美国行政规则制定中的听证程序及对我国的启示*

王瑞雪

(北京大学法学院，北京100871)

当今美国拥有一部联邦宪法，上百部国会制定的法律，上千部由行政机关颁布的行政规章或行政规则，上万部行政解释和行政指导性文件，以及无数条由行政官员书写的建议、行政机构通过新闻发布的信息以及其他说明。［1］随着议会立法给行政规则留下的空间越来越大，行政立法对社会和公民的影响也越来越深远。［2］以听证为代表的听取意见程序不断发展完善，以保证行政规则不至于过分偏离民主要义，增强行政规则的可接受性，并保护利害关系人被听取意见的权利。美国的行政规则听证程序主要有三种类型，分别是通告与评论程序、非正式的口头听证会以及正式听证程序。

我国的行政立法听证程序也处于不断发展之中，目前有关行政立法听证的法律法规主要有《立法法》①《立法法》第五十八条。《行政法规制定程序条例》②《行政法规制定程序条例》第十二条、第二十二条。《规章制定程序条例》③《规章制定程序条例》第十四条、第十五条、第十七条、第二十三条。，国务院《全面推进依法行政实施纲要》④国发〔2004〕10号。《关于加强市县政府依法行政的决定》⑤国发〔2008〕17号。《关于加强法治政府建设的意见》⑥国发〔2010〕33号。中也包含了对行政立法制定过程中听证的要求。一些地区还进行了良好的尝试，譬如，无锡市发布的《规章审查听证办法》①该办法于2004年12月6日发布，规定了规章制定过程中听证会的召开条件与程序，规定在下列情况下召开听证会:(一)对是否制定规章或者对规章主要内容有较大争议的;(二)规章草案涉及的不同利益群体之间有明显利益冲突的;(三)对自然人、法人或者其他组织切身利益有重大影响，自然人、法人或者其他组织普遍要求进行听证的;(四)需要进一步收集信息、了解民意的;(五)市法制办认为需要进行听证的其他情形。法律、法规明确规定必须举行听证会的，应当依法举行听证。和徐州市发布的《政府规章立法听证规定》②该规定于2007年7月12日发布，规定听证报告应当作为市政府法制工作机构在审查政府规章草案时的重要参考依据。在向市政府常务会议提交政府规章草案时，应当作为重要资料一并提交或作出说明。市政府法制工作机构可以公开听证结果，并以适当方式向听证会陈述人说明意见采纳情况。等。

然而，在我国的法律规范体系中，行政立法的听证程序虽成了“书本中的法”，但却没有完全成为“行动中的法”，法条规定较为笼统，听证会的组织也往往流于形式。本文通过对美国行政规则制定中的听证制度进行全面梳理，以期为中国行政立法程序的完善提供借鉴。

一、一般听证程序——通告与评论程序

(一)听证制度的基础——向公众通告规则草案的具体信息

1．通告发布的载体

所谓“通告”，就是行政机关向公众，尤其是向利害关系人，告知行政规则草案的具体内容，并适当进行解释。根据美国《联邦行政程序法》第553(b)条的规定，规则草案应当在《联邦公报》上发布，也可以单独通知当事人或以法律规定的其他方式进行实际通知(actual notice)。未经公布即实施的行政规则，法院有权撤销，或将其发回行政机关以进行程序上的完善。很多时候，实际通知的方式与公报通知同样有效，甚至更优于公报通知。必须承认，通告的标准手段——《联邦公报》——是一个大多数人都不会阅读的文件。［3］在MCI通讯公司诉联邦通讯委员会③MCITelecomm．Corp．V．FCC ，57 F．3d 1136(D．C．Cir．1995)．案中法院表明，如果其他方式可以在实际意义上将有效信息传递给利害关系人，则视为有效通告。

随着信息技术的发展，电子化规则制定程序，相当于我国的网上征求立法意见，已经成为美国行政规则制定程序研究中最重要的议题之一。颇负盛名的宾夕法尼亚大学法学院卡里·科格里安内斯(Cary Coglianese)教授对此发表了一系列专门研究，并指出，规则制定过程中的听取公众意见，已经不再停留在将草案发布在制定规则的相关部门官方网站、跨部门的政府综合性网站、社会影响力较大的门户网站以及非政府机构的评价网站上了。还应当考虑到更加具体、有效、公平的举措，以提高行政规则的质量与合法性(quality and legitimacy)，譬如考虑如何开通残障人士的无障碍获取行政规则草案信息的通道。［4］

