公司法若干制度的司法适用*

2014-03-10石少侠

中国检察官 2014年1期

文◎石少侠**

公司法若干制度的司法适用*

文◎石少侠**

编者按：国家检察官学院是中国检察系统的最高学府，是培养共和国高级检察官的摇篮。国家检察官学院始终以教育培训作为主要业务,涌现了一批优秀的名教师,他们活跃在检察大讲台上，为广大检察官讲授了一堂堂令人难忘的精品课程，为使更多的检察官和读者们一睹名师的风采，本刊在2014年全年的“检察大讲堂”栏目中刊发国家检察官学院教授们的精品课程，以飨读者,以感谢广大检察官及读者们对《中国检察官》的关爱。

根据本班培训计划的安排，今天由我和同志们共同探讨公司法若干制度的司法适用问题。在司法实践中，公司法的司法适用涉及的问题较多，由于时间的关系，今天要和大家重点探讨和交流的是关于先公司合同之效力、公司人格否认以及股权确认等三个问题。

一、关于先公司合同之效力

（一）问题的提出

为了说明这个问题，先向大家介绍一个实际发生的案例：

【案例1】甲乙二人拟共同出资设立“红都鞋城有限公司”，并向工商管理机关申请企业名称登记，获准筹建。发起人为解决营业场所，以“红都鞋城有限公司（筹）”的名义刻了公章，与丙公司签订了房屋租赁协议。合同签订并预付租金后，开始进行经营场地装修。装修完毕之后，该公司取得了营业执照。此时，作为出租人的丙公司欲把已出租的房屋转卖他人，便以签订房屋租赁合同时红都鞋城有限公司尚未取得法人资格，主体不合格等为由，主张合同无效。两审法院的法官按照民法的一般原理、原则、规则，均以合同签订时红都鞋城有限公司尚未取得法人资格、合同主体不合格为由，判决合同无效。问题：这样的判决是否正确？

这就提出了一个问题，即究竟应当如何认识设立中公司所签订合同之效力？对于此类合同，英美法叫做“先公司合同”，大陆法系的表述则是设立中的公司所签订的合同，我在这里使用的是英美法的概念。所谓先公司合同，是指在公司设立阶段，发起人为了组建公司，以设立中的公司的名义，或以发起人的名义，与他人订立的合同。鉴于公司自设立至成立阶段都要做许多准备工作，例如：确定营业场所、购买办公用具、购买生产资料、雇佣从业人员等，可见先公司合同在设立中的公司是普遍存在的，因此如何认识这些合同的性质、效力是非常重要的，也是公司法必须解决的问题。有鉴于此，在2005年立法机关就修订《公司法》征求意见时，包括我在内的几位学者都提出应当对其加以规定，然而令人遗憾的是这些建议未被立法机关接受，修订后的《公司法》没有对此作出规定。

（二）设立中公司的性质

在先公司合同中，设立中的公司究竟处于何种地位呢？对此，在学理上有两种解释。有的认为设立中的公司是合伙，有的认为设立中的公司是非法人团体，两种观点针锋相对、争执不休。而在我看来这两个说法都有道理，讲的是一个问题的两个方面，有如一枚硬币的正反两面，一方强调的是正面，而另一方则强调其反面，只是视点不同而已，只有把二者结合起来，才能正确认识设立中的公司辩证统一的性质。就设立中公司的内部关系而论，我赞成把它视为合伙，用有关合伙的规定来界定其性质，明确其责任；就设立中的公司与合同相对人的外部关系来说，可以把它看成是非法人团体，即尚无法人资格的团体。无论是定位为合伙，还是定位为非法人团体，在商法上（在公司设立阶段）作为合伙和非法人团体的发起人，以及非法人团体自身，都可以成为先公司合同的主体或当事人，都有权依据发起人协议为设立公司签订先公司合同。

（三）先公司合同的效力

对于先公司合同的效力，在学理上有广义、狭义两种解释。广义说主张，凡是公司在设立中所签订的一切合同都是有效合同。广义说未能区分发起人所签订的合同究竟是为自己还是为公司，显然其定义失之于过宽；狭义说则对先公司合同的效力作出了严格的限定，认为只有因公司设立所必须签订的合同才是有效合同。我是赞成狭义说的，即发起人为设立公司所必须签订的合同，都可以视为先公司合同。这就需要首先判断哪些合同是公司设立所必须实施的行为，一般说来，为确定公司的经营场所而签订房屋租赁协议（如前示案例）、为公司开展经营活动而签订的购买设备或生产资料的买卖合同等，都应视为设立公司所必须实施的行为，因实施此类行为所签订的合同都属于先公司合同。判断先公司合同的效力及合同责任的承担，还必须区分公司的成立或者不成立。公司的设立行为最后有两个结果：一个是符合《公司法》的要求，公司合法成立；一个是由于欠缺法定条件，公司不能成立。要区分公司成立与不成立，对先公司合同的效力及责任分别进行认定和处理。

