技术合同的兴起与退隐——一个知识产权现象的地方性知识

谢晓尧 曾凤辰

技术合同的兴起与退隐
——一个知识产权现象的地方性知识

谢晓尧 曾凤辰

技术合同制度是中国知识产权法的历史演变形态，是中国“特色”的地方性知识。技术合同制度与知识产权法 “双轨制”的并存有其特定的历史背景，两者交替发挥作用，此消彼长，直至最后切换。知识产权立法的发展轨迹可以从技术合同的演变中得以真切的认识。

技术合同 知识产权 立法演进 地方性知识

技术合同制度源于计划经济年代，是科技体制改革的手段之一，是独具中国特色的合同类型。知识产权法是旨在激励创新的私权制度，一般认为，其在我国的出现是对外国立法借鉴和移植的产物。技术合同制度与知识产权制度同时出现在改革开放的时间起点上，共同经历了计划经济——计划为主、市场为辅——市场经济的体制变迁。两者的关系颇为微妙，有学者认为两者是互为补充的“姊妹法”a参见周大伟：《试论技术合同法在我国法律体系中的地位》，载《法律学习与研究》1987年第5期。段瑞春认为，专利权类似财产所有权的法权，是在“静态”下的权利。技术合同法则规定的知识产权是在“动态”下的权利。（段瑞春：《技术合同法的立法与实践》，载《科技与法律》1992年第2期），也有学者认为两者的生成背景、体制性基础、制度设计并不相容，对其同时并存更多的是困惑和不解b技术合同里有一半以上条文涉及专利，专利法虽已经三次修改，未与技术合同法制作一调和。台湾地区学者童学伦甚为不解，他指出，“犹如经济体制的格局一样，在由计划经济走向市场的过程中，当经济模式和社会体制发生变革时，法律制度作为从属变量也会有所变化。”（童学伦：《技术合同法制与专利法制之交错》，载《法学前沿》（第六辑），法律出版社2004年8月版）。在新旧体制的交替中，两者呈现出截然不同的发展轨迹，知识产权制度从弱到强，技术合同制度则面临由盛而衰。

法律乃是地方性知识（local knowledge），“是一种赋予特定地方的特定事务以特定意义的方式”，“地方”不只是指空间、时间、阶级和各种问题，而且也指“特色”（accent），对法律的认识只能在“文化情景化”的阐释中，才能把握其确切的特征。c克利福德・吉尔兹：《地方性知识：事实与法律的比较透视》，邓正来译，载梁治平主编：《法律的文化解释》，三联书店1998年版。对技术合同制度的理解和认识亦然，只有归位于其意义脉络之中，在历史的语境中进行定位和重组，方能得到清晰而客观的认识。技术合同制度与知识产权制度究竟是彼此独立、互不干涉的不同现象？还是同一问题的不同表现形态？如何看待两者变迁中的演进轨迹？本文拟对技术合同在我国的兴起、衰微和切换进行考察，以揭示知识产权法之中国“特色”。

一、技术合同的兴起

（一）作为科技改革和激励手段的技术合同

新中国成立之后的很长一段时间，奉行高度集权的计划经济管理，企业是行政机构的附属物，政府掌管着人、财、物、产、供、销的全部权力（利），“立法文件”中也曾出现过“契约”与“合同”，但有其名而无其实。1978年，党的十一届三中全会拉开了经济体制改革的序幕，1981年，进一步提出，“发挥市场调节的辅助作用”，“大力发展社会主义的商品生产和商品交换”。d《关于建国以来党的若干历史问题的决议》，参见中共中央文献研究室编：《三中全会以来重要文献选编》（下），人民出版社1982年版，第787页。计划为主、市场调节为辅的“双轨制”构成了资源分配与流通的基本模式，合同制度成为计划手段改良方式。1981年12月，《经济合同法》颁布，第26、47条对“科技协作合同”作出了原则性规定，“技术合同制”的雏形作为国家科技计划的改革手段开始出现。经济合同是“计划合同的同义语”e谢怀栻：《论制定适应社会主义市场经济的合同法问题》，载《中国法学》1993年第2期。，“技术合同”并不是现代私法自治上的概念，具有旧体制时代与生俱来的基因，计划经济的色彩强烈。