不过，虽然电子媒介大大提升了行政规则制定中的公众参与，但由美国律师协会编纂的《联邦政府机构规章制定指南》也对行政机关进行了严肃提醒，认为放弃在《联邦公报》上进行传统发布的做法，会给行政机关自身带来极大的风险。因而，即使以其他方式对行政机关认为的利害关系人进行了实际通知，也最好在《联邦公报》上发布通告。［5］

此外，为让其他可能的利害关系人获得信息，行政机关还可以在专业出版物上发布新闻消息，或者委托行业组织协助通告。受2002年《电子政务法》的推动，电子化通告评论的方式近年来也迅速普及，这一举措旨在通过数字技术推动规则制定过程的透明度与参与性。

2．通告发布的内容要求

根据《联邦行政程序法》第553(b)条的规定，通告内容应当包括(1)对如何进行评论进行说明，包括评论的时间、地点及该过程的性质;(2)规则草案的法律依据;(3)规则草案的条款或者实质内容。

对于时间要求，根据《联邦行政程序法》第553(d)的规定，实质性规则的发布或实施必须在其生效不少于30天之前。因此，评论的时间底线要求是30日。但第12866号总统命令规定大多数的行政规则至少应当有60日评论期间，因此事实上，多数行政机关会对有争议的行政规则提供60日评论期。也有更加严格的规定，譬如，第12889号总统命令要求普遍适用的联邦技术规则或者任何联邦卫生或植物措施至少应留出75日的评论期。对于关涉重大事项的行政规则，行政机关有延长评论期的裁量权，但是延长的决定必须也在《联邦公报》上进行通告，以保障每个人拥有平等的评论权。

规则草案的法律依据，是通告内容中极为重要的事项，在1978年的国家旅行社联合会诉美国①Nat’L Tour Brokers Ass’n v．United State，591 F．2d 896，900(D．C．Cir．1978)．案中，法院即以法律依据不符为由宣布规则无效。至于全文内容，由于全部公示会给《联邦公报》带来不必要的负担，所以行政机构对此享有裁量权，但概括的公示不能减少原文本所包含的重要信息。

重要的数据与信息，也是通告的重要内容。在1973年的波特兰水泥协会诉鲁科梭②Porland Cement Ass’n v．Ruckelshau，486 F．2d 375(D．C．Cir．1973)．案中，为了确定新的水泥加工标准，美国环境保护署拟制定一项行政规则，而该规则的依据是未公布的科学测试结果，法院认为，由于该数据信息只有行政机关知晓，公众无法获得，因而该规则制定程序有重大瑕疵。

此外，在每一轮通告评论程序结束后，如果行政机关接受公众评论修改了行政规则草案，修改后的事项也可以在《联邦公报》上进行补充公布。不过这并不是行政机关的法定义务，而是为提高规则可接受性的一种手段。

总之，任何与该规则草案相关并且重要的事实，如果没有通告，一旦利害关系人提请司法审查，该行政规则就极有可能被法院撤销。

(二)听取意见的关键环节——评论程序

美国《联邦行政程序法》第553(c)条规定，在本部分的通告要求被满足后，行政机构必须给予利害关系人通过提交书面数据和观点的机会，使其参与规则制定过程，在对相关因素(relevant matter)进行考量之后，行政机构应对其基础与意图进行简明的整合陈述。总体上，行政规则的提案会通过评论程序向更有意义的方向改变，以戴维斯(Davis)教授为代表的一些学者认为，书面评论在促进行政规则制定过程民主化方面是非常有效的。［6］

