”规则的原因

“竞争中立”规则从规制市场竞争行为的国内法概念逐步演变成国际规范,其背后隐含着欧美国家平衡新兴经济体迅猛发展、重塑国际贸易规则等深层次动机。

(一)平衡来自新兴经济体的竞争压力，限制国家资本主义发展。国有企业的迅速发展成为推动发达国家重提“竞争中立”规则的诱因。在过去十几年中,随着新兴经济体的迅猛发展,国有企业在世界经济舞台上展现出强大的发展能力与速度,无论是资源类企业、制造业企业,还是主权财富基金,都开始在欧美传统的优势产业领域崭露头角。2012年世界前30大企业中,就有来自8个国家的12家国有企业。在OECD 2013年的一项研究统计中,福布斯全球企业2000强中,来自37个国家的国有企业总产值超过10%,相当于全球GDP的6%,超过了德、法、英等国的年GDP。①Przemyslaw Kowalski,Max Büge,Monika Sztajerowska,Matias Egeland, “State-Owned Enterprises： Trade Effects and Policy Implications,” OECD Trade Policy Papers,No.147,OECD Publishing,http：//dx.doi.org/10.1787/5k4869ckqk7l-en.2012年初,《经济学人》杂志以封面文章呼吁警惕国家资本主义(State Capitalism)的崛起。②“The Rise of State Capitalism,” Economist,January 21,2012,http：//www.economist.com/node/21543160.文章指出,近年来强势回归的新型国有企业均以政府为支撑,却以私有跨国企业的方式进行经营,从而得以迅速发展。美欧等国认为这一发展模式暗含国有企业能够在国际市场上获得国家支持从而具有相对于私营企业的不正当竞争优势。国家资本主义以新加坡、马来西亚、越南、中国等新兴经济体为代表,在TPP成员国内部,马来西亚、墨西哥、新加坡和越南最大的企业都是国有企业,日本的第二、第三大企业也同为国有。

以美国为代表的西方发达国家经济以私营企业为主体,私营企业在与诸多跨国国有企业竞争中仍然处于弱势地位。但国有企业规制标准从未被列入任何多边自由贸易安排中。①“U.S.Fixes Future-SOE Loophole,” Sends TPP Partners Proposed Text,http：//insidetrade.com/201110192379537/WTO-Daily.因此,“竞争中立”规则成为美欧西方国家规制其他国家国有企业竞争行为,遏制国家资本主义崛起的有力工具。在奥巴马政府的积极推动下,OECD开始尝试在多边领域推广“竞争中立”政策框架,并指出单独的竞争法并不足以保证国有企业与私营企业的公平竞争,而必须引入“竞争中立”概念。②Capobianco,A.and H.Christiansen, “Competitive Neutrality and State-Owned Enterprises：Challenges and Policy Options,”OECD Publishing,2011.

(二)通过构建多边“竞争中立”规则，重掌国际经贸规则制定权。世界经贸格局随着新兴经济体的崛起与传统发达国家的相对下降而发生着深刻的变化,原有的以美欧为主导的国际经贸秩序受到了巨大的挑战。美国作为传统的国际经贸规则的主导者,在推进新一代经贸规则,如国有企业、知识产权、劳工标准、环境标准等方面受到了前所未有的阻滞。多哈回合就曾因以美国为首的发达国家与发展中国家对规则制定过程中的分歧陷入瘫痪,几近停摆。与此同时,以新兴国家为代表的发展中经济体积极参与全球治理,通过G20等多边机制发挥作用,推进全球治理规则的新一轮改革,更为美欧等国增添了压力。以“竞争中立”规则为代表的新横向议题,均突显了美国经济发展的优势领域,在通过世贸组织(WTO)推动受阻的情况下,美国力图通过TPP这一新贸易安排确立有利于本国企业发展的新规则,并依此为契机推广至国际多边领域。无论是澳大利亚版,还是OECD版“竞争中立”都存在诸多缺陷,并且没能够在国际多边框架内予以根本确立和得到多国的政治承诺。美国利用TPP这一自由贸易安排为平台与契机,提出美版“竞争中立”规则,扩大“竞争中立”概念的内涵与外延,将“竞争中立”的概念纳入正式谈判当中,并最终将其以协定条款的方式予以确定为国际通行的规则。美版“竞争中立”规则更严格要求对中央层面国有企业进行规制,从而可以直接指向以新加坡、新西兰乃至中国为代表的单一制国家,有利于美国、澳大利亚等联邦制国家州政府层面的国有企业躲避管制,获取利益。

三、“竞争中立”规则对中国的影响

目前,“竞争中立”规则已进入多边投资协定的谈判桌。发达国家借助其在国际舞台的影响力,制定出一套其意图推行的目标规则,并通过双边和多边途径推动其他国家对该目标规则的接受,直至其成为普遍接受的国际硬法规则。竞争中立是发达国家国际法造法过程中的又一新例。①黄志瑾：“国际造法过程中的竞争中立规则——兼论中国的对策”,《国际商务研究》,2013年第5期,第61页。在美欧等联手推动下,“竞争中立”规则将迅速传导至全球。

