法律视阈下少数民族非物质文化遗产新型分类与保护范式—以新疆哈萨克族为例∗

叶芳芳

(南京大学法学院，江苏南京210093)

非物质文化遗产的存在与它们的“制造者”——特定群体的存在一脉相承，息息相关，脱离了这些特定群体以及由他们组成的社区，非物质文化遗产的生存和传承的基础将不复存在，它们的消亡也就是必然的[1]。因此，从理论上来说，对资源丰富，分布又集中的新疆哈萨克族非物质文化遗产及其依存的生态环境进行整体性保护是遵循非物质文化遗产传承和发展规律的保护方式[2]198。现阶段对少数民族非物质文化遗产进行整体性保护在我国尚不具备获得实效的条件，目前我们仍需“采取一种解构的方法对待少数民族的非物质文化遗产，即要把单个的非物质文化遗产项目从完整的、庞大的非物质文化遗产体系中剥离出来，根据其特点进行分类，进而采用相应的方法进行保护”[2]205。但是，我们应以什么标准对它进行分类？对它进行怎样的分类才是恰当的？又应采取什么样的保护方式才能获得实效呢？本文将以法律为视阈对这些问题进行深入探讨。

一、非物质文化遗产现行学科分类及保护的局限性

目前，我国相关法律文件通常以学科为依据对非物质文化遗产进行分类。根据《中华人民共和国非物质文化遗产法》第2条的规定，非物质文化遗产被划分为六大类，按照此种标准，新疆哈萨克族非物质文化遗产被分别纳入国家级、自治区级、地（州、市）、县（市）四级非物质文化遗产名录进行保护。

被列入国家级非物质文化遗产名录的新疆哈萨克族非物质文化遗产，共有7类12项。

曲艺:哈萨克族阿依特斯、哈萨克族铁尔麦;

民间文化:哈萨克族达斯坦;

传统音乐:哈萨克六十二阔恩尔、哈萨克族冬不拉艺术、哈萨克族民歌、哈萨克族库布孜;

传统美术:哈萨克毡绣和布绣;

传统技艺:哈萨克毡房营造技艺;

民俗:哈萨克族服饰、哈萨克族传统婚俗;

传统舞蹈:哈萨克族卡拉角勒哈。

被列入新疆自治区级非物质文化遗产名录的新疆哈萨克族非物质文化遗产，共有11类49项。

民间文学：哈萨克族民间达斯坦、哈萨克族谚语、哈萨克族民间故事；

民间音乐：新疆哈萨克族冬不拉艺术、新疆哈萨克族六十二阔恩尔、新疆哈萨克族铁尔麦、新疆哈萨克族斯布孜额；

传统音乐：哈萨克族民歌、哈萨克族人生仪礼中的歌、哈萨克族库布孜；

民间舞蹈：哈萨克族动物模拟舞阿尤毕、哈萨克族布尔克特毕、哈萨克族卡拉角勒拉、哈萨克族民间劳动舞；

曲艺：哈萨克族阿依特斯、哈萨克族托勒敖；

民间美术：新疆哈萨克族民间图案文化；

传统美术：哈萨克族皮革编制技艺、哈萨克族芨芨草编制技艺、哈萨克族骨雕技艺、哈萨克族毛线编织技艺、哈萨克族毡绣和布绣、哈萨克族书法；

传统手工技艺：哈萨克族毡房制作技艺、哈萨克族花毡制作技艺、新疆哈萨克族服饰制作技艺、哈萨克族马鞍制作技艺、哈萨克族马皮滑雪板制作技艺、哈萨克族乳制品加工技艺、哈萨克族木制器具制作技艺、哈萨克族银首饰制作技艺、哈萨克族弹拨乐器制作技艺、哈萨克族桦树皮工艺品制作技艺、哈萨克族毡房装饰艺术、哈萨克族马拉雪橇制作技艺、哈萨克族小刀制作技艺、哈萨克族皮革制品制作技艺;

民俗:哈萨克族民间育婴习俗、哈萨克族婚俗、哈萨克族纳吾鲁孜节、哈萨克族牧民转场习俗、哈萨克族巴塔;