并且，法律可以在《联邦行政程序法》的基础上，在某个具体领域提出更高的程序性要求。譬如联邦食品药品监督管理局在行政规则制定过程中即需遵循更严格的程序:首先，仅仅清晰披露行政机关想要采取什么样的措施是远远不够的，还必须指出这些措施所意欲解决的问题，至少要证明这些措施能够实现所公示的结果。其次，利害关系人在评论中能够表达行政机关认为不合理的意见，即使当事人对事实或者判断表达了错误的意见，也要充分尊重当事人表达的权利。最后，行政机构有义务在规则正式发布时回应对其草案的所有异议，并解释其为什么在收到异议后没有改变最初的结论。在规则最终发布时，食品药品管理局会为每一条款分别注明这样订立受到了何种因素的影响。［7］

二、介于一般程序与严格程序之间——非正式的口头听证会

(一)非正式口头听证会的召开规则

非正式的口头听证会通常是应当事人申请召开的。首先应当公布草案，直到有一个或一个以上的人要求口头听证时，在评估该听证要求的基础上，再安排听证。行政机关通常来说享有决定是否召开听证的裁量权。譬如，《职业安全与卫生法》规定:“任何利害关系人皆可通过书面意见的形式向劳动行政部门对行政规则草案提出反对意见，并要求对该反对意见举行听证”。如果法律未强制要求听证，则行政机关有权裁量是否举行听证。在1973年的国际收割公司诉科鲁梭案③International Harvester Co．v．Ruckelshaus，478 F．2d 615(D．C．Cir．1973)．中，法院指出，在非正式口头听证会之前，行政机关必须对其所掌握的信息进行完整和及时地披露。在该案中，原告无法在规则制定过程中召开的听证会上挑战环保署的规则制定程序，因为行政机关一直没有披露直到科技附录发布。利文索尔(Leventhal)法官认为这是一个极其严重的问题，正确的做法是，每当行政机关打算考虑一个因素时，就应该对其进行通告，并给予利害关系人平等的评论机会。

虽然在很多情况下，行政机关拥有决定是否召开听证会的裁量权，但是一旦召开听证会，就必须保证公众必须被告知，也必须保障公众有权参加。行政机关不能以当事人不是利害关系人为由将其排除在听证会之外，但可能会通过听证代表人制度将具体的个人排除在外，所以，个体利益的组织化是听证制度的重要议题。譬如，《消费者产品安全法》规定，只要消费者安全委员会认定希望参加听证会的人中有人与其他与会人员利益相同，即构成同类与会人，委员会即可限该类人员指派一名代表参加听证会，如其未能指派代表，则由该委员会代为指派。

即便如此，如果参加听证会的人员过多，有发言意愿的听证代表人也不一定能够获得均等的发言机会，所以听证会开始时听证主持人会宣读听证秩序规则，通常会规定每次每个人发言的时间限制。与正式听证不同，非正式的口头听证会不会录音，形成的听证笔录也并不是行政规则制定的唯一依据，但具有重要参考价值。

(二)对弱势群体公平听证权的重点保障

显然，在稳健运行的行政规则制定过程中，所有相关利益代表与观点都应当得到妥善考虑。只有如此，负有责任的官员才能对其所制定的规则的安定性有信心;利害关系人才能对该规则的正当性有信心。

然而，经济实力占优的富有阶层所组成的意见代表组织，往往更能保证他们特殊的利益得以充分表达;弱势群体的利益却很容易被忽略，他们缺乏个人经济资源，也没有中高收入者那般组织良好的机构，通常无法与行政机关进行有效沟通，难以在新规则订立或旧规则修订中充分表达意见。对弱势群体利益的忽视造成了难以估量的恶果，譬如，大量的诉讼、不服从甚至混乱。

为解决这一问题，行政机关有时会雇佣一些知识丰富的人来对他们进行帮助，可是这一尝试收效甚微。一个有益的尝试是建立穷人代表顾问会(Independent Poor People’s Counsel)，这一组织的创立就是为了代表穷人，在各个联邦行政机构的行政规则制定过程中收集穷人的意见并代表其参加听证，某种意义上来说，这是一种政策层面的、特殊性质的法律援助组织。

三、最严格的听证程序——正式听证程序

依据《联邦行政程序法》第553(c)条的规定，当法律要求规则必须根据行政机关听证后的笔录制定时，应当适用556和557条所规定的正式听证程序。行政机关在使用正式听证程序制定行政规则时，会用一套司法化的听证程序取代非正式程序中的评论程序，其他诸如通告、公布等与非正式听证程序相同。

