《法社会学原理》读与思

雷安军

(宜宾学院 法学院，四川 宜宾 644007)

现代法学的三大主流思潮和流派是自然法学、分析法学和社会法学。从产生时间来看，社会法学出现最晚。社会法学的产生源自于社会学对法学的影响。这一点从社会法学的开山之作《法社会学原理》一书的书名就可以看到。“法社会学”或者“法律社会学”这种名称也显示了其社会学渊源。《法社会学原理》正是连接社会学与法学的桥梁，是揭开法律与社会之间复杂关系的经典之作。

一 法律科学与法律规范

埃利希认为应当区分实用法学和法律科学。法学是法律科学，其意图服务于纯粹的知识，而不是服务于实用的目的。法律科学关注的是事实，而不是词句。[1]2埃利希探讨了实用法学的法概念，指出实用法学的中的“法”不是指在人类社会中作为法存在和起作用的东西，而是指在司法过程中法官作为法加以考虑的东西。具体说来就是，实用法学的法概念是指法官据以裁决法律争议的规则。德国主流法学中法的概念比上述概念要大，即法应当是人类行为的规则，这一点在法律史学家的著作中可以找到根据。但这些概念是成问题的。这说明了当前的法学根本不了解法的科学概念。法的规则概念回答不了这个问题：遵守规则的前提是知道规则，人们不可能按照其所不知道的规则的来行为。那为什么即便人们不知道法律规则，人们也同样要受法律规则的约束？因此，规则说应当被抛弃。

就事论事地探讨法律的概念不能回答上述问题。埃利希认为应当去追问什么样的法律素材被承认为行为规则并被遵守，即法的渊源有哪些。埃利希提出了国家法与社会法的两种法模型。[2]相对于国家法而言，一个国家还存在包括习惯法、自然法等非国家法，这些法没有受到足够的重视。当前法学所持的法体系的逻辑完美性是站不住脚的，因为法律有多种渊源。而占支配地位的法作为国家强制秩序的学说值得进一步探讨。根据这种学说，法就是强制秩序，其本质是允许可以强制的请求以及课以可强制的义务。[1]22根据埃利希的观点，对于一个把法主要看作是行为规则的人而言，无论刑罚强制还是执行强制都必然退居次要地位。在他看来，人类生活本身并非都是在法庭上上演的。亲眼所见的现象让他明白，任何人均处在数不清的法律关系之中；他完全自愿地从事其在这些关系中要担负的事情，很少有例外。因此，人们服从法律主要不是因为法律的强制性，而是人们自愿的服从。人类社会秩序的建立是基于法律义务被普遍地履行，而不是基于它们是可诉的。由此，埃利希认为作为国家强制秩序的法概念是成问题的。这种法概念揭示的法的四个特征有三个必须被抛弃：法来自国家、法是法院以及其他国家机关判决的基础、法构成判决之后的法律强制的基础。而唯一保留的特征是法是一种秩序。将法的概念定义为秩序后，埃利希将法学研究的对象放大到社会本身，并认为真正的法律科学是社会学的组成部分。因而，法社会学才能成为法的科学理论[1]27。

由于把法学的研究对象放大到社会，埃利希首先探讨了社会的概念。他指出，社会是存在相互联系的人类团体的总和，而构成社会的人类团体是多种多样的，包括家庭、民族、宗教共同体、国家等。

从历史来看，古代法是团体法，是氏族、家庭、家庭成员共同体中的秩序。这些团体完全独立地为自己创造秩序，不受其他团体为此存在的秩序的约束。每个团体、团体内的具体法律关系、具体的契约和土地都有自己的秩序，也就是都有自己的法。在古代社会，除了这种有关个别关系的法之外，没有其他的法律。因此，在原初的阶段，整个法律秩序就存在于人类团体(当然国家也属于该团体之一)的内在秩序。

西欧封建时代出现了采邑法(封建法)。这种采邑法最初只是契约，将其命名为采邑法是学术界的概括。后来这些契约才转化成弥补契约内容的一般法律规则。但这不是封建国家社会秩序的全部内容。在其内容，古老的团体如家庭成员共同体、家庭和氏族继续存在。此外，一些之前没有的新的区域性团体兴起了，如独立的城市兴起了。在封建国家中，法律秩序主要依靠的是各种社会团体的内部秩序，而不是一般的法律规则。法的重心仍在于人类团体的内部秩序。如同在原始时代一样，在当代社会人的命运在很大程度上依然不是由法条所决定的，而是由团体内部秩序所决定的。例如，人们通常认为，权利来自人与人之间的关系、来自婚姻、契约和遗嘱，而不是出自法条。