传统体育、游艺与杂技:哈萨克族多依布、哈萨克族赛马、哈萨克族叼羊、哈萨克族姑娘追、哈萨克族库热斯、哈萨克族马上竞技;

传统医药:哈萨克族医药（布拉吾药熏蒸疗法、卧塔什正骨术、冻伤疗法、婴儿玛依斯拉吾保健术）。

上面所列的以学科为依据对非物质文化遗产所做的分类，虽具有一定的科学性，但却无法体现出不同种类的非物质文化遗产在生存状态、濒危程度上的差异性，这给法律实践带来了很大困难。非物质文化遗产虽都具有一定程度的濒危性，但其生存状态不尽相同，其生命力也并不一定具有同质性或类似性[3]。

从法律角度来讲，不同的法律保护对象，法律对其保护的程度是有差异的，对其采取的保护措施也是有所不同的，这涉及法律的公平性、可操作性和便利性。对于这一点，一个很好的例子就是我国法律对珍贵文物和野生动物的保护。我国对文物和野生动物的保护就是根据被保护对象的价值、濒危程度进行分类的，对不同类别的文物和动物提供不同程度的保护。如，根据《中华人民共和国文物保护法》第3条、《中华人民共和国野生动物保护法》第9条，对文物和野生动物划分的级别不同，法律对其的保护力度就不同，在受到破坏或者伤害时，法律追责的力度也不同。同理，法律对在生存状态、濒危程度上存有差异的非物质文化遗产提供保护的必要性也应当是有差异的，采取的保护措施也应当是不同的。换句话说，就是非物质文化遗产在生命力上的差异性决定了法律给予其保护程度和保护措施上的差异性。如果无视不同非物质文化遗产项目在特点和生存状态上的差异性，对其一概采取同一种方式保护，保护的效果绝不会让人乐观。

二、法律视阈下新疆哈萨克族非物质文化遗产的新型分类

由上可知，对非物质文化遗产进行法律保护，应当以非物质文化遗产的生存状态、濒危程度作为法律上的分类标准。非物质文化遗产的生存状态、濒危程度可以通过考察社会对非物质文化遗产有无需求、需求程度如何以及通过传承人的数量和年龄层次来判断。根据以上分类标准，可以将新疆哈萨克族非物质文化遗产分为以下几类：

濒危程度较高的严肃、经典类非物质文化遗产项目。

民间文学:哈萨克族民间达斯坦、哈萨克族谚语、哈萨克族民间故事;

民间音乐:新疆哈萨克族冬不拉艺术、新疆哈萨克族六十二阔恩尔、新疆哈萨克族铁尔麦、新疆哈萨克族斯布孜额;

传统音乐:哈萨克族民歌、哈萨克族人生仪礼中的歌、哈萨克族库布孜；

民间舞蹈:哈萨克族动物模拟舞阿尤毕、哈萨克族布尔克特毕、哈萨克族卡拉角勒拉、哈萨克族民间劳动舞;

曲艺:哈萨克族阿依特斯、哈萨克族托勒敖。

这一类非物质文化遗产主要是指以知识、教育为取向的高水平的严肃文学、学术著作和以陶冶情操，提高审美价值为取向的高层次、高品位的高雅音乐、舞蹈等，可以称之为严肃、经典类非物质文化遗产。此类项目的价值主要在于社会效益，社会对该类非物质文化遗产需求程度较低，其传承人不足，且多已年迈。

濒危程度较低的传统节庆、习俗类非物质文化遗产项目。

民俗:哈萨克族民间育婴习俗、哈萨克族婚俗、哈萨克族纳吾鲁孜节、哈萨克族牧民转场习俗、哈萨克族巴塔。

这一类非物质文化遗产大都已融入日常生活中，主要是反映某一民族或区域在自身历史发展过程中逐渐形成并世代相传的习俗习惯，包括日常生活习俗、家族宗法礼俗、婚丧嫁娶仪式、人生仪礼、节俗传统等。此类项目在哈萨克族民族文化传承中发挥着综合多样的文化作用，哈萨克族社群对该类非物质文化遗产需求程度还较高，其濒危程度相对较低。