但是,“竞争中立”规则的推行也面临阻力。第一,国有企业的政治性和国家发展的差异性使得“竞争中立”的实施在部分国家障碍重重。国有企业的部分职能在于贯彻执行政府产业政策的导向,承担了政府的部分经济职能,优惠支持政策的削减等同于对国有企业辅助支撑功能的切割,政府无疑缺乏采取行动推行“竞争中立”的动力。第二,“竞争中立”规则强调国有企业的市场监管与企业管理应当分开、国有企业的政策驱动行为与商业驱动行为分开,但在实际操作中极难厘清,并且“竞争中立”规制措施仅针对现有的国有企业反竞争行为,但各国政府补贴国有企业的新政层出不穷,技术上无法全面涵盖和界定。第三,维持“竞争中立”主要通过竞争机构游说、竞争法立法等国内立法协调方式,缺乏外部监督与内在激励机制。由于存在上述阻力,“竞争中立”规则正式被全球性多边规则谈判所采纳尚需时日。

美欧重提“竞争中立”规则虽并未明确提及遏制中国国有企业发展,但从这一规则提出的背景和内容则不难看出其背后的战略意图。根据OECD学者所统计的国有企业产值占一国前十大企业总产值的比重,中国以96%的高比例居世界第一位。①Przemyslaw Kowalski,Max Büge,Monika Sztajerowska,Matias Egeland, “State-Owned Enterprises： Trade Effects and Policy Implications,” OECD Trade Policy Papers,No.147,OECD Publishing,http：//dx.doi.org/10.1787/5k4869ckqk7l-en.2013年7月公布的《财富》世界500强企业中,中国企业占据95席,仅次于美国,且国有控股企业占据绝对主体；在世界前10大企业中,中国大型国企更是占有3席。②2013年财富世界500强排行榜,财富中文网,2013年7月1日,http：//www.fortunechina.com/fortune500/c/2013-07/08/2013G500.htm。如“竞争中立”规则在全球得以实施,中国自然首当其冲。

第一,“竞争中立”规则将为中国国有企业“走出去”设置障碍。中国经济的迅猛发展离不开国有企业“走出去”的巨大贡献。自2000年3月全国人大九届三次会议期间正式提出“走出去”战略以来,国有企业作为中国“走出去”的领头羊,在跨国经营过程中不断发展壮大,带领中国企业推动中国经济创造了年均超过10%的GDP增长,2012年更是创下了对外直接投资流量878亿美元的历史最高水平,使中国首次成为世界三大对外投资国之一。③《2012年度中国对外直接投资统计公报》,中国统计出版社,2013年10月,http：//www.stats.gov.cn：82/tjshujia/tjzl/t20130923_402930761.htm。近年来,尽管中国民营企业迅速发展,在对外投资项目数及企业数上超过国有企业,但国有企业仍占对外投资存量及投资项目总额的大半壁江山。近年来,美国不断以“国家安全”等理由否决中国国有企业参与涉美企业并购投资案,严重影响了国有企业在美国的合理经营及业务拓展。随着国有企业法人治理结构和信息披露的完善,“国家安全”已不能再继续成为美国政府的“挡箭牌”,而“竞争中立”恰可以成为美国政府审查和阻碍中国国有企业进入美国市场的新说辞。美版“竞争中立”规则以维护公平竞争环境为名,对国有企业的市场准入施加多重限制,将为中国国有企业的跨国经营增加管理成本及合规成本,削弱其在国际市场的竞争力。

第二,“竞争中立”规则为中国参与区域贸易自由化增加难度。经济全球化与区域一体化已成为世界经济的两大发展趋势,WTO多哈回合谈判的停滞使得世界各国纷纷寻求贸易自由化的新型制度安排,TPP、区域全面经济伙伴关系协定(RCEP)、跨大西洋贸易与投资伙伴关系协定(TTIP)等层出不穷的地区及跨区域自由贸易区成为过去几年国际贸易安排的新亮点。作为世界第二大经济体,中国在世界贸易产业链中占据重要的地位,也积极参与国际贸易自由化的发展,谋划自身FTA战略。以“竞争中立”规则为代表的新一代横向议题,为中国参与区域自由贸易安排及国际贸易新规则的确立增加了难度。

第三,“竞争中立”规则将为中国参与全球经济治理提出更多挑战。新世纪以来,以中国、印度、巴西等为代表的新兴经济体迅速崛起,成为世界经济增长的“领头羊”。金融危机重创全球经济,新兴经济体在危机后更是强劲反弹,积极拉动世界经济复苏,世界经济力量对比出现“南升北降”的新变化,大大挑战了原有的全球治理格局。作为从前国际经贸秩序的“被治理者”,随着自身实力的提升,新兴经济体希望能以更积极的姿态加入到全球治理的进程中。但随着WTO多哈回合陷入僵局,国际经贸规则面临新一轮洗牌,以中国为代表的新兴经济体刚刚建立起来的话语权被不断削弱。由美国主导的新一轮国际经贸规则的制定,尤其是“竞争中立”规则,将矛头直接指向了新兴市场国家。2011年美国国务卿希拉里和副国务卿罗伯特·霍马茨曾指出,以中国为代表的国家政府对国有企业发展和竞争给予特殊优惠,使其相较于美国企业拥有不正当竞争优势,应当利用“竞争中立”对现有的国际经济规则进行更新和调整,以“弥补现有的国际经济规则无法保证国有企业和私营企业公平竞争的缺陷”。①Robert D.Hormats, “Ensuring a Sound Basis for Global Competition： Competitive Neutrality,”May 6,2011,http：//blogs.state.gov/stories/2011/05/06/ensuring-sound-basis-global-competitioncompetitive-neutrality#sthash.ExUMznv6.dpuf.美欧等发达国家利用“竞争中立”规则平衡其在多边场合关于宏观政策与贸易保护主义所受到的诸多指责,使得中国等新兴市场国家在全球经济治理舞台上陷入被动地位。