论附条件不起诉中的“条件”

2014-03-25谭金生

重庆科技学院学报（社会科学版） 2014年2期

谭金生

“附条件不起诉是指对一些犯轻罪的未成年人，有悔罪表现，人民检察院决定暂不起诉，对其进行监督考察，根据其表现，再决定是否起诉的制度”［1］593。附条件不起诉区别于其他不起诉的本质特征是 “附条件”。因此，如何正确理解附条件不起诉中的“条件”以及如何科学地设置所附“条件”，是检察机关正确执行附条件不起诉制度的关键所在。由于法律条文比较粗疏，加之研究不够透彻，与实践需要有很大差距。另外，一些地方随意设置所附“条件”，频频引发社会争议。基于此，本文拟就所附“条件”的内涵、设置原则及具体内容展开研究，以期推动附条件不起诉制度进一步完善。

一、所附“条件”之内涵辨析

何谓附条件不起诉中的“条件”？对此，学界基本上没有专门研究。不过，通过分析论者们的一些相关论述，如附条件不起诉的概念、特征或者所附“条件”的内容等，基本能够得出其大致观点。总体上看，一般从两个角度来理解：一是从法律效果角度。例如有论者提出，“附条件不起诉制度是指公诉机关在审查起诉过程中对于符合提起公诉条件的犯罪嫌疑人，综合考虑其涉嫌犯罪的事实和人身危险性以及公共利益，暂时不对其提起公诉，而是设立一段考验期，责令其在该期限内履行相应的义务。如果其在该期限内履行了相应的义务并没有发生法定撤销的情形，期满就不再提起公诉；否则就将对其提起公诉的制度”［2］。二是从具体内容角度。例如有论者指出，“对犯罪嫌疑人所施加的强制命令和行为规则体现了附条件不起诉的报应、教化功能，这些附带处分措施将促使检察官适用附条件不起诉更为积极并更具弹性”［3］。再如“对于附条件不起诉而言，所附的‘条件’是什么，非常关键……因此，我们必须谨慎处理前置条件的问题”［4］。

从研究情况看，对附条件不起诉中的“条件”的理解明显带有望文生义的痕迹，原因在于修订前刑事诉讼法没有规定附条件不起诉，缺少束缚论者们思维的“条条框框”，自然就百花齐放、百家争鸣了。不过，多数论述存在一个明显的逻辑错误——把附条件不起诉中的“条件”理解为“适用条件”。例如有论者［5］将所附“条件”划分为“实体性条件”和“程序性条件”。其中“实体性条件”包括主观恶性小、平常表现较好、犯罪后有悔罪表现等，而这些条件基本上属于附条件不起诉的“适用条件”。还有论者认为，“检察机关之所以做出附条件不起诉决定，是因为犯罪嫌疑人接受了检察机关附加的条件，愿意承担一定的义务并接受一定期间的考察”［6］。其实，根据刑事诉讼法第271-273条之规定，检察机关适用附条件不起诉的基本程序是：审查案卷、附条件不起诉、监督考察、不起诉。从程序上看，“监督考察”是在“附条件不起诉”之后，而“监督考察”的内容是被附条件不起诉人是否成就了所附“条件”。因此，把附条件不起诉中的“条件”看作“适用条件”，在逻辑上说不通。事实上，检察机关适用附条件不起诉的依据是刑事诉讼法第271条第1款之规定：“对于未成年人涉嫌刑法分则第4章、第5章、第6章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定”。因此，犯罪嫌疑人是否接受所附“条件”并非附条件不起诉的“适用条件”，但具有影响检察机关最终决定是否不起诉的法律效果。

