正当性原则在公益征收补偿制度中的适用∗

涂杜思

(中南大学法学院，湖南长沙410012)

《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《条例》）颁行后，多地强制征收致伤亡案件仍不断见诸报端。反思这些案件原因，一方面个别地方政府法治意识淡薄，为追求光鲜政绩和经济利益寻租；另一方面《条例》在公共利益界定、补偿依据、实施程序上存在的制度性缺陷也是显而易见。如何有效避免？可依行政正当性原则，科学合理地修正公益征收与补偿制度，确保“良法善用”，实现立法初衷。

一、正当性原则与公益征收补偿

“行政正当性原则直接体现了现代法治国家对行政权力行使的最低限度和最根本要求，是确保程序正义观念在行政行为中得以实现的重要保障。”[1]反映在公益征收与补偿过程中，正当性原则的核心要义应包括：依公共利益进行的征收和补偿应当具有法律上的正当性，在合法性基础之上应当进一步明确其合理性；征收补偿的程序应当规范到位，自由裁量权应在法律的框架和范围内正当行使，被征收人应参与征收补偿的全过程并且其权利应该得到充分尊重和有效表达，相对人及其他利害相关人权利受损应该得到充分的法律救济，任何一个程序或环节的不到位都有可能导致结果不正当。与此同时，这种“正当性”不是简单绝对的程序主义，如果盲目追崇程序、不懂变更、不知回应社会变迁、不顾实际个体差异，必将导致对正当性认识的狭隘，最终可能背离立法初衷，损害相对人利益。如美国联邦宪法第五修正案就规定不给予公正补偿，私有财产不得充做公用。这可看做是对国家行使征收权设置了两个根本性限制，第一个限制要求行使国家征收权的目的必须是公共使用(public use)而不是私用，第二个限制就是被征收的所有者有权获得公正补偿。此外，美国的联邦宪法还对国家行使征收权规定了正当程序条款，根据这些正当程序规定，在一个人的土地被国家征收之前，有权利被告知，有权利参加相关的听证会，而且也有权利在法庭表达自己的意见，以求获得公正的补偿。如美国著名的凯洛诉“新伦敦市案”（Kelo v.New London）经新伦敦市高级法院和康涅狄格州两级审理和美国联邦最高法院提审的程序就直接体现了上述立法价值取向。

无论是从国内法理价值追求和实践征收目的来看，还是从国外立法和司法实践借鉴来看，在正当性原则视角下探讨公益征收与补偿制度，其实质是法治要求下规范公权力运行、恰当行使自由裁量权、确保程序正当、充分保障相对人合法权益、防范社会风险和化解社会矛盾的探索，是回应社会现实需要、尊重个体权益的现实反映。

二、现行国有土地上房屋征收与补偿制度之不足

1.公共利益的实质性判断标准缺失，容易使非公共利益混入其中。为了消除行政权在商业拆迁中的干预，《条例》明确规定，国有土地上的房屋征收和补偿，只能基于公共利益的需要进行，并且采取了列举式的方法对公共利益进行了界定。对此，很多观点认为列举式的立法方法不能准确界定公共利益的内容，会导致公共利益的扩大化[2]。笔者认为，这种立法列举实际上是无可厚非的，因为公共利益本来就有着一张普罗修斯之脸，是法学上的一个难以确定的“不确定概念”，既有主观上学者价值判断的差异性和理解表达侧重的不同，也有客观上社会发展环境和阶段的变化而导致的公共利益自身变化的原因。实践中“公共利益的需要”往往成了行政机关自由裁量权的领域，如果缺少相应的制度对其进行审查监督，将导致公共利益在社会生活中被泛化、被假冒甚至被滥用。《条例》缺少对公共利益合理性实质性的判断标准至少会带来两个方面的风险：一是政府的即是符合公共利益的。按照《条例》规定，只要某个建设项目纳入了国民经济和社会发展年度计划或是城乡建设规划当中，就具备了公共利益的性质；二是只要对公众有些益处的就是公共利益的，任何的项目建设不论其利益的最终受众如何，只要对社会公众具备些许有益之处，就可能穿上公共利益的合法外衣，而享受公益征收与补偿制度带来的“优惠”。在现实生活中，一些商业项目可能基于其推动经济发展的意义而被纳入经济和社会发展计划中，而无论是一个小的娱乐场所还是大的商业区，都可以或多或少的为社会公众带来便利。因此，可以看出判断标准的缺失，使得公共利益就像一根橡皮筋，可以被随意拉伸，随时面临被非公共利益尤其是商业拆迁“绑架”的可能。因此，实质的要求比形式上的概念更为重要，确定一个实质性的判断标准是界定公共利益的必要条件。