濒危程度较低的，具大众娱乐性的非物质文化遗产项目。

传统体育、游艺与杂技：哈萨克族赛马、哈萨克族叼羊、哈萨克族姑娘追、哈萨克族马上竞技。

这一类非物质文化遗产主要是指民族传统风俗活动，具有鲜明的独特性、民族性和娱乐性、展示性、观赏性特征，这些特点与现代人热衷于旅游以及在旅游中求异、求乐、求知的心理消费需求合拍。在现代工业化社会，世界范围内的生活、文化逐渐出现趋同化，“求异”已成为人们的一种心理自觉和普遍追求，人们希望到不同的地方去领略独具个性的民族风情和文化。正如著名人类学者彭兆荣所指出的：“越来越相同或相似的市场经济作用，越来越一致的信息接受和处理的渠道，越来越雷同的工作和生活方式等都必然促进人们‘体验差异’的本能兴趣。任何人都不愿意长期生活在只有紧张却没有变化的场景中，旅游成了他们抗拒这种惯力的最强大推动力。”[4]因此，地方色彩越是浓厚，民族特色越是鲜明的非物质文化遗产，越是对异域的游客有吸引力，越有可能成为有市场潜力的特色旅游资源。像新疆哈萨克族赛马、叼羊、姑娘追等具有娱乐观赏性的民族传统风俗活动，就具有满足游客的娱乐欣赏、个性文化消费和真实文化体验的心理需求。也正因为如此，该类非物质文化遗产项目濒危程度也相对较低。

濒危程度相对较低的，具有生产性、实用性、营利性的非物质文化遗产项目。

传统美术：哈萨克皮革编制技艺、哈萨克芨芨草编制技艺、哈萨克骨雕技艺、哈萨克毛线编织技艺、毡绣和布绣；

传统手工技艺：哈萨克毡房制作技艺、哈萨克花毡制作技艺、新疆哈萨克服饰制作技艺、哈萨克马鞍制作技艺、哈萨克马皮滑雪板制作技艺、哈萨克乳制品加工技艺、哈萨克木制器具制作技艺、哈萨克银首饰制作技艺、哈萨克弹拨乐器制作技艺、哈萨克桦树皮工艺品制作技艺、哈萨克毡房装饰艺术、哈萨克马拉雪橇制作技艺、哈萨克小刀制作技艺、哈萨克皮革制品制作技艺；

传统医药：哈萨克族医药（布拉吾药熏蒸疗法、卧塔什正骨术、冻伤疗法、婴儿玛依斯拉吾保健术）。

这类非物质文化遗产主要以适应大众各种生活需求为主要目标，能够批量复制并产生一定的经济效益，但是因为生活环境的变迁和现代技术的出现，其适用范围逐渐变得狭窄，但仍有一定的生存空间。正如新疆大学周亚成教授在昌吉市阿什里哈萨克民族乡的调查所述，“在胡阿根村，民间传统技艺伴随着定居被移植到新的环境中，在人们的生产和生活中发挥着一定的作用。尤其在中老年人群中间，传统的技艺或作为一门手艺维持生计，或作为一技之长让人获得一定的声誉，传统技艺有着一定的生存空间”[5]。但除了个别项目（如哈萨克族乳制品加工技艺）现代社会对其仍有需求外，其他项目普遍用于生活已不太可能。

三、法律视阈下新疆哈萨克族非物质文化遗产的新型分类保护策略

根据以上分类，笔者以为，新疆哈萨克族非物质文化遗产可以通过国家立法干预结合市场调节的方式进行保护。

（一）国家立法

1.“有形化”保存

“有形化”保存的具体做法为：国家通过立法规定，由各级文化主管部门（具体为国务院文化主管部门负责全国非物质文化遗产的保护、保存工作；县级以上地方人民政府文化主管部门负责本行政区域内非物质文化遗产的保护、保存工作）对本行政区域内的非物质文化遗产，分别或同时运用文字、录音、录像、摄影等手段将每个非物质文化遗产项目以及与其共生的文化背景真实完整地记录下来，并运用现代科学技术进行数字化保存和管理。由于非物质文化遗产具有“活态”性，要保存它，首先就要使其物质形态化，那么，记录和保存记录就是最为基础和最主要的工作。

