中国古代家族司法纠告程序研究*1

2014-03-04原美林

湘潭大学学报（哲学社会科学版） 2014年5期

原美林

(山西大学法学院，山西太原 030006;中国政法大学诉讼法学研究院，北京 100088)

中国古代家族司法是指家族内部依据其祖训家规等家族法审断家族纠纷，维护家族稳定，惩罚违犯家族法的族人，施行家族司法的活动，有别于三权分立下所谓的司法。中国古代司法的重要特征是其二元结构，即国家司法与家族司法并存。*此观点作者已在《求索》发表《论中国古代司法二元性》，2012年1期，第240-241页。

严格来讲，家族司法可以分为两大部分，一部分是实体法，也就是违犯家族司法后，具体惩治措施，如《兴化戎氏宗谱六卷》规定“妇有违伦理犯有奸情定当沉潭处置。”再有《浙江贵门吕氏宗谱十卷》规定“族中出资助子弟学问，若有不规不学者，断其资助并罚银5两，”这些都是家族司法执罚时依据的条文，即家族法，它是有关于刑事和民事的规定；另一部分是司法程序，包括家族司法机构设置和各种惩罚方式按照怎样的程序执行。

家族司法的机构设置即家族司法司法组织，“所有家族都是由治理者担任司法者，治理组织就是司法组织……有的家族设立两个家长共同治事，主持司法……有的家族中族长或尊长的地位并不高，反而是公选出的人的地位较高，但同时他也是义务多，责任重……有的家族强调族中司法须经族尊、族贤共同商议，不将权利集中于一二人。”*此观点作者已在《法学研究》发表《明清家族司法探析》，2012年3期，第181-194页。

古代家族司法程序主要有纠告程序、传唤程序、审理程序、裁断程序、执行程序等等。*曾宪义总主编：《中国传统法律文化研究》十卷本，第五卷《中国传统诉讼文化研究》第四编“特殊的司法”第十八章“家族司法”有此观点陈述。家族司法在中国古代盛行时间大概有一千多年，其实施主要依据家族法的具文即司法文本，除了那些约束性规范是教化引导，不需要程序性介入外，其余多数家族法的施行，都冠以家族司法的程序来保证家族法实施的正确性。

纠告作为纠告审理前的首要步骤，有它发起的因由。

一、纠告的发起

在普通家族内，家族成员人数有限，通常若有违犯家族法的事情发生容易被发现。比如《聊斋志异》中提到，贫寒家室父子相依为命，儿子寒窗苦读，一夜室内有美貌女子夤夜，父亲不久后就发现，严加斥责。如果是数世同堂“义门”家族，家族长并非能发现族内不法行为，而必须依靠族内成员或奴婢等纠告。例如《红楼梦》中王夫人知道宝玉和身边的丫鬟在大观园内有些游戏言语，例如芳官、晴雯等人与宝玉的悄悄话，四儿还说“同月同日生的人是夫妻”之类的话，这些在王夫人抄检怡红院的时候就已经听家内的一些仆人告知。[1]因此纠告的发起基本上分为两种：即纠告主动发起和纠告被动发起。

