论地方政府立法评估的第三人参与权利和保护

邢 亮

论地方政府立法评估的第三人参与权利和保护

邢 亮

通过比较和实证的方法，对我国地方政府立法评估的基础理论、性质、第三人参与的权利内容以及权利保护等问题进行可分析，提出了立法评估的性质是立法，立法评估中第三人参与的权利应包括参政议政权、知情权、动议权、听证权、建议修改废除权、监督权等。对第三人参与权的保护应当有实体权的确认、程序权的完善。

地方政府；立法评估；第三人；权利；权利保护

亚里斯多德在他的《政治学》一书中关于法治的解释是：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律应该是良好的法律。”①[古希腊]亚里斯多德著：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第199页。从此，“良好的法律”就一直成为法治的内在要求。改革开放30多年来，我国一直在探寻着如何制定出“良好”的法律。2003年8月，我国《行政许可法》首次规定：“公民、法人或者其他组织可以向行政许可的设定机关和实施机关就行政许可的设定和实施提出意见和建议。”2004年4月，国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》要求：“制定机关、实施机关应当定期对其实施情况进行评估。实施机关应当将评估意见报告制定机关；制定机关要定期对规章、规范性文件进行清理。”

上述两个法律文件的通过和实施，标志着我国法制建设已经从注重数量和体系建设转变为更加注重质量和法的实施建设的新阶段。自此，全国各省、市相继出台了立法评估办法（规定）等，并展开了不同程度的立法评估，以保证地方出台的各项法规和规章更加接近“良法”的要求。经过十年的实践，立法评估已经成为地方政府一项经常性的工作。回顾和总结我国地方政府立法评估中的一些做法，对我国实现“良法”之治具有十分积极的作用。

一、现实的分析及问题的提出

截止目前，我国各级地方政府中已有14个省、市制定了立法评估规定（办法），这表明我国各级地方政府立法评估已经从非规范状态向规范化发展和转变。从已制定的14个规定（办法）看，对于评估主体有三种规定：一是规定政府法制部门作为立法评估主体，如《苏州市规章立法后评估办法》、《厦门市规章立法后评估办法》等；二是规定由法制机构和相关行政主管部门（立法制定机关和实施机关）负责立法评估，如《广东省政府规章立法后评估规定》、《安徽省政府立法后评估办法》等；三是规定由人大常委会法制工作委员会或专门委员会为立法后评估的主体，如《广州市人大常委会立法后评估办法》、《陕西省地方立法评估工作规定》等。由此看出，我国地方政府立法评估的主体是广义的政府概念，既包括地方政府，也包括地方人大，因此，本文探讨的地方政府立法评估中的政府是广义的概念。而“第三人”则包括地方政府和地方人大以外的公民、社会团体、研究机构等。本文以图表的方式展开对第三人参与立法评估的权利及其保护的探讨。

下表是我国14个省、市关于第三人参与立法评估的具体规定：

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从以上列表中我们可以看出，在14个地方立法中，有9个地方立法在关于第三方参与立法评估的规定中使用的是“可以”，有2个地方立法使用的是“应当”，还有4个地方立法规定使用的是“应当”加“可以”。 毋庸讳言，“可以”的意思是既可以这样做，也可以不这样做，做不做都由立法评估组织机构决定，做不做都不违法。“应当”加“可以”的4个规定中有3个规定“应当”的事项是抽象的权利，而“可以”的规定上却是具体的权利，如：《广东省政府规章立法后评估规定》第13条规定：“开展立法后评估工作应当依法保障公民、法人和其他组织参与立法后评估的权利。”这是抽象规定。第6条规定：评估机关可以根据需要，将立法后评估的部分事项或者全部事项委托高等院校、科研机构、社会团体（以下统称受委托评估单位）进行，而这则是具体规定。《广州市人大常委会立法后评估办法》第10条规定：“开展立法后评估应当成立评估组和专家组。评估组由部分市人大常委会组成人员、市人大代表和市人大常委会相关工作机构的部分工作人员组成，必要时可以邀请市政协委员、公众代表、专家学者等参加。”宁波的规定与之基本相同，只有厦门的规定中连用3个“应当”，既包括了抽象的权利，也包括了具体权利。而西宁市规定“应当”的内容中完全没有关于第三人参与的具体内容。