虽冠以“合同”之名，但“技术合同”的出现和演变并不是基于“合同”自身的内在逻辑。我国长期以来科学技术落后，严重制约着经济社会的发展。改革开放之后，我国提出了“科学技术是第一生产力”，经济建设必须依靠科学技术、科技工作必须面向经济建设成为国家的战略方针。当时面临的问题是，科研机构和企业仍旧是行政机构的附属物，各自为政，科研经费依赖政府拨款，人才、技术严重短缺，技术成果难以转化。1985年3月，中共中央发布《关于科学技术体制改革的决定》，加速技术成果商品化，改革拨款制度。为此，国家科委成立《技术合同法》起草小组，拉开“科技立法”的帷幕，技术合同成为“科技法”的重要内容。f参见段瑞春、王家福：《繁荣科技法学研究 加快科技法制建设——纪念中国科学技术法学会成立十五周年》，载《科技与法律》2003年第4期，第1页。如何固化已有的改革成果，推进新的改革？究竟制定一部《技术合同法》，还是在《经济合同法》的框架下制定《科技协作合同条例》？当时存在激烈的争议g马治国：《论〈技术合同法〉在现阶段的地位》，载《科技与法律》1998年第3期，第58页。。最后，科技法的支持者占据了上风，1987年6月，全国人大常委会颁布《技术合同法》。技术合同被喻为是“富有中国特色的合同形式”，立法的主要理由是：技术作为“科学技术成果”、“无形的知识财富”，“需要通过制定适合调整知识形态商品生产和交换关系的法律”。h国 家科学技术委员会副主任吴明 瑜：《关于〈中华人民共和国 技术合同法（草案）〉的说明 ──1987年1月12日在第六届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议上》。显然，技术合同及其《技术合同法》的出现，正当性基础并非源自其交易方式的属性，而是作为交易标的的“技术”所具有的特殊地位。科学技术的重要性催生了技术合同和《技术合同法》。

合同法的功能是鼓励交易，确保未来预期的确切性。技术合同制被赋予的历史使命远非这些，同时担当着知识产权法意义上的激励功能。通常认为，知识产权制度旨在通过私有产权的界定和保护，激励知识创新和权利交易。在当时的时间节点上，并不具备制度推行的条件：市场经济尚未建立，企业和个人并不具有独立的主体地位，私人财产权面临体制上的诸多障碍。以合同制作为技术创新和交易的激励制度，契合了当时的体制性因素。当时，国有企业推行所有权与经营权“两权分离”，资产占有权、使用权、支配权交给企业，强化企业的经营责任，建立既有激励，又有约束的经营机制。i参见《国务院关于深化企业改革增强企业活力的若干规定》（1986年12月）、《全民所有制工业企业法》（1988年4月）、《全民所有制工业企业转换经营机制条例》（1992年7月）。与“两权分离”相互契合，技术合同制的出现，可以将技术成果作为经营权和债权问题去对待，避免了作为所有权有可能存在的“资”、“社”之争。在私人所有权制度尚未得到确立的背景下，来自合同的激励措施就显得更为重要和实际。

技术合同制的激励功能表现在：合同制要求责、权、利一致，计划经济中科研经费无偿拨款得以改变j《中共中央关于科学技术体制改革的决定》指出:“当前科学技术体制改革的主要内容之一，是改革拨款制度,开拓技术市场，推行技术合同制。”，政府对科研经费的分配开始选择更具效益性的流向。科技经费一旦成为企业的经营资产，利益的挂钩调动了企业和科技人员的积极性，他们开始关注创新和市场，加快科学技术向现实生产力的转化，研发、生产与质量保障受到重视。为推动人才和技术的流动，我国推行了“鼓励交易”的诸多政策，对科技人员的抽调、支援、招聘、兼职、人才待遇、收入、新旧用人单位的纠纷解决均有全面规定k参见国务院《关于科技人员合理流动的若干规定》（1983年7月）、国家科委《关于划清政策界限保证科技体制改革顺利进行的通知》（1985年7月）、国务院《关于促进科技人员合理流动的通知》（1986年7月9月）、国务院办公厅《转发国家科委关于科技人员业余兼职若干问题意见的通知》（1988年1月）。，这些措施在今天看来未必符合知识的“产权化”保护，在技术合同制的背景下，畅行无阻，意味着政府对企业和个体利益的尊重和认同。显然，当技术作为一种商品被独立地对待和保护时，哪怕它只是在债权意义上，由此导致的激励同样是强劲的。

（二）技术合同法与知识产权法“双轨制”的形成

与此同时，我国知识产权立法如火如荼。1979年的《中外合资经营企业法》允许合营各方用“工业产权”投资，1982年8月颁布《商标法》，1984年3月颁布《专利法》，1985年3月成为《保护工业产权巴黎公约》成员国，1986年4月颁布《民法通则》，1990年9月颁布《著作权法》。20世纪70年代末至90年代初，中国知识产权法“走过了一些发达国家通常需要几十年甚至上百年时间才能完成的立法路程”。l国务院新闻办公室：《中国知识产权保护状况》（1994年6月）。技术合同与知识产权的“双轨制”是中国立法进程中的独特风景线，是不同经济体制在科技领域的特殊表现，有其深刻的背景。