1.纠告主动发起

中国古代，普通家庭的情况与家族或“义门”的情况不同，家庭人员数量不多，几个人生活在一个圈子里，每日的言行以及心理反应都能有所体会察觉，因此家内成员出现违犯家族法的事情，家长可以及时发现，并制止或惩处家内成员。“家内不得为乱不安，不孝子弟不听言告者，叱责并罚，违犯家规义礼不容，家长处置。”[2]“小家族甚至一个家庭共同维持生计，保持家族家系的共同体，于是一个家庭的发展，伴随着家庭财产的增加与减少，因此会有‘发财’或‘败家’的意识。”*[日]滋贺秀三著，张建国，李力，译：《中国家族法原理》2003年版。文中阐述在父子同居的家中，父亲是家产的权利主体，正是依据承继的原则为父亲所指定的地位。父亲在祖父之下生活的时候，不能在自己的名下拥有财产，他的劳动成果悉数被吸收进当事掌握在祖父之手的家产之中。由于祖父之死继承了这些家产的——如果另外有兄弟的话，那么这些家产是在均分之后取得的——就是现在的父亲的地位。目前在父亲之手的财产究竟是由谁的劳动得来的财产常常是不清楚的，在祖父的时代买下来的土地之中，也许就有当时已经是年轻力壮的父亲的收入转化而来的部分，在父亲建立的家中也许还有儿子的节约所做出的贡献。由此家族中共同维系生计，保持家族共同体，在此过程中出现的家产的增加或减少就会产生“败家”等家族意识。当家庭成员有不法行为时，往往会损害家庭的影响力、财力等等，因此家长有权利和义务主动发现家庭内部出现的不符合家庭发展的一系列不轨行为，主动发现，及时制止或纠正，都有利于家庭的发展。

纠告的主动发起，即是家族长的责任也是义务，“家内尊长，有责监督子弟行为，不规者当罚之，每日查问家内事小，乃尊长义务。”[3]家庭乃至家族的顺利发展关乎着社会的稳定，统治阶级为了维护和巩固社会的稳定，首先是从基层组织的建立入手，以家族自发调整为主，并倡导基层家族教化与奖惩功能，以便于加强对于民众的控制，因此家族长和家内的长辈都关心着族内成员的行为活动，使他们的活动尽可能不要走出自己的视野，以防止给家族的稳定发展带来危险或隐患，所以家族长或族内长辈对于纠告的主动发起基本没有限制。

2.纠告被动发起

大家族以及“义门”由于族中人丁大都散居于各个村落，当出现纠纷或违犯家族法的事情，只能依靠纠告族长才能知晓。“族人奴婢规常行事，不得违反礼教触犯家法，有过错者上下皆可通报举告，”[4]纠告被动发起，往往是家族内其它成员，包括奴婢、家内成员或房长等，以家族长为中心，将违犯家族法的行为告发，以使家族长对事实做出是非曲直的判断，实施家族司法的惩治措施。

家族的稳定是动态的、相对的，个体成员、家庭单元与家族利益的矛盾时而发生，它并不因家族司法的施行就彻底根除。相反，随着社会生产力的发展，以及生产关系的变化，尤其商品经济发展开始增速时，由此引发的土地财产问题在家族内部也愈来愈严重。例如：“俗卖产与人，数年后，辄求足其值谓之‘尽价’，*古代土地买卖后，相隔数年，土地价格上涨，卖地人找买地人补足差价。随着社会经济不断发展，地价逐年上升，来“尽价”者不绝，随之家族引起因经济纠纷产生的矛盾不断，社会因土地买卖引发争讼不断，使得社会产生动荡，统治阶级政权统治受到威胁。至再至三，形成词讼，此最恶薄之风，而闽中尤甚。”[5]

此类问题的出现加重了家族内部矛盾的形成，一定程度上分化削弱了家族统治功能。于是统治阶级将稳定社会的重任放在稳定基层社会，稳定家族就成为重中之重。统治者也力图利用家族司法解决家族内部出现的各种矛盾纠纷，以此减少社会的动荡，实现家族社会的整合与控制，最终达到把基层社会控制在统治阶级政权之下。故纠告被动发起，发动奴婢、族人、房长等各种监督作用尤为重要，只有这样才能辅助家族秩序的调整，最终有利于统治阶级的政权统治，当然包括家族的政权统治。