可以说，正式听证程序是用于厘清狭义的裁决性事实的，如“谁做了什么，何时，何地，如何做，何种动机或意图”，而非正式程序处理政策性质的立法性事实。［8］

(一)行政机构决定是否听证的裁量权

总体上说，利害关系人并不享有请求行政机关召开正式听证会的权利，这得到了法院的一贯尊重。譬如，在1951年的老年协会诉社保部①Senior Citizens League，Inc．v．Dep’t of Social Security，38 Wash．2d 142，168-70，228 P．2d 478，492-93(1951)(en banc)．案和1956年的阿尔伯特诉公共服务委员会②Albert v．Public Serv．Comm’n，209 Md．27，120 A．2d 346(1956)．案中，当原告寻求正式听证时，法院均明确表示，在行政规则制定过程中，行政机关没有义务召开正式的听证会。

但根据《联邦行政程序法》第553(e)条规定，行政机构应当尊重任何利害关系人请求发布、修正或废止某一项规则的权利。行政机构决定是否听证的裁量权极有可能成为这种权利的阻碍。

以食品药品领域为例，联邦食品药品管理局行政规则制定的公共听证程序遵循两条基本原则:第一，由产业界提出的规则提案，如果没有合理证据的支持，那么未经公共听证不得被批准。第二，由食品药品管理局自己提出的规则提案，或者由产业界提出但是有合理理由的，也应该举行公共听证，并且应当基于听证会上提出的证据进行详细的事实认定。

换言之，在这样的程序规则下，就没有任何行政规则可以绕过公共听证会而直接生效。但是，在产业界提案的背景下，草案是否有合理理由其实取决于听证的结果。而行政机关是否举行听证的裁量权，实际上决定了行政机关是否希望将一个提案变成一个议案，因为行政机关可以提案不具合理理由为由不给予提案者听证机会，阻断提案成为议案进而获得通过的可能性。

在1947年的库克巧克力公司诉米勒①Cook Chocolate Company v．Miller，72 F．Supp．573(D．D．C．1947)．案中，原告库克巧克力公司提出修改关于巧克力的认证规则的方案，希望在巧克力中加入维生素，提出的支持依据为英国食品管理局(British Ministry of Food)认为巧克力是维生素最好的载体，并且美国军队和红十字协会曾经使用大量维生素含量丰富的巧克力改善军人和体质虚弱的人的身体素质。行政机关拒绝就此进行听证，认为它不具有合理理由。库克巧克力公司提起诉讼要求听证。后在法院听证过程中该公司没有能够有效证明该修改提案的合理性，法院认为行政机关的拒绝听证并不是恣意与反复无常的。可以说，库克巧克力案中的法院推理，使得食品药品管理局明确得到了是否制定规则的裁量权。

(二)正式听证程序的要求

正式听证的主持人是行政机构内部的行政法法官或者咨询委员会成员。对听证主持人的首要要求是客观中立原则，听证主持人必须公正无偏私。除了主持人主动回避之外，利害关系人也可以提出回避申请。同时还有“禁止单方面接触”的要求，利害关系人不得在行政程序之外，和行政机关的任何成员、行政法法官或者其他利害关系人，就案情作任何单方面的接触。如果已经接触，必须将这些接触资料列入正式的记录。

值得注意的是，《联邦行政程序法》第553条下的非正式规则制定程序完全排除了行政法法官的角色。在第556(b)条中，行政法法官必须统领证据采纳，除非行政机关或其成员负担了这一责任。类似地，在第557(b)条中，主持听证会的行政法法官有权作出初步决定或者推荐决定(initial or recommended decision)，而这一点在行政规则制定程序中则被忽略，听证主持人大多数情况下并不是行政法法官，而是由行政机关指定的负责人员或者咨询委员会的专家。