需要说明的是，这种保护方式是针对所有非物质文化遗产项目的，不论其濒危程度，“有形化”保存都是必须采取的一种保护方式，同时它也是需要先行采取的最基本的保护方式。对一切非物质文化遗产而言，“保护”首要的是先“保存”下来，因为保存是传承和发展的前提条件，只有保存下来了，才谈得上传承，也才谈得上在现今社会中得以延续和发展。

2.传承教育化保护

传承教育化保护主要适用于传统严肃、经典类非物质文化遗产项目和习俗类非物质文化遗产项目。对于这一类哈萨克族非物质文化遗产项目，国家通过立法规定由教育部将其纳入到国民教育体系下，通过各级各类教育的方式进行传承保护，如可以纳入到高等院校的公共选修课程体系内，由感兴趣的学生选修。新疆哈萨克族非物质文化遗产纳入到高等教育体系中传承的做法是有先例的，如新疆伊犁师范学院奎屯校区①伊犁师范学院奎屯校区已于2012年分离出去，独立为新疆应用职业技术学院。曾设置过哈萨克族阿依特斯专业和铁尔麦专业，培养了一大批哈萨克族文艺人才②在新疆自治区、伊犁州等各级阿依特斯大会的获胜者大多来自伊犁师范学院奎屯校区阿依特斯艺术班或者新疆教育学院阿依特斯艺术班的毕业生和在校生。。但是由于市场需求的原因，该专业的毕业生就业情况并不乐观。伊犁师范学院阿依特斯和铁尔麦专业的毕业生，除了个别人进入了当地文化部门工作，其他学生有的待业，有的从事了与专业无关的工作。可见，将非物质文化遗产项目作为一个专业去开设并不是一个理想的做法，因为学校需面对生源、就业等现实问题，就业不充分势必就会影响生源以及学校经费等问题。所以，笔者以为在目前情况下，将此类非物质文化遗产项目设置为各类教育单位的选修课更为可行，各级各类学生可能会出于不同目的去自觉学习，或者基于对少数民族传统文化的兴趣，或者基于提高个人文化素养，或者基于传承本民族文化的责任感。实际上，这种出于自觉学习的方式才是非物质文化遗产最有效的传承方式。

3.节庆日法定化

对于在哈萨克族自身历史发展过程中逐渐形成，已演变为世代相传的节日习俗类非物质文化遗产项目，由国务院将这类节庆日法定化即可，不需要再采取其他法律措施加以保护。因为这类非物质文化遗产项目在现实中本身就表现为一种强大的生活传统，是不会消失的，而且仍能被人们继承和发展，并不断获得新的生命力，因此不需要法律再对其进行特别保护。

（二）市场调节

在市场经济条件下，市场机制正在广泛而深刻地影响着人类生活的方方面面，非物质文化遗产的传承和保护也不例外。具大众娱乐性的非物质文化遗产项目以及具生产性、实用性和营利性非物质文化遗产项目还可以通过市场调节，进行生产性传承、保护，此种保护方式包括但不限于以下几种形式：

1.作为特色旅游文化资源进行商业性展演

大众、娱乐性的哈萨克族非物质文化遗产项目极具民族性、地域性和独特性，符合当今社会人们“求异”的旅游心理消费需求，因此可以作为特色旅游文化资源进行开发性保护和传承。具体方式为：可以进行商业性的演出和展示，并吸收那些想感受哈萨克族民族文化风情的游客亲自参与或者半参与。

