刑法中弱势主体从宽处罚规定的分析

周宁+郑卫刚

[摘 要]《刑法修正案（八）》增设了老年人的从宽处罚规定，并对未成年人和怀孕的妇女的从宽处罚作了不同程度的修正。刑法第十七条之一的“已满七十五周岁”是指犯罪的时候，第六十五条的“不满十八周岁”是指犯前罪或者犯后罪时不满十八周岁，对于跨年龄段的未成年人适用死刑的只能是已满十八周岁以后的行为，第七十二条的“不满十八周岁”和“已满七十五周岁”是指判决的时候。

[关键词]弱势群体；从宽处罚；死刑

[中图分类号]D09 [文献标识码]A [文章编号]1672-2426（2014）02-0035-04

众所周知，刑法中的弱势主体主要包括三类：已满14不满18周岁的未成年人，已满75周岁的老年人以及妇女。有些学者在其著述中称这三类人为“弱势群体”，殊不知“弱势群体”与“弱势主体”两概念的含义不同，涉及领域不同。弱势主体是法学用语，弱势群体则多用于社会学。不同的学科建立了自己特有的研究范畴也会使用不同的理论工具。就社会学而言“弱势群体”是建立在社会分层的理论基础上的，主要是将社会分层中阶位最低的群体概括为弱势群体；就法学研究而言“弱势主体”是在研究某类法律关系时使用的语言，是分析某一类法律关系中双方地位的强弱[1]。

刑法总则中明文规定的关于这三类弱势主体的从宽处罚条款如以下所述：《中华人民共和国刑法》第十七条第三款；第四十九条；第六十五条；第七十二条第一款以及第一百条。其中第十七条之一对老年人的从宽处罚规定由《中华人民共和国刑法修正案（八）》首次设立，而且《刑法修正案（八）》修正后的刑法第四十九条也限制对老年人死刑的适用，第六十五条排除了未成年人构成累犯，第七十二条对三类弱势主体在一定条件下应当适用缓刑作出规定，第一百条增设了免除未成年人前科报告义务的规定。这些条文的增设和修改，体现了我国刑法的谦抑性和儒家文化的“悯老恤幼”原则，也是构建“以人为本”的和谐社会和促进社会主义法治进程的题中之义。

一、刑法第六十五条中“不满十八周岁”的认定

《刑法修正案（八）》对不满18周岁的人规定不构成累犯，这里的“不满十八周岁”系指犯前罪时不满18周岁还是犯后罪时不满18周岁？《刑法修正案（八）》并未给予明确的规定，理论界对此存在争议。第一种观点，认为一般累犯的限制性条件是行为主体实施前罪与后罪时，都必须已满十八周岁。犯后罪时不满十八周岁的不得认定为累犯；同样犯前罪时不满十八周岁犯后罪时已满十八周岁的，也不构成累犯。第二种观点，认为刑法第65条中“不满十八周岁”是实施前罪时不满十八周岁，对于后罪无论是否已满十八周岁均不构成一般累犯。第三种观点认为刑法第65条中“不满十八周岁”是实施后罪时不满18周岁，其理由主要有，以实施后罪时的年龄作为排除累犯的时间标准，符合累犯制度设立的现实基础，符合累犯从重处罚的根据，有利于保护公众利益和社会安全等[2]。第一种观点实际上是后两种观点的综合，即这种观点实际上就是认为实施前罪和后罪，只要其中之一不满18周岁就不能构成累犯，笔者赞同此种观点，纵然第三种观点比较第二种观点来讲是有利于未成年人，但第三种观点更能体现立法者设立此项制度的本意，理由主要有以下几点。

其一，未成年人是一个特殊的群体，他们正处在青春期在心理和生理上与成年人相比有很大的不同，他们的辨认和控制能力较差，容易受不良因素的影响，对事物充满了好奇心，模仿能力较强，感情容易冲动，因此在定罪量刑上要区别于成年人，认为前罪或者后罪只要其中之一不满18周岁就排除构成累犯的可能才能更好的教育和保护未成年人。

其二，“悯老恤幼”原则是我国古代的一项司法原则，同时也是儒家传统文化的体现。古今中外都有恤幼之传统，因此要对未成年人犯罪给予一定的宽恕。认为前罪或者后罪只要其中之一不满18周岁就排除构成累犯的可能的观点体现了对未成年人的特殊关怀，同时也符合对未成年人的保护性教育的刑事政策，体现了对未成年人要坚持“教育为主、惩罚为辅”的原则和“教育、感化、挽救”的方针。