正是由于司法实务的需要，基于商法学理通说并参照各国对先公司合同效力的普遍规定，最高人民法院在《关于适用〈公司法〉若干问题的意见（三）》（以下简称《公司法司法解释三》）中对先公司合同的效力作出了明确的司法解释。首先，对于公司成立的先公司合同，《公司法司法解释三》第2条规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”第3条规定：“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。”其次，对于公司未成立的先公司合同，《公司法司法解释（三）》的第4条规定：“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。”此外，发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人可请求公司承担侵权赔偿责任；公司未成立，受害人可请求全体发起人承担连带赔偿责任。公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。

二、关于公司人格的否认

（一）问题的提出

公司人格否认，是公司法司法实践中一个重要的现实问题，也是司法适用的一个较为复杂的问题。为了便于理解，也先向大家介绍一个较为典型的案例：

【案例2】1984年12月3日，美国的一家母公司设立在印度中央邦博帕尔的一个全资子公司，因甲基异氰酸盐泄漏，导致2000人丧生，严重损害3到4万人，其他间接受害者多达52万人。面对如此巨大的损失，如果仅要求该子公司承担赔偿责任，显然其财产远不足以赔偿全部损失。为确保受害人公平受偿，印度高等法院和最高法院援引美国在司法实践中创立的公司人格否认原则，决定否认博帕尔的全资子公司的法人人格，判决美国设在博帕尔的全资子公司赔偿31.2亿美元，美国的母公司对子公司的债务承担连带赔偿责任。这是适用公司人格否认原则作出的一个最为典型的判决。

然而，判决作出后，美国的司法机关却拒绝提供司法协助，致使印度法院的终审判决至今仍是一纸空文。其拒绝执行的理由是：按照法律规定及各国惯例，公司人格独立、股东责任有限，母公司和子公司都有法人资格，子公司应该独立承担财产责任。由此可见，美国在司法领域也同样秉持双重标准。

（二）公司人格否认的概念和意义

上述案例为我们提出了一个非常尖锐的问题，这就是：是否在任何情况下都必须坚持公司人格独立和股东责任有限？显然对此作出肯定的回答将极大损害因公司侵权而遭受损害的人。为此，美国的司法实践最先发明了公司人格否认原则。那么什么是公司人格否认呢？所谓公司人格否认，又叫“揭开公司面纱”，是指在具体的法律关系中，基于特定事由，否认公司的法人人格，让公司的股东对公司的债务承担无限或连带责任。公司人格否认与德国的责任贯彻理论、日本的透视理论，以及大陆法系其他国家的直索责任，可以说是异曲同工，虽称谓不同，然其义相近。

公司人格否认和公司人格独立，是一对非常有哲理性的概念。公司一方面人格要独立，另一方面在特殊情况下要人格否认。这是两个互相对应的概念，是一个事物的两个方面。公司人格独立是我国国有企业改革的目标追求，是经济体制改革的方向，国企改革就是要实现企业的人格独立。但是，在实现企业人格独立的同时，能把企业的法人人格和股东的有限责任绝对化吗？回答是不能，这既不科学，也不公平，因此就要有人格否认制度。采用这个制度有什么意义呢？它可以防止把人格独立、责任有限绝对化或推向极致，导致对公司法人人格和股东有限责任的滥用，使公司成为出资人规避债务的形骸或躯壳，从而严重损害债权人的利益。

（三）适用公司人格否认制度的基本要件

2005年修订的《公司法》承认了公司人格否认原则，《公司法》第20条第3款规定：公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。《公司法》第64条规定：一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。

根据第20条第3款和第64条的规定，适用公司人格否认原则须具备以下基本要件：

第一，公司须合法成立。公司人格否认不是否认设立中的公司，也不是否认解散清算的公司，而是成立后解散前的公司，只有在这个阶段所发生的法定特定事由或行为，才能够适用人格否认。