通过以上分析我们发现，虽然我国地方各级政府广泛地开展立法评估工作已有近10年之久，立法评估也取得了不小的成就，但立法评估依然主要是内部评估，第三人切实有效参与立法评估并没有在法律上得到应有的保障。而且，第三人参与评估的规定有三个突出的特点：一是不确定性，包括参与不参与不确定，如何参与不确定，参与后的权利不确定；二是参与的被动性，在所有14项规定中如何主动参与立法评估没有明确规定，第三人能否参与完全由评估机构决定；三是参与的有效性大打折扣。缺乏第三人有效参与，这成为地方政府立法质量虽有所提高，但离“良法”的要求还有很长的路要走的重要原因之一。

二、第三人参与立法评估的理论分析

理论是制度设计的灵魂，制度设计是理论的具体反应；没有理论作指导的制度设计必然杂乱而无效，没有具体制度支持的理论也是空洞的理论。①罗豪才著：《现代行政法治发展的趋势》，法律出版社2004年版，第199页。

（一）人民主权理论

18世纪下半叶，卢梭第一次完整地提出了人民主权学说，他认为以社会契约的方式建立起的国家的最高权力是属于全体人民的，人民行使国家主权就称为人民主权。卢梭认为，国家的产生是社会契约的结果，国家的权力来自于人民的让渡，因此国家的行为应该体现人民的意志。法律是国家的生命和灵魂，而人民是立法者，立法权永远属于人民，人民作为法律的制定者，能更好的遵守和履行法律。“凡是不曾为人民所亲自批准的法律，都是无效的，那绝不可能是法律”；“制定法律的人比任何人都更清楚法律应该怎样执行和怎样解释。”①[法]卢梭著：《社会契约论》，商务印书馆1982版，第101页。

人民主权原则是现代绝大多数国家的一项宪法原则。然而，由于国家规模的庞大和社会事务的复杂等因素，人民主权原则只能通过代议民主来实现。如我国宪法就规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。”“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”宪法同时还规定，行政机关跟其他国家机关一样，要倾听人民的意见、建议，接受人民的监督，为人民服务，要经常同人民保持密切的联系。所有这些规定和精神是公民民主参与的直接宪法依据。作为立法评估这样严肃的立法活动，当然也应该成为公民参与的重要内容。总之，人民主权理论清晰地阐明了人民拥有国家最高权力，而人民对于立法权的掌控也是其行使国家主权的必然要求。因此，人民主权理论是当今我国公民参与立法评估的逻辑起点。

（二）政治参与理论

在我国，一般认为政治参与是“公民通过一定的参与渠道，参与或者影响政府公共政策或公共事务的行动过程。”②党秀云：《论公共管理中的公民参与》，载《中国行政管理》2003 年第10 期，第33页。

美国政治学家亨廷顿将公民政治参与定义为：“平民试图影响政府决策的活动。”亨廷顿对此概念的诠释包括四点：第一，政治参与的主体是平民，而不是政府官员、政治候选人、政党要员和职业院外活动分子等政治家，因此，平民的政治参与是非职业化的；第二，政治参与是实际行动而不是主观态度，强调实践性；第三，政治参与指向政府决策；第四，政治参与涵盖意图影响政府的全部活动，但并不顾及是否能够产生实际效果。③[美]塞缪尔·P. 亨廷顿、琼·纳尔逊著：《难以抉择——发展中国家的政治参与》，汪晓寿等译，华夏出版社1989 年版，第 5页。