其三，从刑法65条的表述也可以得出此种结论，“不满十八周岁的人犯罪的除外”有学者们认为是立法者没有明确规定是指犯前罪还是犯后罪，事实上“不满十八周岁的人犯罪的除外”不是规定不明确用语模糊而是认为无论是实施前罪不满18周岁还是实施后罪不满18周岁或者实施前后两罪均不满18周岁都是不满18周岁犯罪，这里的犯罪既指前罪也指后罪。况且，不一定条文规定的越明确就越容易适用，极度的确定性破坏确定性的本身，越具体精密的规定反而会阻碍理论的发展[3]。

其四，刑罚的目的是预防犯罪而不是惩罚犯罪。对未成年人不以累犯论处，也足以达到预防其再次走上犯罪的道路。因为未成年人年龄尚小，可塑性大，比较容易改造，对其实施的前罪或者后罪时不满18周岁的均认为不构成累犯才能真正实现刑罚预防犯罪的目的[4]。如果只是坚持实施前罪是不满18周岁或者实施后罪时不满18周岁反而会使未成年人承受过重的惩罚从而影响其未来的学习生活，为再次犯罪埋下隐患。

对于实施前罪时不满18周岁实施后罪时已满18周岁是否构成累犯的“跨法适用”问题，根据2011年4月25日最高人民法院《关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉时间效力的解释》第三条第一款中明确规定适用修正后刑法的第六十五条的规定。这是我国刑法坚持从旧兼从轻原则的体现，“从旧”是前提和原则，“从轻”则是例外。这里的“从轻”不仅是指法定刑的轻重也指刑罚的裁量和刑罚的执行是否有利于被告人。

二、刑法第49条的适用和理解

刑法49条规定“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”刑法的这一条文体现了我国刑法的人道主义原则和刑法的谦抑性原则。但对于不适用死刑的未成年人和老年人49条规定的时间标准是不一样的，对于未成年人是指“犯罪的时候”对于老年人则是指“审判的时候”为什么两者同样是不适用死刑但标准却不一致呢？原因在于，老年人与未成年人的刑事责任能力相类似。未成年人与老年人处于生命的两端，未成年人因身体和智力尚未完全发育成熟而不具有成年人的刑事责任能力，老年人因生理、心理功能衰退而缺乏正常人的刑事责任能力。因此，对于未成年人年龄越小他们的辨认和控制能力就差，那么就越值得刑法的保护；而对于老年人而言年龄越大他们的辨认和控制能力就越差，那么就越值得刑法的保护。对于犯罪的时候不满18周岁而审判的时候已满18周岁的未成年人不适用死刑以及对于审判的时候已满75周岁而犯罪的时候不满75周岁的老年人不适用死刑，一方面，是基于对这些弱势主体的特殊保护。另一方面，也是坚持少数、慎杀原则的体现。例如，甲某，一个不满18周岁的未成年人持枪抢劫并且造成人员伤亡但法院审判的时候甲某已满18周岁，那么对甲就不能适用死刑。如果对未成年人以审判时为标准就会违背对未成年人的教育感化方针。再如，乙某在其不满75周岁的时候故意杀人但在法院审判的时候已满75周岁，那么对乙则不能适用死刑。如果以犯罪时为标准就违背了对老年人从宽处罚的立法意图。所以刑法第49条规定的时间标准是完全合理的。

