网络服务提供者教唆侵权的认定中主观过错的考量

赵刚 / 北京市朝阳区人民法院

网络服务提供者教唆侵权的认定主要法律依据为《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条，但仅凭网络提供者采取的鼓励措施，并不构成教唆侵权的充分条件，而是需要结合个案情形，综合考量信息存储空间内提供作品的主要类型、作品的知名度以及实施直接侵权行为的主体从而对网络服务提供者是否具有主观过错进行综合判断，在主观过错成立的情况下，方可以认定构成教唆侵权。

案情介绍

吴雪岚（笔名：流潋紫）为《后宫甄嬛传》作者。2011年11月2日，吴雪岚出具《授权书》，将浙江文艺出版社出版的《后宫甄嬛传》（修订典藏版）1至6部（中文简体和繁体）全球范围内的数字版权专有使用权授予北京中文在线数字出版股份有限公司（简称中文在线公司），相关权限包括但不限于信息网络传播权等权利、许可他人合法使用上述权利以及中文在线公司以自己的名义对任何侵犯授权作品著作权行为以自己名义起诉的权利。授权期限自2011年11月2日至2016年11月2日。

2012年1月，浙江文艺出版社出版发行了《后宫甄嬛传》（修订典藏版）1至6部，图书封面及版权页显示的作者信息均为“流潋紫 著”。

178游戏网Apple粉丝站（网址为http://iFan.178.com）下的ePub电子书区由北京智珠网络技术有限公司（简称智珠网公司）运营。2010年2月1日，ePub电子书区“用手抓痒痒”发布了名为“后宫-甄嬛传/流潋紫著”的帖子，帖子有该书的下载链接并对该书进行了介绍，上述内容位于帖子的首页；帖子左侧显示有“用手抓痒痒”声望40，银币59234，人气1064的内容；该帖子被设置为“取消高亮”，下载链接下方显示有“本贴最后由用手抓痒痒（4627964）于2010-2-8 10：51 编辑”字样；以普通用户身份注册登陆ePub电子书区后点击上述下载链接能够直接下载到名为“后宫—甄嬛传”的电子书文件。“用手抓痒痒”为ePub电子书区版主，拥有将ePub电子书区其他用户所发帖子进行提升置顶、删除、编辑整理、添加“高亮”设置的权限，并发布有涉及“版规”的帖子。版规规定“发布资源有奖励 发布多部小说 加亮加钱”，并且专门针对版主有“本版置顶主题加高亮规则”，而论坛回复或者发布资源将会获得“银币”奖励。2012年11月22、23日，中文在线公司申请北京市中信公证处对包括涉案作品在内的共计30部作品通过涉案网站的下载过程进行了证据保全公证，并支出了公证费3000元。

《后宫甄嬛传》（修订典藏版）1至6部共计1966千字。公证下载的名为“后宫—甄嬛传”的电子书文件中使用了《后宫甄嬛传》（修订典藏版）1至6部1457千字的内容。

智珠网公司对版主申请的考核会给予一个月左右的期限，相关版主的招募最终确认由该公司完成并授予版主较高级别的会员权限用于帖子管理，该公司会备案版主邮箱等注册信息，但不会备案身份证信息，亦不向版主支付经济报酬。

原告中文在线公司诉称，其经作家流潋紫授权，取得了小说《后宫甄嬛传》（1-6）6部作品的专有信息网络传播权。2012年9月，该公司发现被告智珠网公司在其经营的Apple粉丝站（网址为http://iFan.178.com）ePub电子书区频道专门提供网络用户上传电子书籍。智珠网公司招募的上述专区论坛版主即管理员“用手抓痒痒”在上述专区整理并发帖提供涉案作品电子书下载服务。该公司认为，智珠网公司未经许可通过其招募的论坛版主提供涉案作品电子书下载服务的行为侵犯了该公司对涉案作品享有的信息网络传播权，故请求法院判令智珠网公司立即停止侵权（诉讼中予以放弃），并赔偿其经济损失161 500元以及为诉讼支出的合理费用3000元。