二、纠告的种类

家族长在家族内部都有纠察管理族内违规行为的责任，如果发现族内成员包括奴婢有违犯家族法的行为，可以实施家族司法惩处，“对于墓地荫木的盗伐者除了家规惩治外，仍需偿价、祭坟，”[6]严重违法就必须由族长决定惩处以及是否告官“此谓尊卑伦常，家国方圆规矩，不可违悖，违反严重者族长纠告，有犯国法送官处置。”[7]大多数家族都会根据事情轻重缓急决定纠告层次。如《东林陈氏支谱》规定，“家族内出现忤逆不孝尊长者，便可直接告族。”如果是“对族内长辈无礼横行，应先告房处置，”[8]“只有情节严重者才可以直接告族并家族司法处置。”[9]“家族遇有违犯礼教，不涉及人命，族益等事，则先报房，房内处置不当或无力管束则告族处理。”[10]纠告分别有奴婢纠告、家族成员纠告、受害人纠告、房长纠告等。

1.奴婢纠告

奴婢纠告，主要是偷告，*在古代，族内奴婢受尊卑有序的影响，通常不主动公开纠告族人，主要是偷告，除非受主人专门指使。相当于告密的形式，通常是家族长等人的耳目，对于家族内发生的一些违犯正常的事情，通常都会“通报给奴婢的主人，主人视情况对此事过问并处分。”[11]在古代社会，国家法规定奴婢无权告主人，这充分反映了古代社会中的阶级压迫和等级的不平等。唐代法律规定，如果奴婢告发主人要被处以绞刑；元代法律规定，奴婢告发主人都要处死；明清时期，除了过去的奴婢之外有了雇工，雇工和雇主也有鲜明的主奴关系，明清法律同样规定奴婢或雇工告主人也要治罪；这些都是国家社会阶级不平等的体现。族内掌事之人正是利用这种阶级的不平等，有效支配了奴婢的监视作用，*古代奴婢作为主人的隶属，人身权被严重支配，奴婢在族内实则是主人的耳目，受主人吩咐，密切注意主人希望掌握的家族内各种活动变化的情况。以此作为掌握家族状况的重要信息来源。

一些“家族人丁众多，良莠不齐”[12]很难齐家。因此家族长们很多时候都是利用奴婢们平日的观察，去了解家族内部更多的情况。“族内奴婢侍奉尊长，当自身正派，家有不轨违反礼教之事及时禀报，以防族有不测。”[13]尤其在“家族繁育旺盛时，良莠不齐”[14]是自然之事，不紧盯便会出现族内秩序被破坏的局面，而且“有些族中子弟容易流为匪盗，甚至出现犯上作乱等，”[15]“俗悍而比匪者。深山大泽，实生龙蛇。族丁良莠不齐，倘恃地廦人强，窝藏大盗，致令官兵围捕，目为匪乡，播此恶名，同群羞伍。应将该房削其谱籍，永远不准入祠，其房底银两一概充公。”[16]所以了解家族成员每日活动情况成了维持家族秩序的重要途径，这也是“从源头上防止族内子弟做出殃及全体族人的祸事。”[17]

2.家族成员纠告

在一些家族中，家族成员也负有相互监督相互纠告的责任，(这里的家族成员不包括房长，房长虽然是家族成员的一员，但地位在族长以下的“房长俨然担当了家族内不同于其他家族成员的角色，”[18]因此房长纠告在后叙做出陈述)例如《湖北程氏宗谱》中记载，程式子孙犯有不孝罪行，但父母一再隐忍，这时族中成员一再举发纠告，才不得纵容。古代国家法规定亲属不得相告。亲属之间隐瞒罪行是得到社会认可的。秦代法律规定，子女盗窃父母，父母擅自杀伤子女都不予受理；汉代法律开始有了“亲亲得相首匿”的规定，但在家族内部“亲属容隐”显然不符合家族发展的需要，“族内均为近亲，容隐使族内不易发现有违族法的案件，”[19]故族内家族法不同于国家法，家族成员在族内可以发起纠告。

在很多家族，家族成员尤其要纠告其他族人严重违犯行为，就如盗窃墓葬、伐砍祖墓荫木等这些严重损害家族利益的行为，家族内部会奖励纠告的家族成员。家内成员对于不平之事，也可以直接告族。