克弗森指出，公民只有不断直接地参与社会和国家的管理，个人的自由和发展才能充分实现。哈贝马斯等人更是强调直接民主，强调完善民主程序、扩大参与范围、强调自由平等的对话来保证公共理性和普遍利益的实现。公民参与立法评估正是这一系列公民政治参与理论的实际运用。法律无论制定得多么完善，都必须通过社会的实践检验，而检验人不仅仅只是法律的制定者和执行者，更应该包括法律的被执行者。因为只有被执行者才切实感受到法律的制定和执行是否客观公正，也正因为如此，法律的被执行者才是真正的检验法律是否“良法”的鉴定者。正如梅因在《古代法》一书中所说：“社会的需要和社会的意见常常是或多或少走在法律前面的。我们可以非常接近地达到他们之间的结合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的，而我们所谈到的社会是进步的，人民幸福的或大或小，完全决定于缺口缩小的快慢程度。”④[英]梅因著：《古代法》，沈景一译，商务印数馆1959年版，第15页。也因为，法治不仅应该是良法之治，法治还是众人之治。法治是多数人治理的国家，“……因为多数人必将从各个角度评判、审慎思量，集思广益，仔细斟酌方能窥其貌，必能百密无一疏了。”⑤曾仰如著：《亚里斯多德》，台湾东大图书公司1988年版，第462~463页。在多元化社会条件下，第三人立法评估的参与是将社会需求和社会意见与法律之间的缺口缩小到最小程度的有效路径，更是对法律多角度评判、集思广益，使其百密无一疏的有效路径。

（三）治理理论

治理一词难以定义，人们只能从其内涵上取得对其一致的认识。其内容包括：治理主体的多元化；主体间责任界限的模糊性；主体间权力的互相依赖性和互动性；自主自治的网络体系的建立；政府作用范围及方式的重新界定。

从其内涵中我们可以看出，治理的核心内容有三个，即治理主体的多元化；主体间权力的互相依赖性和互动性；政府作用范围及方式的重新界定。埃莉诺·奥斯特罗姆在通过研究公共事物的治理过程中，发现自主治理以及治理模式多元化异常重要，在她看来，公共领域中各种公共机构的利益冲突在所难免，参与人的利益关系原本就是多元化的，由于事前的完美机制设计无法实现，那么利用不同参与人和机构之间的利益竞争来达成某种事后的治理就是有效的，也是可能的。这就意味着好的治理应该是不同利益团体或者中心的竞争和制衡过程中自我演变出来的多元治理模式。在这些理论的指导下，西方国家的改革中出现了一种多元化的潮流，这种多元化与其源远流长的市民社会传统密切相关，相比之下，我国缺乏市民社会传统，但随着市场经济的发展和公民参政意识的加强，也出现了社会化、多元化的趋势。而治理理论中对于多元化、互动的研究，为我国立法评估中第三人的有效参与也提供了一种很好的理论依据。

三、立法评估性质之辨

以上理论为第三人参与立法评估提供了有力的支持。但问题似乎并不在于我们对这样一般理论的认知和接受上，而在于我们对立法评估属于“立法”还是非立法行为性质的认定上。如果把立法评估作为立法对待，那我们没有理由不完善我们已有的立法评估程序；而如果我们仅仅将立法评估作为非立法行为，似乎现有的规定已经完全能够满足社会的要求。这需要我们认真考察。

目前我国法学界和实务界对立法评估的概念认识大致可以分为几种：一是立法反馈论。认为立法评估“是地方性法规颁布实施一段时期后，相关部门、团体和群众对该法规在实践中的运行情况，是否符合立法质量标准，实践中的作用和效果如何等问题，向立法机关进行反馈，由其分析研究后提出相应处理措施的一种机制或制度”；①陈洪江著：《地方立法简本》，天津人民出版社，2007年3月第1版，第303页。二是立法评价论。认为立法评估实际上“是立法评价，而立法评价是指法律实施一定时间后对法律的功能作用，实施效果的评论估价和在此基础土对整个立法质量和价值的评价”；②周旺生、张建华著：《立法技术手册》，中国法制出版社1999年版，第499页。崔卓兰、于立涤著：《地方立法实证研究》，知识产权出版社2007年版，第421页。三是立法完善论。认为立法评估是“以立法为目的，将立法后评估作为进一步完善立法的一个手段”由立法部门、执法部门及社会公众，专家学者等，采用社会调查，定量分析，成本效益计算等多种方式，对法律、法规在实施中的效果进行分析评价，针对法律法规自身的缺陷及时加以矫正和修缮”③童海保：《试论构建我国立法效果评估制度》，载《江淮法治》2006年第13期，第39~40页。；四是立法监督论。即对法律、法规、规章的合法性予以评估”；五是后立法过程论。认为我国的“立法分为前立法和后立法阶段，并且认为法律需要进行修改和完善，进行后立法阶段，对各项法律、法规进行立法后评估然后予以修改和完善。”