第二，公司已丧失清偿能力。公司如有清偿能力，其财产足以清偿债务，则没有适用公司人格否认之必要。只有在公司已无清偿能力的情形下，才有必要否认公司的法人人格，让躲在公司面纱之后的股东对公司债务承担连带的清偿责任。同时，还要注意并非任何股东都要对公司债务承担责任，只有那些公司的控制股东或控股股东才需要对公司的债务承担连带的清偿责任。因为公司的行为是由这些股东决定并实施的，这些握有公司决策权和控制权的的股东当然要对公司的行为和债务承担责任。

第三，须有滥用行为。哪些行为是滥用公司独立人格和滥用公司有限责任的行为呢？对此，我国的立法和司法尚无明确规定，中国人民大学法学院的王利明教授曾在一篇文章中提出了滥用公司人格和有限责任的四种行为，我认为很有道理。这四种行为是：

其一，人格混同。或者是股东和公司的人格无法区分，或者是此公司与彼公司的人格无法区分。实践中最常见的是所谓“一套人马，两块牌子”，如两家公司互有投资、股东相同、营业地点相同、营业项目相同、从业人员相同、高管人员相同，等等。在这种情况下都极易导致人格混同，从而被否定公司的法人人格。

其二，财产混合。财产混合并非简单的帐目混乱，而是公司的钱、物和股东个人的钱、物无法区分，公司的钱是我的，我的钱也是公司的。这种情况在一人公司中多见，是否定一人公司法人人格的法定要件。

其三，虚拟股东。所谓虚拟股东，是指公司的真正股东仅有一人，其他股东都是没有出资或仅有少量出资的挂名股东、之所以要虚拟股东，为的是规避法律对公司发起人人数的规定。

其四，不正当控制。不正当控制大都表现在母子公司之间，在这种情形下，子公司虽名义上是独立法人，但实际上公司的所有决策都是母公司代它作出的，母公司不正当地控制了子公司的生产经营活动。在这种情况下，债权人有权要求母公司对子公司的债务承担责任，也就是否认了子公司的法人人格，让母公司对子公司债务承担连带责任。

第四，须有因果关系。发生以上四种行为并不必然地导致公司人格否认，还要强调发生严重侵害债权人利益的结果是由股东滥用公司人格和有限责任的行为直接造成的，即损害结果与滥用行为之间存在着必然的因果关系。

总而言之，只有同时具备了以上要件，才能够适用公司人格否认。由于公司人格独立、股东责任有限是公司法人得以存在的基石性原则，而公司人格否认只是对基本原则的补充，因此在司法实务中必须慎用并准确适用公司人格否认，不能因此而损害法人制度和公司制度。

三、关于股权的确认

股权问题是公司法的核心问题，是在公司实践中最容易产生纠纷的问题。在公司法的审判实践中许多案件都表现为股权之争，其中涉及到股东和股权的确认问题尤为突出。在司法审判实践中能不能对股权确认问题作出一些归纳概括，进行类的区分，从而找到一些规律性的东西呢？有许多同志认为股权争议千差万别，各案迥异，不可能作出类的区分和概括。在最高人民法院民事审判二庭召开的公司法司法适用的一次会议上，基于对司法实践典型案例的分析总结，我将股权确认问题概括为三种情形，即虚假出资、瑕疵出资、隐名出资。在股权纠纷案件中涉及到的股权确认问题，大都因这三种情况而发生。这一概括得到了与会许多法官的认可，认为是一种有益的尝试。下面，我就简要介绍一下在这三种情况下的股权确认问题。

（一）虚假出资

首先讲一下虚假出资的股权确认问题。什么是虚假出资？是指实际上并未出资而在形式上却具有股东名义的情形，没有出资却有股东之名，主要有三种情况，即虚拟股东、虚构股份、虚资实债。下面分别分析一下这三种情况。

1.虚拟股东。所谓虚拟股东，是指名义上是股东而实际上并未出资，只是公司的挂名股东。说白了，就是一分钱都没拿，却还挂了个股东的名。虚拟股东涉及到对未出资股东的地位和权利的认定，也是一个比较复杂的问题。为了使大家对这个问题有一个直观的、形象的认识，我也给大家介绍一个实际发生的案例。