被告智珠网公司答辩称，第一，该公司运营的隶属于Apple粉丝站（即iFan.178.com）下的ePub电子书区提供的是信息存储空间服务。第二，涉案《后宫甄嬛传》确实由ePub电子书区的版主“用手抓痒痒”上传，但相关版主的行为不能归属于该公司的行为。因为版主为网站用户自行申请产生，该公司与版主“用手抓痒痒”不存在雇佣关系，也不向其支付任何费用，版主上传涉案作品不会通知该公司，也不需要征得公司的同意，因此版主行为属于个人行为。第三，该公司作为网络服务提供商，无法对用户发布的信息资源进行逐条审核，该公司也没有版权审核的义务，因此公司没有过错，不应承担侵权责任。请求法院驳回中文在线公司的诉讼请求。

法官提示

北京市朝阳区人民法院经审理认为，根据案件查明的事实，可以确认中文在线公司获得了作品《后宫甄嬛传》（修订典藏版）在授权期限内的独家信息网络传播权。版主“用手抓痒痒”未经权利人许可以论坛发帖的形式非法向公众提供了涉案作品《后宫甄嬛传》（修订典藏版）部分内容的在线下载服务。智珠网公司为涉案ePub电子书区的经营者，其提供的是论坛服务本质上属于信息存储空间服务。版主“用手抓痒痒”将涉案侵权内容发布于帖子的首页，并对涉案载有侵权内容的帖子进行了“取消高亮”和编辑等推介行为，其行使了相应的版主权利，而相应的版主权利为智珠网公司经过审查后授予；智珠网公司经营的涉案ePub电子书区版规中规定有奖励发布资源者的内容，并且论坛回复或者发布资源将会获得“银币”奖励。上述给予版主相应的权利以及提供资源奖励的方式实质上会诱导、鼓励网络用户来实施侵害信息网络传播权的行为。综上，智珠网公司对涉案侵权行为的发生存在过错，已经构成教唆侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。最终法院判决智珠网公司赔偿中文在线公司经济损失四万万及合理费用一百元。

一审判决作出后，双方均未上诉，判决已经发生法律效力。

法律分析

该案例涉及网络服务提供者教唆侵权构成应当如何认定的问题，也是首例依据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第7条判令网络服务提供者承担教唆侵权责任的案件。该案件的审理思路对于对于今后同类案件的审理具有一定程度的借鉴意义。

一、网络服务提供者承担侵权责任的一般判断逻辑

网络服务提供者承担侵权责任的判断是讨论是否构成教唆侵权的前提和基础。在侵害作品1. 这里对于表演、录音录像制品适用同样的规则，为了方便表述，以作品为例予以表述。信息网络传播权纠纷案件中，网络服务提供者是否承担侵权责任的判断一直以来属于司法实践中的热点和难点。热是因为此类案件随着网络技术的不断发展数量逐年增多，且占据著作权类侵权案件的较大比例，难是因为由于存在“避风港”相关规定，在海量作品类型和纷繁的网络服务提供者经营模式下，对于网络服务提供者过错的判断具有很强的个案性。虽然情况复杂，但是此类案件处理过程中，根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》的相关内容，还是能够抽离出一个基本的过错判断逻辑，笔者将其总结为“1＋1＋1＋2”的判断模式。第一个“1”指的是有证据证明网络服务提供者与他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、录音录像制品，构成共同侵权行为的，网络服务提供者应当承担连带责任（在该种情况下，虽然技术上网络服务提供者提供的是信息存储空间、链接等，但是侵权结果的产生是内容提供方与其合作共同造成，双方对于合作事宜具有意思联络，因此此处应当承担的是直接侵权责任）；第二个“1”指的是当网络服务提供者以言语、推介技术支持、奖励积分等方式诱导、鼓励网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，构成教唆侵权行为，应当直接判令其承担侵权责任；第三个“1”指的是当网络服务提供者接到权利人通知后，未在合理期限内删除涉案侵权作品时，在存在网络用户直接侵权行为和通知能够准确定位侵权作品的前提下，网络服务提供者对损害扩大部分承担连带侵权责任；“2”指的是在不存在上述情况而网络用户又通过网络服务提供者提供的服务实施了传播未授权作品的侵权行为前提下，适用“主观过错＋客观帮助”判断原则，并