2.作为特色旅游产品进行商业性开发

传统手工技艺类非物质文化遗产源于人民群众的社会生产实践活动，采取商业生产手段，将它们融入生产、再回到大众生活中，在生产实践过程中实现保护和传承，是符合传统手工技艺特点和传承发展规律的一种保护方式，具有实践可行性。这类非物质文化遗产的生产性传承与保护方式为：将它们开发成特色旅游纪念产品，通过旅游市场的商业生产进行传承和发展。实践中，哈萨克族骨雕的传承就通过这种方式取得了一定的成效③哈萨克族骨雕技艺的传承人对山（音译）开了个手工艺制品厂，专门做哈萨克骨雕工艺品。他制作的骨雕工艺品名声在外，很多新疆旅游纪念品市场的买家甚至内地的买家都来找他下订单或者直接购买，他每年可获得纯利润近4万元。现在有20多个年轻人都在跟他学习这门古老的技艺。。

但是，需要注意的是：在对传统手工技艺进行旅游生产性开发时，不能为了短期经济利益而忽视手工艺品的质量，否则将扼杀这类非物质文化遗产项目的生命力，更丧失了传承的本来意义。目前，我国旅游市场上的少数民族工艺品就存在着良莠难分的状况。对这个问题，可以借鉴美国传统手工艺品的认证制度。美国印第安文化工艺产品的制作者都是经过鉴定认可的，有的工艺品说明牌上有创作者（大多是印第安人）的名字、照片和号码，这种做法可以使购买者对自己买的产品的文化艺术真实性和产品质量产生一种信任感。

3.作为普通商品商业化生产

对于受生活环境变迁和科学技术发展影响不大，又纯为生活实用目的的非物质文化遗产项目，完全可以通过商业化生产的方式进行传承和保护。一般来说，一切有关吃穿用度的技艺，包括古老的传统手工技艺，都可以通过商业化生产的手段来获利，在经济利益的驱使下人们会自觉传习这些技艺。这些古老的技艺曾经是生活中不可缺少的部分，然而随着时代的变迁，它们中有的逐渐退出了历史舞台，成为了非物质文化遗产，但是只要能够面对现代市场进行调适，满足人们新的消费需求，仍然能够焕发勃勃生机。这一类非物质文化遗产经过适当调适仍能适应现代市场需求，仍具有经济价值，并能够获得独立、自主的社会地位，因此采取生产性传承是再自然不过的事。如哈萨克族乳制品加工技艺，就可以在市场机制下通过商业生产性方式传承保护，不需要法律再对其进行其他特殊保护。哈萨克族奶制品种类极其丰富，目前这些根据现代市场需求调适后的乳制品仍有较大市场需求，甚至经营奶制品已成为一些新疆哈萨克族牧民新的增收来源，可见，哈萨克族乳制品加工技艺这类纯为生活实用目的的非物质文化遗产项目还并无湮灭之虞。

四、结语

有人认为民族文化中具有生命力的项目会自然延续，没有生命力的当然会被淘汰，所以国家没有必要人为地进行保护，也不可能保护[6]。但在现代市场环境下，如果任由市场自然选择，那么大量缺乏市场价值，却具有特殊历史、文化、科学、社会价值的非物质文化遗产必然会迅速消失。事实上，任何时候，文化都不能完全以市场论，也不能完全适用自然界的优胜劣汰定律。所以，国家有必要对非物质文化遗产进行保护，特别是法律上的保护。在对非物质文化遗产进行法律保护时，我们必须根据它们的不同特点、生存状态、濒危度、有的放矢地采取相应措施，才能使保护工作取得实效。

[1]崔延虎.社会文化人类学视野中的非物质文化遗产保护[J].新疆师范大学学报:哲学社会科学版,2005(4):27.

[2]叶芳芳，朱远来.少数民族非物质文化遗产整体性保护的困境与出路[J].广西民族研究，2013（3）.

[3]李小苹.法律视角下的非物质文化遗产分类标准研究[J].青海社会科学，2012（2）：90.

[4]杨慧，陈志明，张展鸿.旅游·人类学与中国社会[M].昆明：云南大学出版社，2001：143.

[5]周亚成.哈萨克族民间传统技艺的传承与发展——以阿什里哈萨克民族乡胡阿根村为例[J].新疆大学学报：哲学·人文社会科学版，2006（2）：88.

[6]尹绍亭.全球化现代化背景下的民族文化保护探析——以民族文化生态村建设为例[J].原生态民族文化学刊，2009（1）：97.