【案例3】2004年，甲拟出资30万元人民币，成立一个有限责任公司，委托其朋友乙代为办理公司登记事项。在乙到工商行政管理机关办理公司注册登记时，工商行政管理机关的工作人员按照原《公司法》（未修订的《公司法》）告知乙：股东应有二人以上，甲一个人不能成立公司。乙转告甲后，甲即指示乙以甲乙丙丁四个人的名义办理公司注册，在章程上注明甲出资15万元，乙丙丁三人各出资5万元，注册资本共30万元。而实际上乙丙丁分文未出，只是挂了个股东的名，注册资本的30万为甲一人出资。公司获准登记后，甲即委任乙为公司总经理。公司经营了两年，甲认为乙不能胜任总经理职务，遂将乙免职辞退。乙经律师指点，以其为公司股东，辞退应退股分红为由，向法院提起诉讼，要求确认其股东身份，分取股息红利。一审法院经审理认为：公司章程及股东名册均记载乙为公司股东，故判决确认乙是公司的股东，乙应分得公司股息红利195万元。甲不服一审判决，提出上诉。二审法院经审理认为：股权的取得以出资为基础和前提，无出资即无股权，遂改判认定乙无出资，无股东资格，撤销一审判决。

为什么对同一案件同一事实两审法院却作出了截然相反的判决？如何评价两审判决？乙究竟是不是公司股东？对于这些问题我的基本认识是：第一，两审法院的法官所秉持的法律思维不同。一审法院的法官奉行的是形式要件主义，他看重的是公司章程、股东名册等形式要件，只要章程上写了，股东名册上有记载，就应当承认乙是公司的股东；而二审法院的法官则奉行的是实质要件主义，更看重的是究竟有无出资，有出资即有股权，无出资即无股权，基于这样一种法律逻辑，只要能够证实乙无出资，就可以顺理成章地得出乙非股东的结论。第二，二审法院的判决是正确的。因为无论是依据常理还是依据法理和法律规定，无出资即无股权应为惯例。判断一人是否股东，不应拘泥于形式要件，特别是在对股东资格的认定上有分歧时，更不应仅仅基于形式要件而作出是否股东的判断和结论，而应当透过表象看本质，探寻当事人是否有实际出资成为公司股东的本意,以及当事人是否有实际出资行为。基于本案事实，乙并无出资行为，且被丙丁所证实，因此就不应承认其为股东，当然也就无所谓股权。此案后来乙又辩称：记载于其名下的5万元是甲为其垫付的出资，乙与甲已形成债权债务关系，乙愿意偿还甲5万元，但应承认其确有5万出资。这虽然是一个巧妙的辩解，但遗憾的是缺少甲与乙之间就此达成债权债务关系的意思表示和事实证据，因而当然不能得到法院的支持。此案也给人以警示：虚拟股东可能为未来公司的运行埋下潜在的隐患。

2.虚构股份。所谓虚构股份，是指虽然未向公司实际出资，却谎称投资，使之在形式上具有股东身份。这种情况大都表现为一物两投或一股两投。此种情形也有实际发生的案例。

【案例4】甲公司在乙公司中持有10%的股份，2008年甲公司又将其在乙公司所持有的全部股份投入到丙公司中，成为了丙公司的控股股东。2010年，丙公司的债权人丁公司，以甲公司实际上并没有向丙公司履行出资行为，甲公司仍然是乙公司的股东为由，申请强制执行甲公司在乙公司的股份，用以清偿其债务。丁公司向法院出具证据，证明2008年后甲公司仍然出席乙公司的股东会，甲公司仍然参加乙公司股息红利的分配，甲公司仍然在乙公司中行使股权。

这个案件就是一起典型的虚构股份的案件。甲公司本来就是只有一份出资，即在乙公司中的10%股份。甲公司要把这10%的股份全部转投资到丙公司，就应当注销其在乙公司中的股份，并丧失其在乙公司中的股东资格。而实际上甲公司却玩了个一股两投的把戏，凭借一份出资摇身一变却成为了两家公司的股东，这两份出资必有一真必有一假。基于本案事实，应当认定甲公司对丙公司是虚假出资、虚构股份，甲公司实际上仍是乙公司的股东，丁公司的请求应予支持。