注 释在过错判断中采取“两步法”予以判断网络服务提供者是否承担侵权责任，即，第一步判断网络服务提供者是否能够合理地认识到涉案作品在其存储空间传播或者链接的作品，第二步判断网络服务提供者是否能够合理地认识到网络用户提供涉案作品属于侵权作品2. 对于是否能够合理认识到具体情形和考量因素，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》中规定的比较详细，就不在这里一一指出。，两者均构成的情况下，网络服务提供者因有过错并客观上帮助了侵权结果的发生而应承担侵权责任。

回到上文提到的案例，这里需要指出的是，中文在线公司本案中认为版主的行为应当视同公司行为，因此智珠网公司对于涉案侵权作品的传播应当承担直接侵权责任，对于该观点，法院并未予以采纳。因为结合涉案情况来看，虽然智珠网公司授予其版主对论坛用户发布的帖子整理、删除、加亮等管理权限，但版主属于从网络用户中产生，其第一身份仍旧是网络用户，充其量属于高级别的网络用户，两者之间毕竟不存在劳动合同或者是雇佣关系，将版主的行为视为智珠网公司的行为进而由其承担直接侵权责任势必会对智珠网公司苛以过重的责任，而且与其提供的是信息存储空间服务之客观情况也有不符。因此，法院认定在涉案侵权行为中，智珠网公司提供的是信息存储空间服务，并不构成直接侵权。

二、教唆侵权行为的法律支撑

教唆侵权行为主要体现为怂恿、鼓励、鼓动或者是引诱他人实施侵权行为，它不是独立的一种侵权行为形态，其成立的前提在于存在直接实施侵权行为的人，其主观层面需要存在过错。教唆行为作为共同侵权行为的两种表现形式之一（另一种为帮助行为），在现有的民事立法框架下主要体现在《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第148条“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任”、《中华人民共和国侵权责任法》第9条“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任”和2012年底最新颁布的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第7条“网络服务提供者在提供网络服务时教唆或者帮助网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当判令其承担侵权责任。网络服务提供者以言语、推介技术支持、奖励积分等方式诱导、鼓励网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当认定其构成教唆侵权行为”。后者属于对前两者在网络侵权领域的细化和延伸，亦属于上文中提到的“1＋1＋1＋2”判断模式中的第二个“1”。

三、网络服务提供者教唆侵权的认定中的主观过错考量

根据上述司法解释的规定，网络服务提供者以言语、推介技术支持、奖励积分等方式诱导、鼓励网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当认定其构成教唆侵权行为。而在现有的网络服务提供环境下，无论是视频分享网站还是以传播文字作品或者摄影作品为主的BBS论坛，极少存在有所谓明目张胆的教唆侵权行为，即明示鼓励或者引诱网络用户传播侵权作品（这种情况下，当然构成教唆侵权行为），更多的情况下是对网络用户传播作品的鼓励（多数情况下网络服务提供者会在鼓励措施中增加要求网络用户传播非侵权作品的声明）。更确切的说虽然是正面的鼓励，但是显然当免费传播正版作品获取的“奖励”与正版作品的获取代价不成比例时，实质产生了对侵权作品传播的诱导。因此，主观过错是否构成难以直接通过主观状态予以判断（而且主观状态属于心理活动，客观上难以知悉），而只能从客观行为上推断其主观状态。笔者以为，在该种情况下仅凭网络提供者采取的鼓励措施（比如获取相应的论坛虚拟币种、增加查看他人传播内容的权限等等），尚不足以得出主观上具有促进侵权作品的传播的意图，即并非构成教唆侵权的充分条件，而是需要结合个案情形，并考量如下几个因素：