1.推动科学技术的力量主要来自政府

科学技术的发展，取决于多种力量的合力推动，既需要政府的投资和政策引导，也需要知识产权法对私人投资的激励。一个国家采取何种方式最适合本国的发展，需要因地制宜地选择，不存在放之四海而皆准的普适模式。用现代知识产权法的观点来看，知识创新最为强大和持续的动力来自私人投资，这是典型的市场决策行为，需要严格的产权立法予以保护。在改革开放初期，我国就注重知识产权立法，体现了对国际做法的认同。但是，对于尚处在计划经济的国家来说，知识产权立法更多的是政策性宣示，是引领未来走向的符号表达，企图运用产权激励还不具备即时性现实基础：在一统天下的公有制经济中，政府是科学技术最为主要的、乃至唯一的投资主体，国有企业是最为主要的知识创造者和承载者，国有企业产权不清、归属不明是当时的深层次问题；中国知识产权总量并不大，截至1993年，中国有效注册商标累计为41万余件，累计批准专利17.5万件，知识产权对经济社会的作用尚未显现。

尤为重要的是，政府在推动知识的传播和普及上起到了决定性的作用。计划经济中的国有企业控制着社会的绝大多数技术，政府对待产权的态度影响着知识的存续状态。国有企业体制下模糊的产权制度，一个意想不到、也非常吊诡的后果是，促成了知识和人才的低成本传播和扩散，有利于实现资源从低价值向高价值的过渡。企业吃国家的“大锅饭”、职工吃企业的“大锅饭”是那时的普遍现象m参见国家经济委员会等：《关于实行工业生产经济责任制若干问题的意见》（1981年9月）、中共中央、国务院：《关于国营工业企业进行全面整顿的决定》（1982年1月）、《中共中央关于经济体制改革的决定》（1984年10月）、国家科委《一九九二—一九九三年科技体制改革要点》（1992年5月）。，知识具有“公共物品”的属性，其生产成本高，传播和运用的成本却异常低，宽松的产权保护有利于知识的扩散。一个有趣的现象是，在20世纪80年代，普遍存在“星期六工程师”的兼职现象n参见路平：《珠江三角洲商品经济发展的调查》，载《科技管理研究》1985年第5期；宋泽厚：《关于科技人员兼职劳动获取报酬问题的探讨》，载《人才研究》1986年第7期。，“孔雀东南飞”的人才流动现象o郑本法：《科技干部制度改革和人才开发》，载《社会科学》1984年第6期；周成奎等：《科技体制改革给研究所带来的变化》，载《管理世界》1987年第6期；高崇文等：《广东省科技人才流动情况抽样调查简析》，载《科技管理研究》1988年第2期。，基本上都是从国有企业、科研单位流向私营企业。在社会经济技术极度落后的国度，当务之急是使知识得到更为广泛地传播、低成本地运用，而不是更多地动用产权，知识转移带来的扩散效应比产权保护带来的利益更为重大。

政府对知识的强大控制能力和推动能力，强化和巩固着某种“行政逻辑”。继《技术合同法》之后，《科学技术进步法》、《促进科技成果转化法》、《科学技术普及法》相继颁布。科技政策立法尽管是西方国家的普遍做法，但是，立法目的、范围和边界是明确而有限的，并不构成对知识产权法的替代。在我国，科技政策立法的过度“壮大”，使其成为知识产权法的替代话语系统，政策话语中的深层缺陷难以纠错，从《经济合同法》、《技术合同法》到《合同法》，都涉及到科技成果、权利归属、技术交易等问题，许多内容都与知识产权法相左。

2.知识产权法的社会基础

冠以“商标”、“专利”的立法在建国之后就已出现，与现代知识产权大相径庭，本质上属于计划经济的管理手段。作为私权意义上的知识产权及其立法是西法东渐的舶来品，在建国初期似乎没有更多的社会基础。在知识极度匮乏的社会中，将知识产权纳入“私权”的范畴保护，即使条文上可行，也面临法律实施和文化心态上的制约。与立法的繁荣景象不同的是，知识产权在很长一段时间呈现出司法冷、学界淡、社会不信任的尴尬局面。