3.虚资实债。所谓虚资实债，是指虽有出资形式或股东名义，但实际上却是债权债务关系。虚资实债的典型案例是：

【案例5】甲乙二人共同出资设立某有限公司，甲以现金出资45万元，乙以一座没有房屋产权证书的100平方米的房屋折价55万元作为出资，并以此房屋作为公司的经营场所。公司经营了一年，乙向公司收取房屋租金12万元。一年后，该房屋被依法拆除，此后乙也没有参与公司的经营活动。两年后，甲和丙签订协议，约定由丙出资55万元，替代乙作为公司的股东。此事被乙知晓后，乙对甲丙提起诉讼，主张甲和丙签订的协议无效，请求法院确认其股权。

本案两审法院均确认为虚资实债，乙并非公司股东。判决的主要理由是：由于乙实际上收取了公司一年12万元的租金，因此乙交给公司使用的房屋不是出资的标的，而是租赁合同的标的，乙自始就不是公司的股东；乙与公司之间构成房屋租赁合同的债权债务关系，加之作为租赁合同标的的房屋已被拆迁，租赁合同亦终止履行。故认定甲丙之间的协议有效，否认了乙的股东资格。

（二）瑕疵出资

所谓瑕疵出资，是指虽有出资行为，但用以出资的财产、财产权利或出资行为不符合法律规定或章程约定。瑕疵出资的突出特点是股东有出资，但出资有问题、有瑕疵。

瑕疵出资主要有三种表现形式，即出资不足、出资不实、抽逃出资。要特别强调，瑕疵出资和虚假出资的区别在于：瑕疵出资是股东有出资，而虚假出资是名为股东者实际没有出资。因此，在瑕疵出资的情况下，应该确认出资者的股东资格，承认其相应的股东权利，但也要承担相应责任。瑕疵出资者需要承担什么责任呢？简而言之，按照《公司法》的规定，出资不足的，要承担补足差额的责任；出资不实的，要对其他股东承担违约责任。抽逃出资的，法律明确规定要承担改正、罚款的责任，构成犯罪的，还要依法承担刑事责任。因为公司法对瑕疵出资有明确的规定，在司法实践中也没有太大的问题，我也就不多说了。司法实践中倒是虚假出资、虚报注册资本和抽逃注册资本的法律适用问题较多，因其是刑法问题，应当另题研究。

（三）隐名出资

最后，我再说一下股权确认的第三种情况，即隐名出资问题。所谓隐名出资，简言之，是指实际出资人以他人名义登记为股东的行为。通俗地说，就是向公司的投资是由甲出的，但因种种原因，在公司的章程或股东名册中甲没有使用自己的名字，而是用他人的名字登记为股东。

为什么股东要隐名呢？分析起来主要有两种原因：一是为规避法律强制性规定而采用隐名出资的形式。比如，法律明确禁止国家公务人员经商办企业，而公务员要想办公司或成为公司的股东，就只能采用隐名方式来规避法律的规定；二是因其他原因而隐名的。比如，不会公司经营，也不愿参与经营，或不愿扬名，不想露富等，都可能也可以采用隐名形式。对于为了规避法律的强制性规定而隐名的，应当确认隐名股东的出资行为无效，并否认其股东资格。对于后者，如发生纠纷则应依法另当别论。

隐名出资所形成的法律关系，有如在房地产买卖合同、建筑工程承包合同中经常出现的“阴阳合同”或“黑白合同”。在隐名出资关系中，既存在着隐名股东与显名股东之间的关系，也存在着隐名股东、显名股东与公司之间的关系，一旦产生纠纷，涉及到股权确认也是一件复杂的事情。

那么，因隐名出资产生纠纷，应当如何确认股东的资格和股权呢？我认为应当首先区分纠纷或争议是公司内部关系还是公司外部关系，然后再考虑是适用实质要件还是适用形式要件。第一，隐名股东与显名股东因股权归属发生争议的属于公司内部关系，应当适用实质要件。如果是隐名股东以自己是实际出资人向显名股东主张股权的，应当确认隐名股东享有股权；如果显名股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由主张股权的，应当否认显名股东的股权。这也是《公司法司法解释（三）》第25条的规定，详见该条规定。第二，公司债权人与公司及公司的显名股东因债务承担发生争议属于公司外部关系，应当适用形式要件。如果是公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，要求显名股东承担补充赔偿责任的，而显名股东以其仅为名义股东拒绝承担的，应当确认显名股东承担赔偿责任。显名股东承担了赔偿责任后，有权向隐名股东追偿。这是《公司法司法解释（三）》第28条的规定。

综上所述，就是我对公司法有关制度司法适用问题的初步探讨，仅供大家参考。错误之处，欢迎批评指正。谢谢！