2.救济程序设计上的瑕疵，使得被征收人自身权益维护的话语权受限。在当前的国有土地征收与补偿制度中，政府的公权力大，被征收人及利害关系人对于征收的不满与对抗主要源于对公共利益判断的参与程度不高。具体而言，现有《土地管理法》和《土地管理法实施条例》都没有规定被征地农民在土地征收中的程序性权利，而《条例》也只是将房屋征收的决定权交由人民政府决定，而被征收人只有在政府作出决定后才有救济的权利，剥夺了被征收人的发言权和参与决策的权利。《条例》仅对征收补偿方案规定了听证制度，对征收决定的作出却没有规定相应的听证制度。地方政府的权力支配了土地征收从决策到实施的整个过程，公共利益成为了“公权臆断”下的“公共利益”。这种程序上的瑕疵，使得所谓的公共利益在被征收人间产生先天的质疑。加上实际生活中，法院对于受案范围、征收可诉环节和被告资格的规定都不利于因征收导致司法救济程序的启动，因而难以有效发挥对被征收人权利维护的作用。

3.以“建筑物”为本位的补偿，不能充分保护公民的合法权益。《条例》规定对被征收人给予的补偿包括：（一）被征收房屋价值的补偿；（二）因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿；（三）因征收造成的停产停业损失的补偿。显而易见，这是一种以地上建筑物为本位的补偿思想，这种补偿看似充分，实则存在着极大的漏洞：一是补偿内容的主次颠倒，土地使用权的补偿价格未明确。城市房屋拆迁征收中，拆迁人的目的并不是为了取得被拆迁人的房屋及其附属物，而是为了取得被拆迁人房屋及其附属物占用范围内的国有土地使用权。地上建筑物最后都将被拆除，取得国有土地使用权，对该片土地进行改造再开发才是房屋拆迁的最主要内容。因此土地使用权补偿金理应是征收补偿内容中的重要一项。土地使用权是一项民事权利，是一种用益物权。在土地使用权存续期间，土地使用者在法律设定的权利范围内，还可以享有转让和抵押等权利，这些都需要通过补偿金的方式得以实现。二是补偿对象只限于房屋所有权人，承租人及其他用益物权人的财产利益缺乏保障。例如，作为房屋承租人的中小企业，其因征收可能遭受的生产重置、停产停业以及工作人员下岗失业等的权益损失，无法得到合理赔偿；又如，被征收房屋相邻权人因征收而带来的水电、道路、生产生活设施等拆除、改建和重置带来的直接或者间接损失，也无法得到合理补偿。可见，依此种补偿制度所作出的补偿很难实现公正合理的立法诉求，其背后还存在明显的权益补偿“真空”。

4.自由裁量权行使随意性大。弗兰克福特曾说过：“自由裁量权如果不设定行使这种权力的标准，即是对滥权的认可”。在当前的国有土地征收中，随意的自由裁量权催生了效率低下，因人因地因时而异导致的补偿标准不一侵害了相对人的权利，导致了公权力寻租的弊端。当前征收制度中滥用自由裁量权主要表现为以下几大类型的不当：一是不正当的目的和不善良的动机，如以公权力寻租的目的，以商业开发牺牲当地环境和可持续发展的短视；二是不应有的疏忽和不相关的考虑，如前面所分析的对相邻人权益的维护，对土地用益物权人权益的尊重得忽视；三是不同标准的补偿和不一致的解释，如因人而异导致的补偿标准不一，因暴力或采取极端手段抗拒拆迁所带来的额外补偿等；四是不合理的决定和不得当的方式，如征收补偿方案的单方决定，无视相对人意见的征集或者是方案公布范围的有限导致利害相关人对权利维护的不周全保护。