埃利希认为上述观点不仅适用于欧洲民族，而且适用于其他民族。在原始民族法中，法与它们内部秩序恰好是重叠的；在较低的发展阶段，完全不存在一般的法条；大概到了高级阶段，它们才首先以宗教律令的形式出现。[1]39埃利希赞同梅因所说的，法条最初只是作为诉讼法出现的。

最后，埃利希区分了法律规范和法条。通过上面的探讨，埃利希认为，人类团体的内部秩序是原初的法的形式，而且直到当代仍然是法的基本形式。与这种内部秩序相比，法条的出现时间要晚得多。而且至今的法条，其绝大部分仍然来源于团体的内部秩序。因而，要研究法的起源、发展及本质，必须首先研究团体的秩序。到目前为止研究法的本质的努力都失败了，其原因在于现有的研究是以法条而不是以团体中的秩序作为研究出发点的。团体的内部秩序由法律规范所决定。法律规范不同于法条。法条是某个法律规定在一部制定法或法书中偶然的、具有普遍约束力的表述。而法律规范是转化为行动的法律命令，即便没有任何字面上的表达，它也在某个团体中居于支配地位。法条产生以后，法律规范从法条产生。但在任何社会，法律规范的数量远远多于法条的数量，因为适用于个别情形的法总是远远多于适用于所有类似情形的法，也远远多于同时代试图用语言加以表达的法学家对它们的认识。在过去的若干世纪里，决定着团体内部秩序的所有法律规范都是以习俗、契约、法人团体的章程为基础的，至今还必须主要到这些地方去寻找它们。

通过将法定义为秩序，埃利希极大地扩展了法学的研究对象，使得法学研究从概念法学的狭窄视野中走出来。但是，当法学家把眼光投向秩序时，他们会发现自己的研究对象太过复杂，以至于难以把握。例如，法学家要研究当前我国的宪法文本，只需要把阅读宪法条文、考证其历史演变就可以了；如果法学家要研究我国当前的宪法秩序，不仅要研究宪法文本，还需要研究宪法惯例、党章、党内的政治结构等等。这些复杂的内容将给法学家的研究带来极大的挑战。

二 法的来源与效力

埃利希从社会团体入手来探讨法的内容与形式。社会团体一种人类群体。在这个群体中，人们在相互的关系中决定承认某些规则为行为规则，并且大体上根据这些行为规则来实施行为。这些行为规则包括宗教规则、法律规则和伦理规则等。这些行为规则在内容山和形式上是禁令、规范和抽象的命令，它们涉及团体内部的共同生活，引导团体的成员。然而，法律只是一种团体行为规则，它与其他团体行为规则具有相同的性质。

不是一切人类团体都是由法律规范所决定的，只有那些从属于法律的团体，其内部秩序才是以法律规范为基础的，如财团、公共机构、国家、阶层、行业等。法社会学应当专门研究法律团体。法律规范是构成法律团体内部秩序的支柱：它们是其组织体的最强有力的支持。组织体意味着团体中的规则，这些规则为团体成员分派相应的职位(其上下的位序)和职责。需要注意的是，只有法律规则已经在某个团体中成为实际的行为规则，至少被人普遍地承认并加以遵行，它们才创造团体中的秩序。埃利希认为，我们要追问哪些规则事实上被践行并变成生活本身。只有进入生活之中的规范，才是活的规范。没有进入生活的规范仅仅是学说、教义或理论、裁判规则。因而，社会学法学最重要的任务就是把规制、调整和决定社会的法的成分从单纯的裁判规则中分离处理啊，并证实其用于形成社团组织而不是用于裁判。

埃利希进一步指出人类社会中的法律团体主要包括：拥有官僚机构的国家、家庭和其他组织体、具有或不具有法律人格的合作社和共同体、经由契约和继承而创立的社团等。对于法律团体而言有意义的是两类规范：其一，形成团体内部秩序的法律规范；其二，不直接规制和调整团体秩序，而仅仅是保护团体免受攻击的法律规范。前一种规范是一阶秩序，这种规范是二阶秩序。二阶秩序不塑造团体，只是维护和巩固团体。二阶秩序包括法院或其他国家机关的裁决程序、刑法等等。法律以外的规范如伦理、宗教、习俗等对于法律团体秩序起到支撑作用。