关于未成年人跨年龄段的死刑适用问题，笔者认为死刑适用的只能是行为人已满18周岁以后的行为，不能是不满18周岁以前的任何行为。处理跨未成年年龄阶段死刑适用时应当坚持的一条基本原则就是，不得以未成年时的犯罪行为为主而判处死刑，对跨未成年阶段的犯罪，如果要适用死刑，那么，适用死刑的主要依据只能是年满18周岁以后的犯罪行为[5]。按照这条基本原则，如果行为人在不满18周岁前实施一个犯罪行为持续到其已满18周岁之后才结束，那么只能根据已满18周岁以后所实施的行为的情节是否符合死刑的适用条件而决定能否对其适用死刑，对于不满18周岁的行为一概不予考虑。例如，不满18周岁的丙绑架他人并杀害被绑架人，如果杀害被绑架人的行为发生时不满18周岁对行为人不能判处死刑，但若杀害被绑架人的行为在其已满18周岁之后，那么则可以适用刑法第239条杀害被绑架人处死刑的条款。如果行为人连续实施数个相同的行为，例如行为人连续实施数个故意杀人的行为有的发生行为人不满18周岁，有的发生在行为人已满18周岁，那么不满18周岁的杀人行为无论情节是否严重，手段是否残忍都不能适用死刑，罪行是否严重只能参考已满18周岁后的杀人行为。对于刑法分则中以多次实施为加重情节从而导致法定刑升格最终可能适用死刑的犯罪要看已满18周岁以后是否满足刑法分则所规定的多次，对于不满18周岁所实施的次数不应考虑在内。例如行为人不满18周岁以前就曾抢劫，已满18周岁以后抢劫被司法机关查处，是否认定为多次抢劫（根据相关司法解释“多次抢劫”是指抢劫三次以上）不能将已满18周岁前后的次数累计计算而决定适用死刑，已满18周岁以后没有达到三次以上的就不能适用死刑。对数额犯或者数量犯而言即刑法分则条文将数额或者数量较大作为犯罪起点，并对数额或数量巨大、数额或数量特别巨大的情形加重了法定刑时，对行为人是否适用死刑应当以行为人年满18周岁后以后的数额或者数量为标准，对不满18周岁之前的数额或数量无论是否巨大均不予考虑。例如未满18周岁以前就曾走私毒品，但未经处理，已满18周岁走私毒品被司法机关查处，刑法分则第三百四十七条第七款规定“对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。”那么对此种情形是否适用死刑只能将已满18周岁以后走私毒品的数量累计计算并综合、考虑犯罪情节、危害后果、被告人的主观恶性、人身危险性看是否应当适用死刑。

三、第十七条之一中“已满七十五周岁”和刑法第七十二条中“不满十八周岁”和“已满七十五岁”适用和理解

刑法第十七条之一“已满七十五周岁”是指犯罪时已满75周岁而不是审判时已满75周岁。刑法第七十二条中“不满十八周岁”和“已满七十五周岁”分别是指人民法院作出有罪判决时不满18周岁或已满75周岁，而不是犯罪的时候也不是指审判的时候。笔者认为在刑法条文中的时间标准除了刑法明文规定的以外（刑法第49条和第100条）都应与特定的刑事诉讼程序相对应的，不能任意的妄加解释。人的年龄不是一成不变的而是会随着时间的逝去而逐渐的增长，从立案到最终对行为人作出有罪判决、交付执行需要经过一段时间，在这段时间中行为人的年龄也会随之增长，犯罪时不满18周岁或者不满75周岁，审判的时候或者判决的时候可能就会已满18周岁或者已满75周岁。那么对于上述的这种情形是以犯罪的时候为标准还是以审判的时候抑或是指判决的时候为标准理论界有不同的看法。

对于刑法第十七条之一的“已满七十五周岁”，有学者认为是审判时已满75周岁。例如：《刑法修正案（八）》中有关老年人犯罪从宽处罚规定的文字表述与刑法中有关未成年人犯罪从宽处罚规定的文字表述基本相同，而按照刑法条文的字面含义和相关司法解释的规定，“犯罪的时候”是未成年人犯罪从宽处罚的时间节点，那么，我们是否也应将老年人犯罪从宽处罚的时间节点理解为“犯罪的时候”？对此，笔者持否定观点。其主要理由在于，在考虑是否已满75周岁时，以审判的时候作为时间节点，显然要比以犯罪的时候对犯罪的老年人更为有利。据此，以审判的时候作为时间节点符合老年人的生理和心理特征，体现了老年人年龄越大越需要体恤的特点。本文认为这种观点看似有一定的道理实则违背了罪刑法定的基本原则和刑法的解释原理。刑法的每个条文都有其自己的含义不能简单的套用，不能认为刑法第四十九条规定不适用死刑是指犯罪的时候未满18周岁和审判的时候已满75周岁，同时十七条之一的“已满十六周岁和已满十四不满十八周岁”是指犯罪的时候，就简单推出十七条之一的已满75周岁就是指审判的时候。第四十九条规定的未成年人和老年人不适用死刑的时间标准不一的理由不能简单套用的第十七条之一，我们必须摒弃这种教条主义的观念，严格遵守罪行法定主义和刑法的解释原理，以更好的实现刑法的任务和目的。