从司法之冷看。很长一段时间内，最高人民法院的年度工作报告中“商标权”、“专利权”、“著作权”、“知识产权”等字眼鲜有出现，1990年才作为“新情况”和“新类型案件”被提及p任建新：《最高人民法院工作报告——在第七届全国人民代表大会第三次会议上》（1990年3月29日）指出：“……经济审判工作中出现了不少新情况和复杂的问题……专利、商标侵权、技术合同、联营合同纠纷等新类型案件不断增加，情况比较复杂……”，法院受理的知识产权案件数量非常之少q由于缺乏司法统计，其确切的数量难以具体把握，一些间接的数目字能说明问题：1986年至1993年底，人民法院共受理知识产权案3505件（《中国知识产权保护状况》，国务院新闻办公室，1994年）；北京从1983年到1990年，共受理知识产权案124件，其中专利案55件、商标案4件、科技成果案2件、技术合同案52件、版权案11件。（王水源：《发挥司法审判职能依法保护知识产权》，载《知识产权》1991年第3期）。。这是那一时期知识产权发展水平低的真实写照。这有两方面的解释：在计划经济中，国有企业通过诉讼解决问题未必是较佳的选择，知识的法定产权保护并非人们想象的那么急需。更为深层次的意义上，在生产力落后、技术水平不高的社会中，司法政策对科学技术成果的保护起点、范围和标准不应该太高。

从学界的冷遇看。不乏一些先行者较早呼吁知识产权立法r王家福等：《专利法简论》，载《法学研究》1980年第6期；郑成思：《试论我国建立专利制度的必要性》，载《法学研究》1980年第6期；范慕韩：《迅速实行专利制度，促进我国四化建设》，载《人民日报》1980年7月19日；赵石英：《实行专利制度，保护发明产权》，载《人民日报》1980年12月25日。，不过，知识产权法的理论根基异常薄弱，可见1979年至1994年知识产权论文发表数量s资料来源：中国知网学术期刊网（http://epub.cnki.net/KNS/brief/result.aspx?dbprefix=CJFQ），选择科学领域“社会科学1辑”，检索条件为：“主题”检索。各年度对应篇（次）为累计数量，同一检索结果有可能涉及不同的主题检索词。检索时间：2013年12月30日。（见表1）。

表1 1979 年～ 1994 年中国知识产权论文年度累计发表量统计表 （单位：篇 / 次）

上述数量显示，1982年《商标法》颁布之年，以“商标”作为主题的论文数量累计仅为14篇，1984年颁布《专利法》时，同一主题的论文量累计为76篇，1986年《民法通则》颁布时，以“知识产权”作为主题词的论文量为26篇，连同“商标”、“专利”、“著作权”、“技术合同”，全部论文数量为282篇。1994年中国政府宣布：“已形成了有中国特色的社会主义保护知识产权的法律体系”t国务院新闻办公室：《中国知识产权保护状况》（1994年6月）。，涉及“知识产权”主题的论文总量为528篇，连同其他相关主题，全部论文总量为2497篇（次）。学术研究的薄弱，实在难以支持立法和司法实践，不足以对法律现象进行有效的学理解释。由此导致了实用主义甚为盛行，“摸着石头过河”、“成熟一条立一条，成熟一个立一个”，成为立法的指导思想。

从社会信任看。技术合同制与政府同源，属于本土知识，易为公众所接受，知识产权法则不同。历史上，西方国家向中国的知识产权观念输出和法律启蒙，是在“枪口逼迫之下”进行的。u改革开放之初，美国咄咄逼人地施压，为加入WTO而接受《TRIPS协定》最低保护标准，知识产权法在中国的引入具有强制性变迁的色彩v谢晓尧、陈贤凯：《知识的产权革命——知识产权立法的中国“奇迹”》，载《法学评论》2010年第3期。。基于传统、意识形态、经济安全等因素，社会上对知识产权充斥着狐疑与不安的观点，有观点甚至认为，知识产权与其说是自身需要，毋宁说是外来政治、经济压力的结果。w曲三强：《被动 立法的 百年轮迴——谈 中国知 识产权保护的发展历程》，载《中外法学》1999年第2期 。还有 人甚至认为，中国知识产权立法过程是法律文化帝国主义在知识产权方面的体现。（魏森：《法律文化帝国主义研究——以中国知识产权立法为中心》，载《法商研究》2009年第3期）安守廉教授分析了专利法起草中的激烈争论以及社会上的“文化—产业恐惧症”，意犹未尽地指出：“对外国利用的担忧推动了1987年《技术合同法》的通过x［美］安守廉：《窃书为雅罪——中华文化中的知识产权法》，李琛译，法律出版社2010年版，第75页，注释*0。。”这或许能进一步解释“双轨制”的合理性，当国民心态对西方“舶来品”普遍存在“戒意”时，制度上“留有一手”，也就成为自然的选择。