家族成员纠告的力度往往胜过奴婢纠告，因此针对同一事件，当这两种纠告可能都发生时，以家族成员纠告为主，在需要的时候，“奴婢对事件的知情可以作为审理案件过程的证据。”[20]

3.受害人纠告

受害人自己遇到利益侵害时，也会自己告族，“请求族长裁断审理，给自己主持公道。”[21]受害人纠告是家族司法纠告中效力最高的纠告，和奴婢纠告以及家族成员纠告相比较，受害人纠告更直接，既能直接纠告自己受到的侵害，也能直接说明自己的诉求，也可以直接指出有效的证据，因此是三种纠告中最有效力的一种。但在有些时候，如果受害人不纠告，房长、家长即便察觉有违犯家族法的事情也不过问，只有受害者本人纠告时，族中才予以立案。例如家内兄弟分家产生纠纷时，若当事人不纠告，通常族内不过问，希望自行化解矛盾解决问题。不过这些都是少数，大多数家族都没有此种限制。“受害人需要家族纠告投诉时，只要口头诉说，”[22]另外有些家族会要求受害人纠告时写出禀告的诉状，并提出被纠告者也写出供诉状。

受害人纠告是家族司法程序发展的原始推动者，家族司法程序包括纠告、传唤、审理、裁断、执行等，这一系列程序都是为了回应和挽回受害人被侵害的利益损失，可以说挽回利益损失才是推进家族司法程序发展的源动力。

4.房长纠告

“房长作为家族内一个分支的管理者，”[23]有义务和责任对族内情况予以了解，及时发现问题。对于房中有不法违规行为应及时处理，对矛盾纠纷甚至严重违犯家族法的成员，“要严加管教，告诉族长，”[24]由族内合众处置。房长通常担任族内的监视任务，主要监察族内成员，包括祠堂内举办祭祀等活动时，也由房长等负责祭祀之礼的现场督察，并对不合规矩的一些事情进行纠告查处。房长对族中不平之事，可以径直告族长。

族内事件，通常房长告族，说明事态必然已到严重之势，也说明此时房长已经了解事件发生，并经过处置但仍未能处理，只得告族审理以求公正。房长纠告与其他几种类型纠告相比较是最高层次的纠告。房长纠告发生意味着事情的严重性以及关乎家族发展。

三、纠告的范围

家族纠纷区分民事部分和刑事部分。民事和刑事在我国古代尧舜时期就有区分，到西周这种区分已经发展到相当典型的形态。汉以后的中国封建社会也基本坚持西周民、刑诉讼区分的传统。*李交发著：《中国诉讼法史》，中国检察出版社，2002年版也提出民事和刑事区分的典型形态。不但在国家司法执行过程中是如此，即便是家族司法的执行也有所区分。

对于民事和刑事案件，有些家族禁止将民事案件越过家族直接告官，刑事案件也有类似的规定。因为在很多家族中，都希望“家族内纠纷先要通过家族内部裁断解决，”[25]如果直接投告官府，是对家族威严的挑衅，再者也有损于家族利益。古代官场腐败，民众到官衙打官司往往受到衙役的勒索，还背负沉重的诉讼费用，很多为此倾家荡产。所以家族往往鼓励家族成员“遇到纠纷族内解决，”[26]可以避重就轻减少诉累。那些不经过家族审断直接告官，不论是非如何，都是对家族威信的藐视，家族往往会司法惩治。如《江苏具区销夏湾徐氏重辑宗谱四卷》规定“有诉者必先家族内纠告，不听者乃好讼之徒，重责二十，以灭嚣张气焰，族内惩治后，再任由其告官府。”但到官府后，往往也不得好处，“官衙通常会听从家族长谏言，使告官者败诉而归，”[27]以隆家族之威。到了民国年间，家族才纷纷允许族人将刑事案件直接告官府。