三、正当性原则下公益征收补偿制度的重构

1.构建判断与审查双重公共利益认定标准

庞德在《通过法律的社会控制：法律的任务》一书中指出，公共利益涉及一个政治上有组织的社会生活的要求或需要或希望，并断定为是这一组织的权利。为有效地行使权利，有学者将行政分为层次分明的三个方面：一是将公共利益类似数学中公因式提取那样从个人利益中让渡，成为行政对象。如果无公共利益的存在，行政活动就无存在必要。集合的手段包括征收、征用等。二是对公共利益的维护。行政主体通过行政处罚、行政强制等负担行政行为来实现权利维护。三是对公共利益的分配。代表公共利益的行政主体只是一种抽象的人格主体，并不是真正享受利益的主体，它最终要把公共利益分配给个别的利益主体即社会成员去享受，分配公共利益的手段主要是许可、救助等授益行政行为[3]。从以上层次来看，无论是从行政行为的过程还是从行政行为的内容，行政活动最终目的是要确保公民是行政活动的最终受益者。公益征收是以满足更大公共利益为追求而启动的行政行为，需要具有法理上的正当性，更需关注其法理上的合理性，但正如张千帆教授所言，要关注“公共利益”界定的焦点，也要完善保护“公共利益”的民主决策机制[4]。

英国著名经济学家哈耶克有一句名言：“今天，自由的最大危险来自于有能力、有经验的行政管理者仅仅关心他们自认为是公共利益的事物。”因而对公共利益的准确界定应成为约束公权力滥用的有效源头。纵观国内外，大多数国家和地区的立法都认为“公共利益”应包括两层涵义：一是具有公共使用的性质，二是须有公共利益的用途。有关公共利益概括性的界定，应综合考虑公共利益的增进者、受益者、具体操作者和以公共利益为目的的项目等因素。据此，笔者认为对公共利益合理性的实质性判断标准应当包括以下方面：一是实施主体上的公共性，即实施这一公共利益项目的主体是具有合法权原的政府或者经合法授权的组织机构，这一组织客观上能够代表和反映公众的利益，而不是由仅代表个别利益的私人团体实施，以尽可能实现实施主体的无偏私；二是公众现实需要和主观认可的广泛性，即这一公共利益项目的实施不仅要在客观上能够促进公众受益，更要符合公众现实的广泛需要，并得到公众主观上的高度认可，否则即便对公众有益也不能被视作是符合公共利益的；三是利益享有上的公共性和非盈利性，即这一公共利益项目的运行可以实现对不特定的个人利益的有效服务，同时除必要的公共支出外，应当排除私人盈利性的存在，以排除商业拆迁混入其中的可能；四是利益损耗与增加的合比例性，即在个体利益为公共利益牺牲的代价下，公共利益必须满足更大受益群体的利益，而不能仅是相当利益的对价抵消，在可达到预期利益的情形下，对个体利益的损害必须尽到谨慎义务，使损害降到尽可能小，避免不必要的损害。同时所追求的的公共利益不能损害现存的更大范围或更加重要的公共利益，如不能因为片面追求经济发展而忽略对生存环境的保护。美国土地征收法上对公用的定义和两个禁止与改变标准在征收目的上的缩小就体现了这一特点。

同时，在明确公共利益实质性判断标准基础上，建立公共利益的司法审查机制也十分必要。由于在当前行政诉讼中，只能对行政机关的行为进行合法性审查，而不能进行合理性审查，导致在一些商业项目中假借公益之名追求利润，而且行政权的扩张和对利益的寻租，也会导致行政机关借公益之名行权力寻租之实，这就直接导致某些行政机关，甚至司法机关也沦为拆迁的工具，司法的公信力和权威性受到极大损害。因此应当赋予法院对公共利益进行合理审查的权力，对是否属于公共利益征收的争议由法院进行审查裁决。具体来说，可在以下方面进行审查：一是项目建设必要性审查，是否具有现实的迫切需要，是否符合社会发展的实际现状，是否确能增加公众的实际利益；二是项目利益归属的审查。真正的公共利益项目，其主体利益应当属于公众，为公众所享有。如若以公益之名而最终主体利益归属于私人或团体，那么其公益性就值得怀疑和商榷；三是比例原则的贯彻，包括公共利益与个人利益，公共利益与公共利益之间的比较性考量等。