对于立法评估的性质大体有四种认识：一是认为“立法评估是立法行为的延续，是立法机关或立法工作机构对立法进行调查研究、综合分析评价的自我总结或者自我评判，其目的是改进立法工作，提高立法质量”；二是认为“立法评估是与立法相关的、辅助性的社会活动，它可以影响但不能决定立法，属于立法机关的一项工作制度”；三是认为“立法评估是立法工作机构的内部活动”；四是认为：“立法评估是一种立法监督特别是自我监督。”④郑文金：《立法后评估探讨—全国人大常委会立法后评估研讨会观点综述》，载《理论探讨》2008年第9期，第12页。

从以上对立法评估的性质认定上看，“立法完善论”相对能够较全面、准确地描绘立法评估的全过程和实质内容。因为无论从立法评估的相关规定看，还是从我国地方立法评估的实践看，立法评估都包含了立法前评估、立法中评估和立法后评估三个阶段，然后整理出拟完善和修改的意见进行完善和修改。因此，实际上，立法评估涵盖了立法的所有阶段。从评估的内容上看，立法评估不仅仅是对合法性进行评估，也对其他诸多问题进行评估。如，《广州市人大常委会立法后评估办法》规定包含有：合法性、合理性、操作性、时效性、协调性、规范性等内容。经评估的法规需重新制定或者修改、废止的，应当尽快列入年度立法计划或者立法规划。《南京市人大常委会立法后评估办法》则规定：评估的事项包括：实施的总体情况，以及对经济、政治、文化、社会、生态建设等产生的影响；主要制度的执行情况以及社会公众的反映；实施取得的社会效益或者经济效益；实施中存在的问题及其原因；其他实施效果分析。评估报告要对照评估标准，立法质量、实施效果等情况的分析和评价；提出立法和执法建议；评估报告提出需要对地方性法规进行修改或者废止的，可以建议主任会议将其列入常委会立法规划或者年度立法计划，由有提案权的主体依照法定程序向常委会提出修改、废止该地方性法规的议案。①参见：《广州市人大常委会立法后评估办法》第11条，第21条；《南京市人大常委会立法后评估办法》第14条，第17条。全国其他省、市的立法评估规定与上述两个规定类似，在此不再赘述。

从以上分析可以得出的结论是：立法评估是严肃的立法活动，它包括立法前评估，立法中评估、立法后评估；包括对合法性、合理性、可操作性等诸多内容的评估。评估不是目的，目的是找出问题并进一步完善和修改，使已实行的法规和规章最接近于“良法”的要求，提高立法和执法的质量。其他对立法评估的界定，都不能全面、准确概括我国已有的立法评估的实质。

四、第三人参与立法评估权利及其保护

立法评估是严肃的立法行为，第三人参与立法评估的权利及其权利保护就是要进一步谈论的问题。我们认为第三人参与立法评估所享有的基本权利应当包括以下内容：

（一）参政议政权。我国宪法第2条规定：“ 中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”这一规定是第三人参与立法评估的法律基础。第三人通过参与立法评估实现其主权者的权利，实现其影响政府公共政策或公共事物，影响政府决策的目的。