听证程序的进行，利害关系人可以自己出席，也可以聘请律师，针对事实认定，以口头或书面的形式提出各种证明或证据，并对他方的证据进行反驳。在所有事实资料公开的情况下，进行交叉质询(cross examination)，也称为“辨明型听证”。听证程序进行完毕之后，除非机关首长要求先行审查并确认整个听证记录，否则就应由听证主持人做出初步决定。如果利害关系人并未针对初步决定提出异议，那么初步决定就成为最终决定(final decision)。

通常情况下，正式听证会被全程录音，其听证笔录是行政规则制定的唯一依据，也是司法审查时法院要求必须提供的证据。按照《联邦行政程序法》的规定，正式听证是在相关法律明确要求的情况才采取的听证形式。所以除却《联邦行政程序法》第556条和第557条的要求之外，正式听证程序还必须遵循相关领域的法律要求。

四、美国行政规则制定中的听证程序对我国的启示

美国的行政规则听证制度，既包括我们所理解的听证会，又包括通告与评论程序，由于新媒体的发展，电子化通告与评论程序也被法院认定为一种适宜的听证方式。更准确地说，美国的行政规则听证制度可以对应中国的听取意见制度，除了听证会，还包括我们国家行政立法草案的网上公布与听证。必须承认，随着中国法治化程度的加深、公民社会的崛起、权利意识的觉醒以及程序理念逐渐深入人心，听证制度的应用范围越来越广。但是，我们听到的最多的仍然是民众对听证的抱怨，诸如“逢听必涨”“听证会就是走过场”之类。对美国行政规则听证的评介，可以为我国行政立法听取意见制度的完善提供参考。

(一)在法律层面明确行政立法听证要求

美国的《联邦行政程序法》对行政规则的听证程序进行了专门规定，其他法律对监管不同领域的行政机构的行政规则行为作出了不同的要求，使行政规则听证处于一个有法可依的状态，明确了制定哪些行政规则不需要进行听证，哪些适用正式听证程序，哪些适用非正式听证程序以及各自程序的要求。这对于规范行政规则听证程序大有助益，同时也为法院进行司法审查提供了一个基本的框架。

而我国的《立法法》《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》对行政立法听证的规定可操作性不强，随意性过大，赋予行政机关过度的行政裁量权。以《行政法规制定程序条例》为例，该条例第十五条规定了行政规章起草过程中向社会听证和召开听证会的条件，“起草的规章直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益，有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧的，应当向社会公布，征求社会各界的意见;起草单位也可以举行听证会。”条文中的“重大利益”“重大意见分歧”都属于不确定概念，公众从该条文中无法知晓究竟可以在什么样的规章起草过程中表达自己的意见，事实上，大到房屋征收与补偿，小到邮递资费，都能够对公众利益产生影响。反观美国，虽然上文中提及的四种排除行政立法听证的情形在美国学界受到了一些批评，但毕竟作出了相对明确的界定，保障了这些排除于听证程序之外的行政立法必须经过听证才可以发布。

在未来，可以通过法律使行政立法听证的要求法定化，弱化行政机关在颁布行政法规、规章时听取公众意见的裁量权，确立以听取意见为原则，不听取意见为例外的制度体系。

(二)区别不同听证制度发挥其应有作用

在美国行政规则制定过程中，正式听证要求行政机关决策人员只能以听证笔录为根据进行决定，这在学理上称为案卷排他原则，然而，这是正式听证的核心，却不是非正式听证的必然要求。在适用最多的非正式听证程序中，听证笔录并不是行政立法的唯一依据，在整个行政立法过程中，行政机关需要考量国会的意图，需要接受书面评论，还有可能与利害关系人进行多次非正式的座谈会、讨论会，听证只是拟议规则在《联邦公报》上发布后举行的一种听证方式，因此，严格的案卷排他原则在行政立法领域并不是无条件适用的。

姜明安教授曾在2002年的一篇短评中指出，“如果混淆不同听证制度及其功能、作用的差别，有可能使整个听证制度变质、变味，产生对社会有害而不是有益的结果:在许多应该和能够发挥这一制度作用的地方没有发挥它的作用，而在某些方面，又赋予它一些非其所应有或在相应领域非其所能或非其所长的作用。结果导致要么效率不高，经济耗费有余，要么民主、公正、公开不够，程序司法化有余。”［9］然而，十余年过去了，我国行政听证中的混乱状态依然没有改变，面对“听证会只是走过场”的现状，一些富有改革精神的建议却忽视了不同听证类型的不同作用，譬如，建议中国的行政立法听证全部仿照美国的正式听证程序，忽视了非正式听证程序的灵活性;［10］一刀切地建议中国的行政立法听证严格依据笔录，遵照案卷排他原则，却忽视了行政立法过程通常是一个综合的政策权衡过程，听证是听取意见的一种重要方式，却不是唯一的方式。［11］