当然，不能就此认为，这一时期的知识产权法可有可无。对外开放必须要选择国际通行的话语体系，知识产权法的出台，起到了宣示与导向作用，尽管象征意义大于其实际意义，却向外方传递了中国保护知识产权的决心。同时，较早地传播和普及知识产权知识，为其未来的实施运用赢得了时间。

二、衰微的初兆：统一合同法的法律理性化运动

（一）《技术合同法》成为旧有体制的关联物

1992年10月，党的十四大提出“建立社会主义市场经济体制”，“大力发展全国的统一市场”。y江泽民：《加快改革开放和现代化建设步伐，夺取有中国特色社会主义事业的更大胜利》（1992年）。面对《经济合同法》、《技术合同法》、《涉外经济合同法》的“三足鼎立”，拉开了统一合同法的序幕。1993年，全国人大常委会法制工作委员会开始《合同法》起草工作，大专院校、科研单位的学者们也公布了《合同法（试拟稿）》。1999年3月《合同法》颁布，废除了《技术合同法》。

统一合同法的进程不非顺利，《技术合同法》的捍卫者主张保留原有的技术合同和技术合同法体系，理由是：技术合同法是改革开放的成果，具有中国特色；合同法与技术合同法的关系，类似于财产法与知识产权法的关系，技术合同区别于一般民事合同，技术合同法应作为单行法存在；技术合同法被废止，意味着技术管理体制都得推倒。z梁慧星：《讨论合同法草案征求意见稿专家会议上的争论》，载《法学前沿》第2辑，法律出版社1998年版；梁慧星：《合同法的成功与不足（上）》，载《中外法学》1999年第6期。显然，统一合同法的理由占据了上风。更为普遍的观点认为@7参 见梁慧 星：《 从“三 足鼎立 ”走向 统一的 合同 法 》， 载 《中 国 法学 》1995年第3期； 谢 怀栻 ： 《论 制定适 应社会 主义市 场经济的合同法问题》，载《中国法学》1993年第2期；张广兴：《中华人民共和国合同法的起草》，载《法学研究》1995年第5期；陈小君、易军：《论中国合同法的演进》，载《法商研究》1999年第6期；张新宝：《论建立我国统一的合同法律制度》，载《中南政法学院学报》1987年第1期；苏惠祥等：《合同法体系若干问题的探讨——兼论制定基本合同法问题》，载《吉林大学社会科学学报》1993年第4期；柳经纬：《我国民事立法的回顾与展望》，载《厦门大学法律评论》（第5辑），厦门大学出版社2003年版。：《技术合同法》

u［美］安守廉：《窃书为雅罪——中华文化中的知识产权法》，李琛译，法律出版社2010年版，第34页以后。是计划经济的产物，行政管理色彩浓厚，未能体现市场交易的内在需要；按合同的不同类型规定不同的规则，割裂和肢解了市场，导致了法制的不统一、市场规则的不协调；分头立法缺乏学理上的论证，不同的合同共性大于个性，现有的立法或重复交叉，或矛盾冲突，缺乏协调；合同规则简单粗糙，残漏不全，难以满足市场交易的需要。

《合同法》的颁布是法律理性主义运动的胜利。一般认为，私人决策和市场交易的前提是未来预期的确切性和可计算性,需要一套类似“自动售货机”的“可以算计的法律”，只有具备逻辑形式合理性的法律方能如此。@8［德］马克思・韦伯著：《经济与社会》（下卷），林荣远译，商务印书馆1997年版，第738页。市场经济对确定性的需要，是“法律形式理性结构统帅一切”的根源，法律必须对其内部组织体系进行科学化和理性化改造，维系一个不假外求、自足自洽、自我闭合的逻辑体系，其要求是，“法律思维的理性建立在超越具体问题的合理性之上，形式上达到那么一种程度，法律制度的内在因素是决定性尺度；其逻辑性也达到那么一种程度，法律具体规范和原则被有意识地建造在法学思维的特殊模式里，那种思维富于极高的逻辑系统性，因而只有从预先设定的法律规范或原则的特定逻辑演绎程序里，才能得出对具体问题的判断”。@9［美］艾伦・沃森著：《民法法系的演变及形成》，中国政法大学1992年版，第32页。经由20年的改革开放，中国民法的发展，“经历了一个类似的从非形式法向形式法（自治法）转变的过程”#0#0 王利明、易军：《改革开放以来的中国民法》，载《中国社会科学》2008年第6期。#1 周大伟：《〈中华人民共和国技术合同法〉制定中的种种悬念——以此文纪念中国改革开放30周年》，载《中国政法大学学报》2009年第3期。#2 在传统民法典国家，多根据给付行为的性质建构类型体系，比如：所有权移转型合同（买卖、赠与），财产使用价值移转型合同（租赁、借用等），劳务提供型合同（委托、承揽、保管、运输等），组织型契约（合伙、联营、公司发起人协议等）。（宁红丽：《论合同类型的认定》，载《法商研究》2011年第6期）#3 王家福：《中国民法学・民法债权》，法律出版社1991年版，第766页。#4“技术合同法的实施，其意义巳超出技术市场法制化的范围,成为运用法律手段促进、引导、规范和保障科技体制改革的重要机制,成为贯彻‘面向、依靠’的方针,推动我国经济体制由传统的计划经济向社会主义市场经济,经济增长方式由粗放型向集约型转变的有力杠杆。”《国务委员、国家科委主任宋健同志在纪念〈技术合同法〉实施十周年报告会上的讲话摘要》，载《适用技术市场》1995年第2期。。《合同法》的颁布正是中国法学内省反思的一个思想成果，法律必须建立在高度抽象、概括和前瞻性的基础上，而非对特定情形和具体情景的被动回应，《技术合同法》作为改革开放成果的产物，在法律自我组织科学化的进程中按照自身的逻辑被“改革”了。