（二）知情权。又称了解权和知悉权。是指寻求、接受和传递信息自由，从官方或者非官方获得信息的权利。包括接受信息的权利和寻求获得信息的权利。后者还包括寻求获得信息而不受公权力妨碍与干涉的权利以及向国家有关机关请求公开有关信息的权利。知情权是人民主权理论的应有之义，是表达自由所隐含的内容，人民当家做主也好，参政议政也罢，知情权都是其前提和基础。在这样一个权利的时代，权利关乎每一个人的切身利益；在这样一个信息时代，信息影响着每一个人的生活。从来没有哪个时代像这个时代一样的人们如此关心自己的权利，关心对自己权利可能带来各种影响的信息。因此，知情权成为最具这个时代特色的权利和要求，成为第三人参与立法评估的前提和保障。

（三）动议权。“动议权”一词来源于英语中的motion。目前，它还不是一个明确的法律概念，也没有成为一个立法术语。“动议权”在我国只是一些学者们讨论的问题，在法律中并没有明确的规定。但是，法律中却可以找到表现其精神内涵的具体规定，如《立法法》第90条第2款规定：“前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”据此，动议权可以理解为“行政相对人依法向有行政立法权的机关提出有关制定、修改或废除某项立法性文件的立法申请，该机关应当依法对相对人的申请作出相应处理的权利。①上官丕亮：《立法法对行政立法程序规定的缺陷及其完善》，载《行政法学研究》2001年第l期，第27页。

动议权在我国法治实践中是有先例的。2003年孙志刚事件中的北大三位博士就是依照该条规定对《收容遣送办法》提出审查的建议，并最终促成了《城市生活无着人员救助管理办法》的出台。这实际就是动议权的具体实践。

西方一些国家已经建立了动议权制度。如，美国《联邦行政程序法》第553节第5款规定：“各机关应给予利害关系人申请发布或废除某项法规的权利。”葡萄牙《行政程序法》第115条第1款规定：“利害关系人可以向有权限机关提出请愿，要求制定、修改或废止规章。为方便行政机关了解其内容，该请愿须说明理由。”这些制度的有效性和先进性，很值得我们借鉴。动议权的设置，可以有效地改变目前我国地方立法评估过程中第三人参与的被动性，为第三人参与立法评估更为主动地提供法律上的保障。

（四）听证权。听证最早渊源于英国普通法中的“自然公正”原则，最初仅适用于司法领域，谓之“司法听证”，“即，任何人不能没有审问就受处罚，法官必须听取双方意见才能作出判决，这是一个公正的判决程序的最低要求。”②王名扬著：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987版 ，第153页后来为了适应现代社会立法民主化和公众对公正程序的要求，这一制度逐渐移植到立法领域，谓之“立法听证”。 一般指在国家机关作出决定之前，给利害关系人提供发表意见的机会，对特定事项进行质证、辩驳的程序，其内涵是听取当事人的意见，③杨海坤、刘洋林：《关于行政听证制度的讨论》，载《江苏公安专科学校学报》2000年第2期，第77页。听证的功能在于了解客观事实；保障相对人平等有效的政治参与；保证决定（立法）的客观公正。尤其是在地方立法无论是地方政府规章，还是地方性法规普遍先由地方政府各部门起草议案的情况下，很容易导致立法部门利益化的倾向。广泛听取第三人的意见有利于防止和纠正这种倾向。

地方立法评估的规定中不是没有听证权的规定，只是绝大部分听证的规定都是由评估机构发起，第三人被动参与。本文的要求是第三人在立法评估中应该有权主动发起听证程序，只有如此，第三人参与立法评估才能更加有效，地方立法和立法评估才更有可能接近“良法”。

有权利必有救济。第三人参与立法评估不能仅有实体权利和程序权利，还应该有救济权利。当涉及第三人立法评估的知情权、动议权和听证权受到损害时，法律应该赋予第三人提起行政复议（行政复议只针对地方政府规章）或行政诉讼的权利，唯此，第三人参与立法评估权才有可能得到真正有效保障。

（责任编辑：林贵文）

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1674-8557（2014）01-0059-07

2014-02-07

邢亮（1958-），男，甘肃平凉人，福建省委党校、福建行政学院法学部教授。