（一）需要区分信息存储空间内提供作品的主要类型。

不同种类作品在权利人的对作品的限制方面存在很大的不同。以司法实践中涉诉最多的三种类型作品影视作品、文学作品和摄影作品为例，视频分项网站对于制作完整的影视作品的传播的注意程度一般意义上讲应当高于文学或者摄影作品论坛中对于文字作品、摄影作品的传播。因为毕竟一部制作完整的“电影、电视剧通常投资较大，为尽最大可能的收回其投资并获取收益，影视作品的权利人虽然目前亦会采用网络传播的方式，但其通常仅会有偿的授权有限的网站进行传播，而不会允许网络用户将其作品免费上传到信息存储空间”【1】。现实中或许存在为了宣传自身或者合作方而购买相关影视作品版权并允许网络用户免费点播的情形，但是在这种情况下，只有通过自己或者合作方的网站播放相关影视作品方能达到宣传和推销自己的目的，而通过其他公开的视频分享网站去免费分享自己花钱购买的正版影视作品是难以想象的。而对于文字作品或者是摄影作品来讲则不同，该两类作品创作自由度较高且并不需要太高的投入或者团队创作成本（与影视作品相比较），而且大量的网络写手以及摄影爱好者广泛存在，为了提升知名度或者人气，权利人将原创文字作品或者摄影作品免费在论坛里分项是较为普遍的一种现象（如网络写手通过知名小说网对其原创的文章进行定期更新和连载，以吸引读者并为后续收费打下读者基础）。当然，这里应当排除出版社已经通过传统媒体正规出版的图书或者画册，因为如果相关文字作品或者摄影作品已经通过正规渠道出版发行，其免费允许通过信息存储空间进行免费传播的可能性则大大降低，因为免费传播必然会挤占正规图书发行渠道的份额，影响权利人版税的收入。综上所述，考虑是否涉嫌构成教唆侵权，在过错程度方面的判断首先要区分提供的作品类型3. 需要说明的是对于类似电影方法创作的作品即类电作品的过错判断不宜于与影视作品进行等同，因为前者在创作、投入程度上根据个案的不同具有很大的区别性，因此不能一概而论。。

（二）需要区分作品的知名度。

对于同类作品在信息存储空间内的传播，信息存储空间服务提供者对于不同知名度作品的注意义务应当是不同的。我们要求信息存储空间服务提供者在存在有海量作品内容的信息存储空间中发现某一普通的作品内容的客观存在确实强人所难，但是对于专门提供某一类型作品的信息存储空间服务提供者，如专门的影视作品分享论坛、流行音乐分享网站、相声、评书等曲艺论坛、小说论坛以及综艺节目网站等等，其对于处于当下热播或者是知名度较高的同类作品是有能力进行识别和分辨的，特别是如果该作品被放置于

注 释首页或者是显著位置的情况下，对于该较高知名度作品的注意程度显然不能与一般作品相提并论。在上述情况下，如果网络服务提供者又存在某种形式的鼓励或者奖励，则难说不构成教唆侵权。

（三）需要区分实施直接侵权行为的主体身份。

这里主要提到的是版主和一般网络用户之间的区别。对于多数论坛来说，版主一般是从有时间、爱好相关作品分享并且有过大量资源贡献的网络用户中产生，因此，多数版主是基于爱好并且拥有较多的时间去协助网站进行某个版块的管理，因此，我们很难说双方形成了直接的雇佣关系。当然，虽然版主的第一身份是网络用户，但是版主毕竟拥有不同于一般网络用户的管理权限，比如对他人发布帖子的编辑、整理、删除、加精、排序等权限内容，而相关权限的授予或者说是让渡一般要经过网站运营公司（信息存储空间服务者）的审核。在该种情况下，版主更容易或者说方便利用其手中的权限实施发布侵权作品的直接侵权行为，或者说是将包含有侵权作品的他人发布的帖子实施置顶或者加亮等设置。因此，根据权责一致的基本原则，对于版主可能发生的侵权行为，网站运营公司应当设置有合理的预防措施（比如备案版主的真实个人信息），而不是放任其行为不加约束。因为，版主是更容易被教唆引诱实施侵权行为的对象。

综上，在中文在线公司诉智珠网公司侵害信息网络传播权案件中，法院也是考虑到了上述因素，包括涉案作品甄嬛传具有较高的知名度、涉案论坛属于专门用于电子图书分享的论坛、涉案侵权内容的发布者为版主、版主将含有相关侵权内容的帖子曾经进行过高亮设置以及论坛版规中有鼓励发布资源的内容却并未对版主可能实施的侵权行为设置有合理的预防措施等因素，结合案件具体情况，综合认定智珠网公司在涉案作品的传播上构成了教唆侵权行为。

【1】芮松艳. 电影栏目与教唆（引诱）侵权及帮助侵权行为的认定【J】. 中国版权，2012（2）.