笔者认为，附条件不起诉中的“条件”，是指对符合刑事诉讼法第271条第1款规定条件的未成年人刑事案件，检察机关在作出附条件不起诉决定之后，根据法律规定在一定时限内要求被附条件不起诉人履行的一系列附加义务。附条件不起诉中的“条件”，具有如下特征：第一，所附“条件”是检察机关作出附条件不起诉决定之后，为被附条件不起诉人专门设置的附加义务。因此在对未成年犯罪嫌疑人没有作出附条件不起诉决定之前，就谈不上所附“条件”的设置问题。第二，设置所附“条件”的目的，是为了“矫治和教育”未成年犯罪嫌疑人，以改造其在社会化过程中不成功的人格特质，从而消除其人身社会危险性，并尽可能地修复被破坏的社会关系。第三，所附“条件”具有一定期限，即在考验期内，如果发现被附条件不起诉人有法定违规情形，检察机关应当撤销附条件不起诉并提起公诉。考验期满后，如果被附条件不起诉人成就了所附“条件”，检察机关应当作出不起诉决定。第四，体现了个别化原则。可以说，每一位未成年犯罪嫌疑人都有其独特的成长经历。因此为达到“矫治和教育”目的，必须根据其独特成长经历、人格特性及犯罪原因设置个性化附加条件。第五，充分体现了公诉裁量主义。从执行机关角度看，尽管法律规定了“被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人”应当“按照考察机关的要求接受矫治和教育”，但是如何实现“矫治和教育”则有赖于检察机关根据具体案件情况而定。

二、所附“条件”的设置原则

附条件不起诉能否取得预期效果，关键看检察机关能否科学、合理地设置所附“条件”，而重中之重是能否根据刑事诉讼法第272条第3款第（四）项之规定，科学、合理地设置“矫治和教育”措施。为实现“矫治和教育”未成年犯罪嫌疑人、促使其尽快回归社会之目的，检察机关在设置所附“条件”时应当遵循如下原则：

（一）合法性原则。检察机关设置所附“条件”首先应当依法进行。刑事诉讼法第272条第3款明确规定了“被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人”应当遵守四项规定，其中第（一）至（三）项属惩戒性措施，检察机关绝对不能选择适用，必须全部无条件地附加适用。在设置选择性“矫治和教育”措施时，也应当在法律许可范围内进行，即“矫治和教育”措施本身必须合法。关键问题在于，检察机关能否根据该条第（四）项之规定，设置具有限制人身自由之类的条件。笔者认为，原则上检察机关不能设置具有剥夺、限制人身自由性质的措施，否则将违背立法法的原则精神。但是，如果不允许检察机关设置具有限制人身自由性质的矫治措施，很可能会束缚检察机关的手脚，从而导致“矫治和教育”目的无法实现。其实，从被附条件不起诉人自愿履行所附“条件”角度看，虽然有些“矫治和教育”措施具有限制人身自由性质，但是因为其并非由检察机关强制执行，也可以认为不违背立法法规定。

（二）合理性原则。为被附条件不起诉人设置所附“条件”，就是为了通过一定时期的监督考察，促使其改变社会化过程中不成功的人格。因此，检察机关在设置所附“条件”时，不仅应当遵循合法性原则，还应当遵循合理性原则，所附“条件”必须是被附条件不起诉人能够成就的。检察机关在设置所附“条件”时，还应当根据“矫治和教育”被附条件不起诉人的需要，以促进改造人格和预防犯罪为目的，一般不应适用不必要或者过分的禁止性规定。如果设置的条件比可能判处的刑罚更严厉，或者根本无法达到“矫治和教育”目的，都是不合理的。特别是，不应要求未成年犯罪嫌疑人从事挖土方、搬运重物等强体力公益劳动，避免高空、高压、高速、爆炸性、放射性等危险作业。在决定考察期限时，应当与其所犯罪行严重程度、人身危险性等相匹配。如果考察期限过短，则难以达到“矫治和教育”目的；如果考察期限过长，同样会影响被附条件不起诉人顺利“回归社会”。对没有吸毒、网瘾、惯偷等明显病态人格的未成年犯罪嫌疑人，检察机关在设置所附“条件”时，可能比较难把握“矫治和教育”措施的合理性。对此，可以根据未成年人刑事案件社会调查报告，在充分考虑各方面因素的基础上，设置科学、合理的“矫治和教育”措施。

（三）个别化原则。这是少年矫正制度遵循的一个基本原则［7］234，理应成为未成年人刑事案件诉讼程序遵循的一个基本原则。每一位被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人，都会有其独特的生理、心理、家庭、教育、环境、犯罪原因等。因此，要想达到“矫治和教育”之目的，就必须有针对性地制定个别化的“矫治和教育”方案。应该说，在刑事诉讼法修改实施以前，各地检察机关比较好地遵循了这一原则。但需要注意的是，人民检察院刑事诉讼规则（试行）第498条规定了六类相对具体的“矫治和教育”手段，有些检察机关可能会因此受到束缚，机械地选择适用部分“矫治和教育”手段，而不再考虑每个案件的具体情况。笔者认为，该条款只列举了一些比较严厉的“矫治和教育”措施，并未限制各地检察机关根据个别化原则制定更为详细的“矫治和教育”方案。从某种意义上说，附条件不起诉制度成败的关键在于，各地检察机关能否最大限度地实现个别化“矫治和教育”。