1.民事案件——族内土地财产等纠纷

随着社会经济的发展，民事案件律外加刑的现象虽然普遍还存在，但已经有专门处理户婚、钱粮、田宅、产权和债权债务等一些民事法律规范。这些民事法律规范有的是皇帝的圣旨，有的是各个家族的家族法，因此呈现民事法律复杂化。如此在调处民事纠纷的诉讼过程，会经常发生矛盾、抵牾甚至对立和冲突，但在稳定社会秩序、维护统治政权利益动机下，矛盾、抵牾常常可以得到暂时的消解。其实这也是由于民事法律规范不同形式所体现的交互作用，也是社会稳定、家族和谐的一个关键所在。

例如前述提到的分家，是族内常见之事，尤其“兄弟间分家析产，容易为钱债等事发生纠纷，”[28]家族内通常采取鼓励忍让的态度，即便发现有不公平之事发生，也不轻易介入，不伤亲情和气。当家庭内部出现不和或有这种兆头时，父亲也有时候会为了保持自己的立场，便“请求族内尊长老者来裁断，”[29]此时已经进入家族司法民事案件裁断过程中。

2.刑事案件——族内伤人等刑事性质的事件

随着社会经济的发展，新型雇佣关系的出现，地权、佃权发生分化，田骨、田皮分营，永佃权普遍形成，人口数量激增，棚民、流民大规模的出现，这些都在一定程度上影响着基层社会的稳定。为了达到小农经济的理想模式，正如万历《歙县·风土》中描述的“家给人足，居则有室，佃则有田，薪则有山，艺则有圃；催科不扰，盗贼不生，婚媾依时，闾阎安堵；妇人纺绩，男子桑莲；臧获服劳，比邻敦睦。”家族司法当须严格把控刑事案件的发生，对家族内已经发生的“刑事案件一定严格惩戒不得纵容。”[30]

那么经济水平不断提高，社会发展存在着各种必然矛盾，到明清时期各种刑事案件不断上升，此时刑事案件更是统治阶级打击的重点。我们查看所有的法律不难判定，统治阶级长期以来调整的法律基本都是为适应社会发展的民事法律。对于危及社稷统治的“十恶”之类的命案，则加重打击力度没有从轻调整。我们从《大明律》或是《大清律》对谋反、大逆、蛊毒、杀人强盗等罪名都是严加惩处的规定就能比较而来。比如“赦免”，在明代即将大赦之前隶属于中书省的刑部给出赦免的范围是“凡谋反、大逆、谋杀祖父母、父母、妻妾杀父、女婢杀本使，杀人及强盗，蛊毒、压魅不赦外，其余罪无轻重，咸赦除之”*《明太祖实录》卷七六，洪武五年九月癸亥条中明确列出对于严重影响社会稳定的各种重处的罪行。

遇到族内成员有伤人等刑事性质的案件，家族内都不允许包庇，无论上至族长，下至房长、家长，都“必须如实禀报，否则受到牵连处罚。”[31]如《云湘王氏族谱》“若有族内成员杀人越货沦落窃盗之类，或吸食大麻等，本房之人，尤其尊长不得隐瞒，违犯不报，家族司法纠办。”《泾县王一本堂总录二卷》规定，“族内出现盗窃伤人之事，或充当优伶之类，房中有隐瞒不报削谱查办。”

四、纠告演变情况

1.纠告方式演变

家族中长辈对晚辈以及家族成员都有监督、稽查的义务，凡是发现族内有违犯家族法的行为，都会以口头的方式直接告诉家族长，或当即叱责处罚当事人。这种当即叱责处罚当事人的情形主要针对轻微违犯家族法的行为。如果发现较为严重的违犯家族法的行为就会采取直接告诉族长的处置办法。