埃利希认为，社会团体中的秩序才是法。一个自然而然的问题就是，社会团体用何种手段去促使该团体的人遵守团体的规范，从而形成秩序，并进而形成法？埃利希批判了这种观点：人们服从法律是因为害怕惩罚。他指出，即便在战争和动乱中，也总是只有很少一部分居民参与犯罪，而此时并没有受到法律惩罚的威胁。人们服从法律的原因决不仅是因为刑罚或强制执行。同时，强制也并非法律规范的特有属性。习俗规范、伦理规范、宗教规范也需要强制。

埃利希指出，团体中的规范强制来自这样的事实：如果一个需要获得团体的支持，那么他就应当服从或至少在大体上服从该团体的社会规范。一个想悖道而行的人必须认识到，他的行为将疏离自己与团体之间的关系。如果一个人执意要中断与共同体的纽带，那他他将逐渐遭到疏离、排斥和抛弃。在社会团体中，这正是其社会规范强制力的来源，也是法律、习俗、宗教、伦理、荣誉、礼节、礼仪和时尚的强制力来源，至少在命令的外部遵守上来说就是这样的。[1]66由此，一个人按照法律来行为，主要是因为社会关系迫使他这样去做。在这一点上，法律规范与其他规范没有区别。国家不是唯一的强制性团体，还有无数的强制团体，它们所实施的强制比国家更有力量，如公司、家庭等团体。

社会关系所施加的强制是所有规范起作用的主要原因。除了社会关系的强制，法律规范还拥有刑罚和强制执行的强制，这两种强制形式有什么意义呢？埃利希认为，刑罚和强制力只在非常有限的程度和有限的范围内，即由于某种原因，社会团体的其他强制手段失灵时才起作用。而民事强制执行的作用也是有限的。因此，将强制执行看做是法律秩序的基础时，就夸大了它的影响范围。无论在人类文明的开端，还是在现代社会，法律的力量仍然主要借助将个人包含在其中的团体的影响，这种影响是无声的、持续不断的。从这个方面看，法律即使在今天仍然显示出与其他社会规范，如伦理、习俗、礼仪规范完全的本质上的亲缘关系。

由于国家强制力与法律规范的关系被很多人夸大了，埃利希又做了进一步的澄清：首先，事实上只有一部分法是通过国家强制才保持有效的。这部分法不是很多，也不是很重要。其次，确实存在一些规范，假如没有刑罚和强制执行，它们不会被大多数人遵守。而这些规范的存在意味着国家与社会相当大的一部分已经有意地互相对立了。这也许只是一个过渡阶段。国家保护法律秩序的权力并非用来对付广大群众，而是用来对付一小撮人，对付那些脱离一切社会关系之外的违抗者。

既然法律规范不主要依靠强制而起作用，那通过什么起作用？埃利希认为，规范通过感应起作用。规范作为命令和禁止而君临于人之上，它们向人发布并且不说明理由，它们被人遵守，不用进行思考。规范教化人而不是强迫人。在人作为孩童时规范就已经映入他们的脑海：作为一种永恒的命令(“人不应该这样做”，“这样做不妥当”，“上帝命令这样做”)伴随人的终生。而且，人越是自愿地服从它们，越是强烈地感受到遵守的有利和违背的不利。[1]81人基于信念而服从规范，这使其行为具有恒常性；遵守规范在每个具体情形中所产生的社会压力一旦构成人们的信念之后，它们就不可能再被其他影响所抵消。在这一点上，埃利希和伯尔曼相似，因为后者也强调“法律必须被信仰，否则它就形同虚设”。法律的力量不在于国家的强制力，而在于社会大众内心的信仰，而这种信仰又形成强大的守法压力，使得法律能很好地被遵守。法律的效力来自人们对法律的认同，而不是法律的强制力。对于中国这个转型社会来说，这一点尤为重要。中国当前已经形成了较为完整的法律体系，但法律的执行效果较差。导致这一现象出现的原因很多，但人们不信任法律是很重要的原因。因此，我国的法治建设要解决的核心问题就是如何让法律获得人们的信任和认同，从而自愿守法，并在社会上形成守法的压力。

三 法的形成过程与法社会学的研究方法

埃利希认为，将法律渊源限定于制定法和习惯法是站不住脚的。要弄清楚法的渊源就要研究法是如何产生的，即何种事实上的制度在历史发展的过程中变成法律关系，以及通过什么社会事件(过程)变成法律关系。人类群体通过组织而成为一个团体。组织是为团体中的每个人分配其地位和职能的规则。这些规则的变化源于以下几种事实：习惯、支配、占有和意思表示。