（四）期待可能性原则。期待可能性是指“根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为”［8］255。采取相应的“矫治和教育”措施，以便使违法未成年人早日重返社会，这是未成年人司法制度的主要目标［9］，当然也是附条件不起诉制度的主要目标。根据刑事诉讼法第271条第1款之规定，对符合法定条件的未成年犯罪嫌疑人，检察机关“可以”作出附条件不起诉的决定。因此，检察机关在决定是否适用附条件不起诉时，必须先弄清楚 “可以”与“不可以”之间的差别。不过，刑事诉讼法和人民检察院刑事诉讼规则（试行）都没有进一步明确，哪些情况属于“可以”，哪些情况属于“不可以”，而是留待检察机关在实践中去摸索。笔者认为，判决某一具体案件是否达到“可以”程度，应当从附条件不起诉的主要目标出发，看通过一定期限的监督和考察，能否期待未成年犯罪嫌疑人“回归社会”。如果答案是肯定的，那么就达到了“可以”程度，否则就不应该适用附条件不起诉。需要特别注意的是，附条件不起诉制度还处于初始阶段，要尽量避免该制度成为“制度性辩护人”，使其真正成为促使未成年犯罪嫌疑人“回归社会”有效手段。

三、所附“条件”的具体内容

从现有研究和实践情况看，一般都比较详细地列举了所附“条件”的主要内容。总体上，大多数内容是合理的。但是，也存在一些问题，例如有些“条件”属附条件不起诉的“适用条件”，有些在法理上存在疑问，还有些引发社会争议。因此，对一些有争议的“条件”作进一步分析是有必要的。

（一）能否设置“赔偿损失、赔礼道歉”等条件？根据刑事诉讼法第271条第1款之规定，检察机关适用附条件不起诉的“条件”之一就是“有悔罪表现”。在司法实践中，只要犯罪嫌疑人或者被告人认罪态度好、向被害人赔偿损失、赔礼道歉、取得被害人谅解等［10］333，检察机关都可以认定为“有悔罪表现”。因此“向被害人赔偿损失、赔礼道歉”应当属于附条件不起诉的“适用条件”。然而，根据人民检察院刑事诉讼规则（试行）第498条第（四）项之规定，“向被害人赔偿损失、赔礼道歉等”是检察机关可以要求被附条件不起诉人接受的“矫治和教育”之一，即检察机关决定附条件不起诉后设置的附加“条件”。这两者之间是否存在矛盾呢？表面上看，这两个规定确实相互矛盾，导致附条件不起诉中的“条件”与“适用条件”界限模糊，不利于司法实践操作。事实上，虽然两者内容有相同之处，但是反映的程度不同。作为“适用条件”，“向被害人赔偿损失、赔礼道歉”仅具宣示意义，只是表明了犯罪嫌疑人的态度，一般无须要求立即全部兑现。而作为所附“条件”，“向被害人赔偿损失、赔礼道歉”则要求犯罪嫌疑人以实际行为证明其“有悔罪表现”，因此检察机关一般应当要求在考验期内全部兑现，以达到抚平社会矛盾之目的。因此，从条件实现程度来看，“向被害人赔偿损失、赔礼道歉等”既可以作为“适用条件”，也可以成为所附“条件”。

（二）能否设置以支付金钱为内容的条件？从一些国家和地区看，一般都规定了以支付金钱为内容的一些附加“条件”。例如德国刑事诉讼法规定，检察院可以要求被暂缓不起诉人履行诸如弥补损害、向公益设施或者国库交付款项、公益给付等义务［11］44-45。美国许多地区在审前分流协议中，要求犯罪嫌疑人赔偿被害人的经济损失。我国台湾地区也要求犯罪嫌疑人向被害人支付损害赔偿，或者向公库或指定之公益团体、地方自治团体支付一定金额。基于此，不少论者提出我国也应当将 “对被害人损失作出赔偿或补偿”、“向指定的公益团体支付一定数额的财物”［12］等附加为“条件”。其实，这些论者忽略了一个重大差别：我国附条件不起诉制度的适用对象具有特定性，即只适用于未成年犯罪嫌疑人，而其他国家和地区诸如暂缓不起诉等制度的适用对象则不具有特定性。未成年犯罪嫌疑人一般没有独立的经济来源，因此设置以支付金钱为内容的条件，一般不会起到太大的“矫治和教育”效果。一旦设置了这类“条件”，最终成就所附“条件”的主体一般是其监护人，因此对未成年犯罪嫌疑人的“矫治和教育”效果可能会大打折扣。