家族司法纠告程序发展过程中，前期基本上都是口述，直到清代以后由于“家族繁育庞大，管理相对困难，”[32]再加之“土地买卖、财产纠纷等事务的出现，”[33]尤其牵涉到分家，“纠告”的因素比较复杂，就出现了以书面提案形式为主的纠告。这样既可以对纠告事实一目了然，也可以作为纠告审理的依据。例如民国间，《灵山院汪氏十六族谱十卷》记载，“族中出现违犯伦常，违犯法案，侵吞族产者必须提案处置。”因此纠告从清代以前的口头方式逐渐演变为民国时期的书面提案方式。

2.纠告费用演变

纠告最初由纠告人直接告发，不收取费用。“凡是族中大小不平之事，皆可告族处置，以维系族内安宁，保求家族兴旺”[34]，后期纠告诉讼费用收取的本意，实则是为了避免族内大小因小气闲岔困于讼途，浪费家族资源。纠告费用是控制纠告数量的方式之一，采用收取费用的形式，使纠告的家族成员对所争议的事实进行甄别判断，是否值得动用财力进入族内审断。民国以前还未看到族内纠告收费的情况，到民国以后，家族内部纠告投诉也需要收取费用，如《润东当江沙陈氏宗谱》记载，“族内有申诉者纠告需缴纳国币5元，区分审判结果，败诉者承担费用，此费用充作族内公款，修缮祠堂等。”

纠告费用演变实际也是家族法趋向文明发展的昭示，此时家族司法的程序性细节更加雷同于国家司法程序的一些细节规定，此时家族司法在纠告费用演变中发生淡出历史舞台的迹象。

3.纠告范围演变

纠告在家族司法发展前期，族中之事，有纷争皆可告族，家族长审断明辨，直到民国时期但凡上升到纠告层面的违犯家族法的事实，都须与家族发展有关，例如土地分配买卖牵涉到家族整体财产利益，此类纠纷必须以纠告的方式，家族长审理裁断。《江苏广平程氏谱略》规定，族内有关纠告诉讼之事，必是有关族内兴旺发展，族中大事，尤其是祭祀之后，聚集祠堂讨论审断的更是如此。可见家族司法纠告范围逐渐缩小，不允许因个人小利，争讼族长，更不得以小夸大，动辄灭亲，应以和谐融洽为本，不尊本分故争名利者，家族司法惩治。

家族司法纠告范围逐渐缩小的演变说明直到民国时期，家族司法的惩戒功能逐渐弱化并开始走向劝导教化的方向。

4.关于诬告

诬告在纠告过程中偶有发生，家族司法纠告程序是为检举告发不法族人，以此为前提开始审理不公不明之事，给有理者依靠，断无理人妄想。然而家族内诬告现象的出现，往往是家族成员之间因为矛盾纠纷而产生内心不满，为达到自私私欲之目的陷害无辜。

诬告不但给受害者带来痛苦，也可能导致家族长审理族内案件时出现错审错判，这极易导致家族内有不安定隐患的存在，进而严重扰乱家族秩序，这类诬告是家族司法惩戒的范围。家族司法通常都设立诬告惩戒的规定，防止仇家诬告，或是冤枉善良。“族中人不可颠倒是非，诬陷良善，有违背者司法惩处。即便是房长等人也得明辨是非，不得纠告不实。”[35]

家族司法对诬告人的惩戒震慑了族内妄想不轨之人，使家族司法纠告程序为保障真正受害人利益为家族兴旺发挥更有效的作用，同时节约族内资源，避免诬告引发的二次矛盾。

总之，中国古代家族司法纠告程序作为家族司法实施的首要程序，他的种类与范围以及演变情况都很好的诠释了纠告程序在家族司法程序中存在的必要性和必然性。由于家族司法的威严，家族法规定的一些条法内容往往得以施行，有了纠告的环节，再加上家族内部不得有国家法规定的“亲属容隐”，族内出现违犯家族法的事件，上下皆可纠告，无论主动或被动纠告，终将受到家族司法的传唤审判。

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