意思自治原则在中国涉外合同领域的适用

侯鹏

(中伦律师事务所 争议解决部，北京 100022)

国际私法上的意思自治原则发迹于17、18世纪，但其渊源可追溯至“商品社会的第一个世界性法律”——罗马法中的契约自由精神[1](P248)。在15世纪意思自治原则产生之前，“场所支配行为”原则一直是合同法律选择的主要依据。后期注释法学派的代表罗朱斯·库尔蒂乌斯有关“合同之所以适用行为地法，是因为当事人同意适用该法”[2](P277)的解释，为合同当事人以“应当事人意思而适用法律”来解释合同法律适用开辟了道路[3](P305)。16世纪，杜摩兰在《巴黎习惯法评述》中指出：合同应适用当事人自己选择的法律，如果当事人没有明确表示适用何地法律，法院也应根据整个案件的各种迹象来推断当事人意欲适用的法律。他于1689年在《论罗马法与现行法》中进一步指出：合同形式与内容都应适用合同缔结地法，但当事人另有表示的除外。这正是当代国际私法意思自治原则的雏形。在其论述中，意思自治并不是首要原则，而只是处于一种被动地位[4](P18)。而真正将意思自治推向积极主动地位的是意大利学者孟西尼(Mancini)，他推翻了属地主义原则，以当事人的国籍国法确定缔约能力，并以当事人意思自治作为合同其他方面的基本原则，仅将属地主义作为公共秩序原则予以保留。20世纪以来，意思自治原则的适用条件不断细化，适用范围也得到了扩张。

一、意思自治原则的适用和限制

从民法学角度讲，意思自治原则是指私人间的法律关系应取决于个人之自由意志，该原则在现行法上的体现即为法律行为自由原则，并具体表现为契约自由与遗嘱自由；[5](P151)从国际法学角度讲，意思自治原则是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示，自由选择支配合同准据法的一项法律选择原则。[6](P214)在涉外合同领域，意思自治原则是指国际民商事合同当事人基于真实善意的意思，在不违背强行法与公共秩序的前提下，享有不受法律或第三方干涉、自主选择合同准据法(包括实体法与程序法)和纠纷解决机制的权利，其具体适用应考虑当事人做出选择的时点、方式以及选择权的适用范畴。

就准据法的空间联系来看，学理上存在有限说与无限说两种主张。有限说强调合同的客观因素与准据法的内在联系，不得选择与合同毫无实际联系的法律；无限说主张当事人选择合同准据法不受与合同有无客观联系的限制，可以任意选择当事人合意的法律。就目前而言，世界各国在立法实践中持有限说观点者居多，但对无限说所给予当事人的意志自由也都予以肯定，两者各有利弊。笔者认为，在细化适用条件的情形下，肯定当事人选择与合同没有客观联系国家的法律是意思自治原则的本旨。

就法律选择的时间来看，以英国为代表的一些国家只承认当事人在合同订立时选择准据法，而拒绝承认当事人通过后来的行为确定准据法。然而，1980年的《欧共体关于合同债务的适用法律公约》第3条第2款规定，当事人可以在任何时候以协议变更合同所适用的法律，无论以前使用的法律体系是根据本条选择的结果，还是以本公约其他规定选择的结果。可见，合同准据法选择不应受到合同订立时间的限制。

就意思自治作出方式来看，存在明示和默示两种方式。明示作为合同法律选择的方式，主要是指在合同中的法律选择条款或合同之外的法律选择协议中，明确地表示选择的法律。当然，明示可以通过口头或书面的形式作出。通说认为，合同法律的选择需要以明示方式作出，在我国，明示只能以书面形式作出。

就选择法律适用限制来看，在适用范畴方面，在各国立法原则中存在以下3种排除或限制意思自治原则适用的情形：第一，在涉及国家政治、经济、社会制度中重大利益的领域；第二，出于公共秩序保留原则的考虑；第三，基于法保护弱者权利的因素。在空间范畴方面，合同准据法应与客观因素存在内在联系，当事人不得选择与合同主体、客体和内容没有实际联系的法律作为准据法。这一限制被视为是“场所支配行为”原则的体现，可以避免当事人滥用自治权规避法律。

二、我国有关意思自治原则的规定

我国立法规定，当事人意思自治原则是涉外合同法律适用的首要原则之一。对此，国内多部法律均有明确规定。《中华人民共和国民法通则》第145条第1款规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。”《中华人民共和国合同法》第126条第1款规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。”

2010年，我国颁布并实施《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)，其中第3条规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”；第41条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律”。2012年底，最高人民法院发布《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》(以下简称“《〈法律适用法〉解释(一)》”)，其中第6条和第10条对意思自治原则在涉外合同准据法选择中的限制加以明确。

由上可见，当代国际私法中的意思自治原则已在我国民事法律体系和冲突规范中得到认可和确立，意思自治原则业已作为涉外民事关系法律适用的基本原则。当事人在涉外合同领域运用意思自治原则选择法律时，应注意以下问题：第一，合同准据法依明示方式选择。目前我国法律只承认当事人明示选择的法律，不承认准据法的默示选择。“意思自治的本旨是当事人的意志自由，在法律选择问题上应最大程度贴近订立合同当事人的意思”，然而，接受默示选择就意味着接受裁判者基于自由裁量权认定和裁判当事人作出的选择，这就存在裁判者误判当事人真实意思的可能性。因此，法律规定意思自治以明示方式作出是合理的，当事人在缔约时也应遵守这一规定。第二，当事人应注意直接适用的法，防止意思自治的落空。《法律适用法》“债权篇”中明确规定了消费者合同与劳动合同的法律适用，这两类合同并未赋予当事人选择法律的权利。第三，涉及社会公共利益的重点领域限制或禁止当事人作出意思自治。在《〈法律适用法〉解释(一)》中明确规定了当事人违反强制性法律规定或故意实施法律规避行为的后果，即当事人约定的法律选择条款无效或不发生适用外国法的效力。

综上，意思自治原则在我国涉外合同领域的适用应遵守中国强制性法律的规定，除符合传统的空间联系、明示选择等条件外，当事人在选择适用法律时尤其要注意《法律适用法》与《〈法律适用法〉解释(一)》中有关直接适用的法之规定，避免当事人意思自治违反强制性法律而归于无效。

参考文献：

[1]恩格斯.路德维希·费尔巴哈和德国古典哲学的终结[A].马克思恩格斯选集(第4卷)[C].北京:人民出版社,1972.

[2](法)巴迪福.国际私法各论[M].曾陈明汝，译.台北:正中书局,1979.

[3](法)亨利·巴蒂夫，保罗·拉加德.国际私法总论[M].陈洪武，等，译.北京:中国对外翻译出版公司,1989.

[4]许军珂.国际私法上的意思自治[M].北京:法律出版社,2006.

[5]梁慧星.民法总论[M].北京:法律出版社,1997.

[6]韩德培.国际私法新论[M].武汉:武汉大学出版社,2003.