2.修正以“建筑物”为本位到以“财产权益”为本位的补偿制度

现有的补偿制度设计，对公民合法权益的维护存在较大漏洞。例如公民个人享有土地使用权，却只在土地上搭建了临时居所，而此时依土地上房屋价值所做出的赔偿显然不足以使其再获得对等的土地使用权；又如，公民个人的一栋楼房出租给某一中小企业，因征收所造成的承租企业在人员重置和产品生产方面的损失如何计量，这些都是因征收带来的权益损失，如果不加赔偿，显然有失公允。因此笔者认为补偿依据应当遵循以财产权益为本位，而不能单纯以“建筑物”为本位，只有这样才能真正要求行政主体在进行征收活动时要考虑所耗费成本和所带来效益之间的比率，要坚持法理学中的价值位阶原则和经济学中的效益分析原则，不允许以较大的损失获取较小的利益，实现对公民合法权益的充分保护。在美国，“合理补偿”是指补偿所有者财产的公平市场价格，包括财产的现有价值和财产未来赢利的折扣价格；日本宪法中规定了在土地征收中应当向被征收人补偿被征收土地的一般市场交易价格。在按市场价格向被征收人提供补偿之外，多数国家和地区还会额外支付一部分赔偿金，用以弥补被征收人因征收而造成的经济以及其他方面的损失[5]99−104。

具体而言，首先，要明确对土地使用权的补偿。表面上看，虽征收的是房屋，但实际上却是房屋所在的土地使用权的丧失，公益征收虽为公益，但由于当前房地产的建设所带来的土地价值的飙升，使得土地的价值已经成为新建房屋价值的重要组成部分，如果仅赔偿房屋而不补偿土地使用权的损失，显然会让被征收人无故背负土地价值带来的压力，既损失了原有的土地使用权，又要为新的土地使用权支付高昂价金，因此在补偿制度的设计中必须考虑被征收人土地使用权的损失赔偿。同时应根据被拆迁房屋的区位、用途、设计等因素，以市场评估价格确定，坚持标准的动态性，体现差异性和公正性。如在美国，最常用的是采取售价比较方式，即以临近地区类似不动产的销售作为确定该不动产市场价格的基准，体现市场价值补偿的原则，切实保障被征收人的基本生活需求[5]99−104。

其次，应当对因征收而直接导致的财产权益损失进行补偿。这些财产权益的存在以房屋的存在为基础，同样因房屋的征收不可避免地会遭受损失，例如，房屋承租人的财产权益、相邻权人的财产权益等。因此，应当将这些与征收具有直接因果关系的财产权益损害计入征收成本中，进行合理补偿。一方面在征收过程中，征收的实施单位与被征收人应当理清其中的财产权益关系，明确因征收必然会带来的直接财产权益损失，形成一个财产权益损失分析报告，并公布于众；另一方面，可借鉴和吸收非政府组织等研究机构关于成本与收益的成本界定、项目设计、量化标准和成本估算结果，并在此基础上构建成本与收益分析的评估框架。如美国布鲁金斯公共政策研究中心、卡图规制研究中心和美国企业研究中心等独立政策研究机构等对成本效益的分析对公共决策发挥着重要的作用。同时，建立灵敏的信息收集和信息整合能力，及时对征收成本和收益进行准确估算，确保征收有效进行[6]。如美国密苏里州规定，当征收一个人的主要住宅用于公用时，需要支付的公正补偿额应为该财产公平市场价值的125%，当征收一个家庭拥有时间超过50年的财产时，需要支付的公正补偿额应为该财产公平市场价值的150%[7]。

3.矫正决策参与和诉讼救济程序

正当性原则要求坚持公平听证与程序公开的原则。公平听证原则，意味着行政主体负有听取行政相对人意见的义务，具体而言，即行政主体作出对相对人不利决定时，必须听取当事人的意见，不能片面认定事实，剥夺对方的陈述和辩护的权利。行政公开原则是指行政主体在行使行政权力的过程中，应当依法将权力运行的依据、过程和结果向行政相对人和社会公众公开，以使其知悉并有效参与和监督行政权力的运行。