法院不是作为国家机关，而是作为社会的机关而产生的。法院的职能原本只在于根据相互之间已存在关系的氏族和家庭的委托，来对团体之间的争端进行裁决。国家的法院出现得比较晚。今天，尽管国家的法院占据重要位置。但社会总有自己的、独立于国家的法院保存下来。法院的职能是通过其关于争议对象所表达的判决意见，来促进和平。

法院的裁判规范是一种法律规范，是一种特殊的法律规范。与包含一般行为规则的法律规范不同，法院的裁判规则只适用于特定的人。裁判规范的来源是什么？或者说法院根据什么规范来裁判？埃利希认为，任何裁判规范最先以团体中的内部秩序为基础，也就是以由此创造这种秩序的法的事实为基础，以给每个人分配团体中的地位和职责的习惯为基础，以支配—占有关系、契约、章程和遗嘱的处分为基础。[1]128法官应当查清团体内部的这些事实，掌握团体的内部秩序并将其作为裁判的基础。团体之间存在差异，法官需要借助普遍化和统一化手段来简化团体内部的秩序。而对于纠纷发生时，法官需要借助独特的裁判规则而不是依据团体内部秩序本身，因为这种秩序已经被打破了。法官必须寻找超越团体内部秩序本身的裁判规则。

除了法律规范，其他规范如习俗、伦理、宗教等规范在法院的裁判中也起到巨大的作用。法规范与这些其他规范的区别在于法规范的稳定性、确定性方面，在于它们的社会重要性的普遍感受上，而不存在于内容方面。从另外的角度来看，对于国家的法院，只应依法裁判的原则从来不过是表面现象。法官在各个方面受制定法的约束，这只是防止法官公开地将法律以外的规范作为判决的基础，而并未阻止法官以各种不同的、有时还很透明的伪装来这样做。而国家法院以外的裁决机构，如行政机关、仲裁法院、工会法院等更不受制定法的约束。

裁判规范的形成包含了法律与非法律的规范。而裁判规范一旦形成后，就应当具有稳定性，遵守稳定性法则。首先，这种稳定性法则建立在社会心理的基础上。假如对相同或类似案件作出不同的裁决，那么这就不是法，而是任性或喜怒无常。这种法则也符合经济性，因为人们为此省去了寻找裁判规范的智力工作。最后，对稳定的裁判规范还存在一种巨大的社会需求，裁判规范至少在有限的范围内可以让人预见和预报裁决，使人能够事先安排事务。更深入地看，稳定性法则只是从表面描述了裁判规范的特征。而裁判规范往往在表面没有发生变化的时候从内部获得了新的内容。裁判规范具有稳定性和变化性。而其(至少形式上的)稳定性促使它们脱离原来的形式，而变成了法条。

法条的形成经历了一个复杂的过程。首先是作为事实问题的裁判规范的形成。法官总是根据由其(基于自己的知识或通过证明)查明的法的事实，也就是习惯、支配关系与占有关系、遗嘱宣告，特别是契约来获得裁判规范。换言之，随着这些事实的产生，规范也同时得以产生，事实问题根本无法同法律问题分开[1]184。具体的裁判规范是法官从事实中推导出来的，它被放在包含着一般裁判规范的法条和法官的事实确证之间。裁判规范包含着法条的萌芽。裁判规范化约为其本身所包含的原则性内容，并且用条文来加以表达，以某种权威的方式发布、宣称普遍有效，于是就变成了法条。从历史的角度看，绝大多数法条来自裁判规则。

为了使裁判规范变成法条，并从中提炼出普遍有效的内容并且用一种合适的方式加以表述，这需要法学对裁判规范进行加工。而这种法学可能是法官的法学、法学著作者的法学、立法者的法学，或者是国家官员的法学。通过这些法学来形成法律。法官的判决就是法官法。而法学著作和法学教师的法学形成科学法(理论上的法)。还有一种法是裁判官创立的，叫裁判官法，这是由罗马的裁判官和英国的衡平法院大法官创造的。以此类推，立法者和国家官员的行为都可以形成法。

法律形成的推动力来自社会，这伴随着社会力量对比关系的变化。法条的存在，原因并不在于对个别阶级或阶层利益的考量，而在于对一切社会阶层的利益的考量。法学家对法律的形成起到什么作用？埃利希认为，法学家只有一个有待解决的技术性任务：法条的内容是由社会赋予给它的，法学家仅仅用文字对它加以表述，并且寻找将应当保护的利益以最可能有效的方式加以保护的手段。