众所周知，“没有法律就没有犯罪，没有法律就没有刑罚”，这句著名的刑法格言是罪刑法定原则的经典表述。它说明认定行为人是否构成犯罪、构成什么样的犯罪，以及应当承担什么的刑事责任并给予什么样的刑罚处罚，必须以刑法的明文规定为前提。认为十七条之一的七十五周岁是指审判的时候显然是违背罪刑法定原则的基本精神的。那种认为将四十九条和十七条之一运用体系解释的方法予以统一的观点也是违背刑法的解释原理的。十七条之一的表述为“已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚”，这句话拆开来读就是：已满七十五周岁的人，故意犯罪；已满七十五周岁的人，过失犯罪。显而易见，行为人年满七十五周岁之后故意犯罪或者过失犯罪，犯罪的时候就已满七十五周岁，审判的时候也必定已满七十五周岁。行为人犯罪的时候不满七十五周岁的，也显然是不满足本条规定的条件，那就当然不能适用本条规定，理应被本条规定排除。因此，对于故意犯罪的时候不满七十五周岁即使审判的时候已满七十五周岁也不能适用“可以从轻或减轻处罚”的规定，对于过失犯罪的时候不满七十五周岁即使审判的时候已满七十五周岁也不能适用“应当从轻或减轻处罚的规定”。那种认为十七条之一的已满七十五周岁是指审判的时候显然忽略刑法条文的字面含义。语言文字的可能含义是罪刑法定原则的首要要求也是最高要求。根据罪刑法定原则，解释用语必须以刑法用语为根据，不能离开法律的用语。一方面用语是精神的表示，同样用语的含义是法律的精神。另一方面，罪刑法定原则所要求的是成文法主义，就是要求用文字固定法律；要坚持罪刑法定原则，就应当恪守法律的用语，法学解释的对象是成文的法律，完全脱离用语的解释是恶劣的解释。对于刑法条文进行解释首先要考虑的是文理解释，即按照刑法条文用语可能具有的含义对刑法进行解释，同时参考语法、标点符号、用语顺序等产生或决定的含义。如果文理解释得出的结论是唯一的，那么就不须再考虑其他的解释，如果结论是多种的，那么就会需要文理解释。按照文理解释的方法对十七条之一进行解释，得出的结论是唯一的、确定的，那种认为需要对十七条之一进行扩大解释进而克服罪刑法定原则形式侧面的缺陷，实现刑法的正义的观点显然是违背刑罚的解释原理。那种认为十七条之一是指审判的时候的理解不仅没有违背罪刑法定原则的要求，相反却符合罪刑法定原则，有利于被告人的根本精神，有利于实现公平和正义的观点忽略了有利于被告人的解释只有在存疑时才能适用，对于没有疑问的本就应依法定罪处罚，无所谓是否有利于被告人，从有利于被告人的角度而言，最有利于被告人的是无罪，这显然是不现实的，不能在任何时候都要作有利于被告人的解释，这样会导致法律形同虚设从而背离罪刑法定主义。再者，固然把犯罪不满七十五周岁审判时已满七十五周岁的人从宽处罚有利于实现公平和正义，但却片面理解了刑法的公正，法律的公正总是有缺憾的，法律无法以一种完美无缺的公平方法来适用于一切情况。如果以牺牲法律的价值而换取了个案的公正处理，必将导致法律虚无主义，公正是相对的，刑事司法只要做到严格依法，包括刑法和刑事诉讼法，就能达到公正。

根据上述的论证，不难得出刑法第七十二条中“不满十八周岁”系指判决时不满18周岁，“已满七十五周岁”也指的是判决时已满75周岁，此条款“可以或者应当缓刑的”，必须满足的一个前提就是“被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子”，很明显这里的犯罪分子是已经被人民法院判处了拘役或三年以下有期徒刑的犯罪分子，论证如上不再赘述。

参考文献：

[1]董润清.弱势群体与弱势主体[J].工会理论研究，2005，（3）.

[2]张明楷.刑法学（第四版）[M].北京：法律出版社，2011：514.

[3]黄太云.刑法修正案解读全编[M].人民法院出版社，2011：28.

[4]刘宪权.特殊群体从宽处罚规定司法适用分析[J].华东政法大学学报，2011，（6）.

[5]王策.对“犯罪时不满18周岁的人不适用死刑”的理解与适用[J].法律适用，2000，（3）.

责任编辑 宋桂祝