依此原则，国有土地上房屋的征收与补偿程序必须做相应的矫正。首先，在公益征收的决定做出前，保障被征收和相关利害关系人参与决策。在公益征收决定的做出过程中，应当允许被征收人或是相关利害关系人就征收决定的合理性提出异议并举行听证，而不是仅就征收补偿方案进行征求意见。其次，征收实施单位应当进行信息公开，要将征收的依据、目的、规划方案、补偿依据、补偿范围、补偿标准、申诉程序等进行公告，保障被征收人及利害关系人的知情权。通过扩大程序上的公众参与和信息公开，不仅有利于提高参与者的选择、意见和理由的质量，有利于行政公正的实现，而且增强了决定的可接受性，能够有效化解行政主体与相对人之间的利益冲突，维护和促进两者之间的利益，在规范与事实之间建立桥梁，促使征收补偿由形式上的合法性迈向实质上的合理性。三是征收唯有符合立法的授权方可排除其违法性，但这需正当程序的检验，尤其是补偿数额更直接关系双方当事人重大利益，更应由中立的裁决者来裁断，而裁决者中立正是正当程序的最基本要求之一[8]。

目前有关公益征收与补偿的司法诉讼模式是严格的“民告官”形式，即当事人必须先经政府部门行政裁决，对行政裁决不服的，才可以请求司法救济。这种形式直接导致以下问题的发生，一是诉讼主体只限于行政相对人，对于因征收而导致的相邻权人、房屋用益权人财产受损缺乏相应的救济途径。二是可诉环节的受限，法院受理案件只能是经行政裁决后对裁决不服提出诉讼，而对于征收所依的土地使用审批单颁发是否合法、征收程序是否到位等过程和环节的异议则缺乏相应救济途径，直接导致另外一个严重后果就是权利受损面扩大。与此同时，法院只能对行政机关补偿决定的合法性进行形式审查，而无法对行政机关任意决定征收价格的自由裁量权进行审查，带来重国家本位主义轻私人财产权的价值偏离。此外，由于行政行为的效力先定性，决定了即算是错误的征收决策也可能因为效力优先而导致公众受到无辜损害。因而，完善公益征收的补偿救济，还应该完善公正合理的司法救济途径，应将相邻权人、用益物权人等纳入诉讼主体范围，扩大土地使用审批单颁发和征收作出等可诉环节，增加法院对于公共利益合法性、合理性的司法审查，合理分区域确定赔偿标准，增加对行政机关自由裁量权认定的审查等，惟其如此，才能有效全面实现对公民权利的保护。

基于公共利益的征收，在法理上具有正当性，它体现了所有权社会化的趋势，是现代物权法上的一大特色[9]。从当前曝光的“血拆”、“强拆”案例中，可以看出，民众反对的不是文明进程、社会进步，反对的是打着公益旗号的谋取暴利和权益损害。依正当性原则对国有土地上房屋的征收与补偿制度进行修正，就是要将尊重和保障公共利益和公民权利作为根本的判断标准，完善补偿标准和救济程序，保证征收行为的合法性与合理性，减少公权力与私权利的对抗冲突，实现行政权设定目的，实现立法的初衷，达至二者的和谐共赢。

[1]周佑勇.行政法原论[M].北京:中国方正出版社,2002:77.

[2]马光远.拆迁意见第二稿:进步、退步同样明显[EB/OL].(2010-12-16)[2014-02-18].http://www.dfdaily.com/html/63/2010/12/16/548454.shtml.

[3]叶必丰.行政法的人文精神[M].武汉:湖北人民出版社,1999:142.

[4]张千帆.拆迁条例究竟要改什么[J].民主与科学,2010(1):59.

[5]渠滢.我国集体土地征收补偿标准之重构[J].行政法学研究,2013(1).

[6]朱新力,宋华琳.现代行政法学的建构与政府规制研究的兴起[J].法律科学,2005(5):3942.

[7]邹爱华.美国土地征收法的新发展及其对我国的启示[J].现代法学,2013(4):150-162.

[8]杨俊锋.行政诉讼还是民事诉讼:征收补偿数额争议之解决[EB/OL].(2010-12-16)[2014-02-18].http://www.p kulaw.cn/fulltext form.aspx?Gid=1510132214&Encoding Name=.

[9]谢在全.民法物权论:上册[M].北京:中国政法大学出版社,2011:5.