立法实际上是在划定利益。当法学家被要求在冲突的利益中划出一条界线时，他必须依据正义。而正义是一种超越于情感的社会力量。而正义的获得却是不容易的。正义就像在制定法、法官判决和文献作品中被个别地加以形塑一样，就其最高的表现形式而言，则是矛盾的天才综合的结果。埃利希批判了边沁的正义公式：正义就是最大多数人的最大幸福。埃利希认为，正义没有公式，它只是一条道路和一个目标的表达：一个在阳光灿烂的远方、为人类精神所能预感但却不能认知的目标，一条人们必须蹒跚踉跄、不确定地行进的道路[1]225。

埃利希的法社会学思想的一个基本特征是较强的实践导向。[3]既然法学家的任务是发现法律，那么法学家的重要工作就是观察社会。法社会学是观察的科学。为了观察社会，法社会学需要借助社会史和经济史的资料。作为对法律制度进行描述的实用法学，法社会学不依赖于法条来探究法律制度，而是依赖于对作为法条基础的生活关系来探究法律制度。共同法法学已经为法社会学打下了基础。在本书中埃利希提出了他经典的“活法”观点，“活法”甚至比埃利希本人更为著名[4]。“活法”是发现研究方法的创新。[5][6]法学研究的是“活法”。与纯粹在法院和其他国家机关中所实施的法律不同，活法是支配生活本身的法，而不是在法条中确定的法。对活法的认识来源首先包括现代的法律文件，其次包括对生活、商业、习惯和惯例以及所有联合体的切身观察。这些观察的事项既可能是法律所认可的，也可能是法律所忽视和疏忽的，甚至是法律所反对的[1]545。

作为凯尔森概念法学的主要论战者，埃利希从秩序和生活关系的角度开启了法学研究的新视角。由此，法学研究的主要内容不再是法律条文，

而是社会秩序和生活关系。埃利希描绘了法学研究的新图景，“提供了一种对法进行全方位研究的手段和方法”[7]。但是，法学家如何从广泛的社会秩序和生活关系中抽身出来？法学研究如何与历史学研究、社会学研究相区别，从而凸显自己独特的研究对象和研究方法？如何在法律条文研究和法律秩序研究之间保持平衡？埃利希的理论不能很好地回答这些问题。其他任何的学者也没有为我们提供答案。这需要每一个研究者在实践中自己去探索。此外，埃利希的理论存在一个困境：未能把法律与习惯和道德区别开来，混淆了法律和其他社会规范，没有讲清楚国家法和“活法”之间的关系。[8]这使得其理论在应用方面存在问题。

社会法学的出现是20世纪西方法学领域的重大事件。从20世纪初产生以来，社会法学以全新的视野和方法冲击了传统法学。在短短的几十年里，社会法学成为与自然法学、分析法学三足鼎立的法学思潮和流派之一。社会法学的出现和强劲发展与埃利希的贡献是分不开的。《法社会学原理》提出新的法的概念、关注法的事实、重视社会对法的作用，并且深入探讨了法社会学的研究对象和研究方法。《法社会学原理》提出的“活法”论更是闻名于世。本书是法社会学的开创之作，推动了法社会学在欧洲的发展，埃利希正是以本书奠定了其社会法学创始人的地位，被称为“欧洲法社会学之父”。对于社会法学思想在美国的传播和发展，本书起到了非常重要的作用。美国的社会法学开创者之一的庞德就受到本书较大的影响。本书是社会法学的经典著作，也是法学研究和法学教育的基础读物。

参考文献：

[1] 欧根·埃利希.法社会学原理[M].舒国滢译.北京：中国大百科全书出版社，2009.

[2] 金井弘道,李畅.何谓“法治”——以埃利希的两种法模型为题材[J].长春理工大学学报(社会科学版),2008(5):9.

[3] 刘坤轮.尤根·埃利希法社会学思想浅谈[J].法律文化研究,2009(5):274.

[4] 李欣.欧根·埃利希的法社会学思想研究[D].北京：中国政法大学，2010：15.

[5] 徐娟.作为方法的活法理论[D].重庆：西南政法大学，2009:7.

[6] 李超.埃利希的“活法”论探析[D].上海：上海师范大学,2010:31.

[7] 何勤华.埃利希和现代法社会学的诞生[J].现代法学,1996(3):112.

[8] 赖航月.埃利希的“活法”基本理论探究[D].重庆：西南政法大学，2010：28.