（三）能否将“刑事和解”设定为附加条件？德国刑事诉讼法规定，如果被告人“诚挚地寻求与被害人和解”［11］44-45，并对损害已作全部或大部分补偿，检察官可以对被告人暂时不予起诉。基于此，不少论者提出把“刑事和解”列为所附“条件”。在司法实践中，也有一些检察机关把“刑事和解”作为所附“条件”。例如，山东省蓬莱市检察机关［13］着重从有利于化解矛盾、消除纠纷角度出发，将当事人和解作为所附“条件”之一。取得被害人谅解不仅是适用附条件不起诉的前置条件，而且在考察期内被害人不同意附条件不起诉，检察机关必须提起公诉。作为刑事案件多元化解决机制的重要内容，“刑事和解”受到了理论界和实务界的高度重视［14］586，修改后刑事诉讼法对此予以肯定。但是，“刑事和解”的价值在于“化解社会矛盾、维护社会和谐”，与附条件不起诉的价值存在较大差别，因此不宜作为附加“条件”。但是，从促进“化解社会矛盾、维护社会和谐”角度看，可以把“刑事和解”纳入附条件不起诉的“适用条件”范围，转化为“悔罪表现”的具体形式。从司法实践看，达成“刑事和解”是检察机关判断犯罪嫌疑人“有悔罪表现”的主要形式。从德国法律规定看，“刑事和解”也是暂缓不起诉的“适用条件”，而不是决定暂缓不起诉后的附加条件。

（四）能否将特定学习目标设定为附加条件？在司法实践中，由于一些未成年犯罪嫌疑人系在校学生，检察机关往往把特定学习目标设定为附加条件。例如某高三学生盗窃一张银行卡并取款4500元，案发后如实供述并积极退赃。由于该学生成绩优秀，且即将面临高考，检察机关决定附条件不起诉，但要求其考上重点大学，否则高考后提起公诉。后来，该学生果真被某重点大学录取，检察机关遂决定不起诉。但是，这种做法在社会上引起了强烈反响，支持者认为学生的主要任务是学习，这种做法合情合理；而反对者认为影响被附条件不起诉人实现特定学习目标的因素太多，这种做法不科学。笔者认为，学习当然是学生的主要任务，而且也是培养学生健康人格的重要手段，为被不起诉人附加特定学习目标，能够给被不起诉人一定的压力，有利于实现“矫治和教育”目的。但是不能犯机械主义错误，把成就特定学习目标作为最终决定是否不起诉的唯一标准。在司法实务中，有些检察机关在设置学习目标时不具体，笼统地要求被附条件不起诉人“好好学习”、“完成学习任务”等，结果难以判断被不起诉人是否达到了“矫治和教育”目的。

（五）检察机关能否申请“送工读学校”？根据预防未成年人犯罪法第34条、第35条之规定，对有“严重危害社会，尚不够刑事处罚的违法行为”的未成年人，“可以送工读学校进行矫治和接受教育”。而根据刑事诉讼法第271条第1款之规定，附条件不起诉的适用对象是“可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件”的犯罪行为。因此，严格说来，对附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人不能“送工读学校”。此外，预防未成年人犯罪法第34条仅规定了“其父母或者其他监护人”以及“原所在学校”可以申请“送工读学校”，也意味着检察机关申请送工读学校于法无据。但是，在当前“矫治和教育”手段极其有限的情况下，如果剥夺检察机关申请“送工读学校”的权力，可能不利于附条件不起诉制度功能的顺利实现。因此，应当尽快修改预防未成年人犯罪法，将检察机关纳入申请“送工读学校”主体范围，使之与刑事诉讼法相关规定相协调。在预防未成年人犯罪法作出修改之前，检察机关可以采取变通的办法，督促和协调其他合法主体提出申请，以实现“矫治和教育”未成年犯罪嫌疑人之目的。

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