我们或许可以采取这样的思路处理我国行政立法听证程序的选择问题。

在一般领域，与美国的电子化通告与评论程序相类似，行政立法通过互联网听取意见即可。一方面，创办类似于美国《联邦公报》一样的政府出版物成本过高，且受众过窄;另一方面，在《联邦公报》上进行公示的一个主要原因是应对法院的司法审查，而我国现有的行政审判机制目前还无法纳入本文所讨论的行政立法。

但在涉及人身健康、卫生与安全的特殊领域，或可模仿美国的正式听证程序。虽然美国行政规则制定的正式听证程序由于成本过于高昂受到了美国学界的广泛批评，但是中国的主要问题还是听证会流于形式而不是过于正式，因此，建议在这些重要领域，行政立法采取正式的公共听证程序，公开听证笔录，遵循案卷排他原则进行决策。

无论是采取网络听证的方式，还是采取正式听证的方式，都可以同时举行非正式的口头听证会，非正式的口头听证会较为随意，在遵守听证会现场秩序的前提下，参加人可以畅所欲言地表达自己的观点，不受交叉询问的压力，行政机关在这个过程中并不是为了明晰孰是孰非，而是为了收集各方观点，听证会讨论的结果应当公开，并作为行政立法的重要参考依据，但不要求严格遵循案卷排他原则。

(三)落实行政立法听证的回应机制

落实行政立法听证的回应机制是研究美国行政立法听证制度的一个重要启示。行政机关在发布拟议行政规则后，必须认真对待每一条评论，虽然逐条回应将耗费大量的行政资源，很多时候并不可行。但行政机关应当做到的是，必须在最终发布行政规则时分门别类进行回应，换言之，行政机关对于自己所有的考量因素必须公开，并说明理由。

落实听证的回应机制是避免听证沦为“走过场”的制度保障。在听证中彼此交锋的意见，当然不可能全部反映在最终的立法文本中，但是根据这些或相似、或相佐的意见，行政机关如何做出最终的决策，是涉及行政机关是否认真对待相关信息输入(inputs)的重要问题。制度设计必须为利益相关者与公众提供参与规则制定的平衡而有效的路径。只有这样，包括听证在内的行政立法听证程序才能真正落到实处，才能真正提高行政立法的民主正当性和可接受性。

［1］张千帆．美国简易立法程序的司法控制［J］．行政法学研究，2006(4)．

［2］［美］肯尼斯·沃伦．政治体制中的行政法［M］．王丛虎，等，译．北京:中国人民大学出版社，2005:263．

［3］William West．Administrative Rulemaking:An Old and Emerging Literature［J］．65 Public Administration 2005，(6)．

［4］ Cary Coglianese．Enhancing Public Access to Online Rulemaking Information［J］．Michigan Journal of Environmental＆ Administrative Law．2012(12)．

［5］陈里程．广州公众参与行政立法实践探索［M］．北京:中国法制出版社，2006:324-325．

［6］Davis Kenneth Culp．Discretionary Justice:A Preliminary Inquiry［M］．Baton Rouge:Louisiana State University Press，1969:34．

［7］Richard A．Merrill．Administrative Rule-Making［J］．Food Drug Cosmetic Law Journal．1975，(8)．

［8］Davis Kenneth Culp．Administrative Law and Government［M］．St．Paul，MN:West Publishing，1975:65．

［9］姜明安．区别不同听证制度发挥其应有作用［N］．市场报，2002-01-23．

［10］毕雁英．宪政权力架构中的行政立法程序［M］．北京:法律出版社，2010:97．

［11］幺孝盛．论行政立法性听证的运作机理［J］．行政法学研究，1999(3)．