（二）技术合同背后的博弈与妥协

颇需思量的是：基于废止《技术合同法》的同样理由，为何不彻底废除技术合同？《合同法》第18章“技术合同”达43条之多，“几乎完整地保留了技术合同法原有的内容”#1#0 王利明、易军：《改革开放以来的中国民法》，载《中国社会科学》2008年第6期。#1 周大伟：《〈中华人民共和国技术合同法〉制定中的种种悬念——以此文纪念中国改革开放30周年》，载《中国政法大学学报》2009年第3期。#2 在传统民法典国家，多根据给付行为的性质建构类型体系，比如：所有权移转型合同（买卖、赠与），财产使用价值移转型合同（租赁、借用等），劳务提供型合同（委托、承揽、保管、运输等），组织型契约（合伙、联营、公司发起人协议等）。（宁红丽：《论合同类型的认定》，载《法商研究》2011年第6期）#3 王家福：《中国民法学・民法债权》，法律出版社1991年版，第766页。#4“技术合同法的实施，其意义巳超出技术市场法制化的范围,成为运用法律手段促进、引导、规范和保障科技体制改革的重要机制,成为贯彻‘面向、依靠’的方针,推动我国经济体制由传统的计划经济向社会主义市场经济,经济增长方式由粗放型向集约型转变的有力杠杆。”《国务委员、国家科委主任宋健同志在纪念〈技术合同法〉实施十周年报告会上的讲话摘要》，载《适用技术市场》1995年第2期。，“移花接木”的做法是否符合法律的理性化要求？

通常认为，合同的类型体系既要保持开放性，也必须顾及科学性#2#0 王利明、易军：《改革开放以来的中国民法》，载《中国社会科学》2008年第6期。#1 周大伟：《〈中华人民共和国技术合同法〉制定中的种种悬念——以此文纪念中国改革开放30周年》，载《中国政法大学学报》2009年第3期。#2 在传统民法典国家，多根据给付行为的性质建构类型体系，比如：所有权移转型合同（买卖、赠与），财产使用价值移转型合同（租赁、借用等），劳务提供型合同（委托、承揽、保管、运输等），组织型契约（合伙、联营、公司发起人协议等）。（宁红丽：《论合同类型的认定》，载《法商研究》2011年第6期）#3 王家福：《中国民法学・民法债权》，法律出版社1991年版，第766页。#4“技术合同法的实施，其意义巳超出技术市场法制化的范围,成为运用法律手段促进、引导、规范和保障科技体制改革的重要机制,成为贯彻‘面向、依靠’的方针,推动我国经济体制由传统的计划经济向社会主义市场经济,经济增长方式由粗放型向集约型转变的有力杠杆。”《国务委员、国家科委主任宋健同志在纪念〈技术合同法〉实施十周年报告会上的讲话摘要》，载《适用技术市场》1995年第2期。。《合同法》整体上是按交易性质对有名合同进行体系编排，“技术合同”有违逻辑一致性，是一大败笔。有学者早就指出，技术合同除了其标的有实质区别外，其他区别都不是根本的，“都不可能以个别情况排斥几百年来甚至上千年来形成的一般民法原理和原则，而只能通过个别情况不断地丰富一般原理和原则”。#3#0 王利明、易军：《改革开放以来的中国民法》，载《中国社会科学》2008年第6期。#1 周大伟：《〈中华人民共和国技术合同法〉制定中的种种悬念——以此文纪念中国改革开放30周年》，载《中国政法大学学报》2009年第3期。#2 在传统民法典国家，多根据给付行为的性质建构类型体系，比如：所有权移转型合同（买卖、赠与），财产使用价值移转型合同（租赁、借用等），劳务提供型合同（委托、承揽、保管、运输等），组织型契约（合伙、联营、公司发起人协议等）。（宁红丽：《论合同类型的认定》，载《法商研究》2011年第6期）#3 王家福：《中国民法学・民法债权》，法律出版社1991年版，第766页。#4“技术合同法的实施，其意义巳超出技术市场法制化的范围,成为运用法律手段促进、引导、规范和保障科技体制改革的重要机制,成为贯彻‘面向、依靠’的方针,推动我国经济体制由传统的计划经济向社会主义市场经济,经济增长方式由粗放型向集约型转变的有力杠杆。”《国务委员、国家科委主任宋健同志在纪念〈技术合同法〉实施十周年报告会上的讲话摘要》，载《适用技术市场》1995年第2期。技术合同的不同类别都可以在《合同法》中“对号入座”，技术开发合同多属于委托合同、承揽合同，技术转让合同本质上是买卖合同，技术咨询合同和技术服务合同属于劳务提供型合同，表现为委托合同和居间合同。即使不能“对号入座”，按照《合同法》第124条，同样可以适用总则或类推适用。技术成果的重要性和特殊性不能成为撕裂合同法内在组织体系的充分理由，如果这一逻辑成立，不动产同样重要和特殊，岂不是要在《合同法》中规定“房地产合同”？

技术合同的保留，原因是多方面的。其一是制度惯性使然。从技术协作合同到技术合同，在长达近20年的时间里，正是中国科技改革取得辉煌成就的黄金时期，技术合同与科技改革和进步联系在一起，深得人心，已经成为一种“符号化”的标志#4#0 王利明、易军：《改革开放以来的中国民法》，载《中国社会科学》2008年第6期。#1 周大伟：《〈中华人民共和国技术合同法〉制定中的种种悬念——以此文纪念中国改革开放30周年》，载《中国政法大学学报》2009年第3期。#2 在传统民法典国家，多根据给付行为的性质建构类型体系，比如：所有权移转型合同（买卖、赠与），财产使用价值移转型合同（租赁、借用等），劳务提供型合同（委托、承揽、保管、运输等），组织型契约（合伙、联营、公司发起人协议等）。（宁红丽：《论合同类型的认定》，载《法商研究》2011年第6期）#3 王家福：《中国民法学・民法债权》，法律出版社1991年版，第766页。#4“技术合同法的实施，其意义巳超出技术市场法制化的范围,成为运用法律手段促进、引导、规范和保障科技体制改革的重要机制,成为贯彻‘面向、依靠’的方针,推动我国经济体制由传统的计划经济向社会主义市场经济,经济增长方式由粗放型向集约型转变的有力杠杆。”《国务委员、国家科委主任宋健同志在纪念〈技术合同法〉实施十周年报告会上的讲话摘要》，载《适用技术市场》1995年第2期。。其二是与理论上的准备不足有关，缺乏技术合同与知识产权的整合性研究和反思。技术合同涉及对标的属性的认识，“技术”究竟是什么？《合同法》颁布前后，理论上的探讨非常有限，分歧却不少，“技术”范围宽泛无边，有学者意识到其知识产权属性#5#5 张俊浩教授主编的《民法学原理》第44章 为“转移智慧成果的合同”，在他看来，知识产权的诞生，导致了债的拓展，转移智慧成果的合同是一个“新生儿”。他同时也将技术合同、作品使用合同、商标使用许可合同并列在一起。（张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第771页。）#6 郭明瑞、王轶：《合同法新论・分则》，中国政法大学出版社1997年版，第399～400页。#7 蒋万来：《知识产权与民法关系之研究》，中国社会科学出版社2010年版，第165～169页。#8 梁慧星：《从“三足鼎立”走向统一的合同法》，载《中国法学》1995年第3期。#9 郑成思主编：《知识产权法教程》，法律出版社1993年版，第15页。$0 郑成思：《版权法（修订本）》，中国人民大学出版社1997年8月版，第373～378页；郑成思：《〈合同法〉与知识产权法的相互作用》，载《法律适用》2000年第1期；芮葆：《简论20世纪的中国民法学——兼论知识产权法学对民法学的影响》，载《知识产权论丛》第三卷，中国政法大学出版社2000年版。$1 郑成思：《〈合同法〉与知识产权法的相互作用》，载《法律适用》2000年第1期。郑成思进一步指出：根据《合同法》第355条，如果对专利合同、专利申请合同的规定与《合同法》不一致则依照法律及行政法规，“这实际上仍旧等于把专利合同从分则中又摘了出去”。$2 已有学者指出：技术合同法兼具了计划经济体制下之行政指导与监督功能，“带有计划经济痕迹的立法，技术合同法律制度的试行与经济体制改革逐步推行历程中，一些缺陷将逐渐浮现。”（童学伦：《技术合同法制与专利法制之交错》，载《法学前沿》（第六辑），法律出版社2004年8月版），更多的观点则采取了技术成果说、科学技术说、技术说、提供技术成果行为说、知识形态的商品说#6#5 张俊浩教授主编的《民法学原理》第44章 为“转移智慧成果的合同”，在他看来，知识产权的诞生，导致了债的拓展，转移智慧成果的合同是一个“新生儿”。他同时也将技术合同、作品使用合同、商标使用许可合同并列在一起。（张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第771页。）#6 郭明瑞、王轶：《合同法新论・分则》，中国政法大学出版社1997年版，第399～400页。#7 蒋万来：《知识产权与民法关系之研究》，中国社会科学出版社2010年版，第165～169页。#8 梁慧星：《从“三足鼎立”走向统一的合同法》，载《中国法学》1995年第3期。#9 郑成思主编：《知识产权法教程》，法律出版社1993年版，第15页。$0 郑成思：《版权法（修订本）》，中国人民大学出版社1997年8月版，第373～378页；郑成思：《〈合同法〉与知识产权法的相互作用》，载《法律适用》2000年第1期；芮葆：《简论20世纪的中国民法学——兼论知识产权法学对民法学的影响》，载《知识产权论丛》第三卷，中国政法大学出版社2000年版。$1 郑成思：《〈合同法〉与知识产权法的相互作用》，载《法律适用》2000年第1期。郑成思进一步指出：根据《合同法》第355条，如果对专利合同、专利申请合同的规定与《合同法》不一致则依照法律及行政法规，“这实际上仍旧等于把专利合同从分则中又摘了出去”。$2 已有学者指出：技术合同法兼具了计划经济体制下之行政指导与监督功能，“带有计划经济痕迹的立法，技术合同法律制度的试行与经济体制改革逐步推行历程中，一些缺陷将逐渐浮现。”（童学伦：《技术合同法制与专利法制之交错》，载《法学前沿》（第六辑），法律出版社2004年8月版）。即使是今天，知识产权对合同法产生的“冲击”，仍旧作为“新的课题”#7#5 张俊浩教授主编的《民法学原理》第44章 为“转移智慧成果的合同”，在他看来，知识产权的诞生，导致了债的拓展，转移智慧成果的合同是一个“新生儿”。他同时也将技术合同、作品使用合同、商标使用许可合同并列在一起。（张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第771页。）#6 郭明瑞、王轶：《合同法新论・分则》，中国政法大学出版社1997年版，第399～400页。#7 蒋万来：《知识产权与民法关系之研究》，中国社会科学出版社2010年版，第165～169页。#8 梁慧星：《从“三足鼎立”走向统一的合同法》，载《中国法学》1995年第3期。#9 郑成思主编：《知识产权法教程》，法律出版社1993年版，第15页。$0 郑成思：《版权法（修订本）》，中国人民大学出版社1997年8月版，第373～378页；郑成思：《〈合同法〉与知识产权法的相互作用》，载《法律适用》2000年第1期；芮葆：《简论20世纪的中国民法学——兼论知识产权法学对民法学的影响》，载《知识产权论丛》第三卷，中国政法大学出版社2000年版。$1 郑成思：《〈合同法〉与知识产权法的相互作用》，载《法律适用》2000年第1期。郑成思进一步指出：根据《合同法》第355条，如果对专利合同、专利申请合同的规定与《合同法》不一致则依照法律及行政法规，“这实际上仍旧等于把专利合同从分则中又摘了出去”。$2 已有学者指出：技术合同法兼具了计划经济体制下之行政指导与监督功能，“带有计划经济痕迹的立法，技术合同法律制度的试行与经济体制改革逐步推行历程中，一些缺陷将逐渐浮现。”（童学伦：《技术合同法制与专利法制之交错》，载《法学前沿》（第六辑），法律出版社2004年8月版），悬而未决。

技术合同的保留更应看作是各种力量在博弈中妥协的产物。有三方面的力量不容忽略：技术合同的捍卫者，首要目标是维系《技术合同法》存在，退而求其次是完整地保留技术合同制度。最为活跃的当然是正统的民法学派，他们主张合同法的大一统，不切实际的建构主义导致了“合同扩张”，1995年专家提出的《合同法建议草案》多达34章538条，有名合同就有34个类别，其中包括：出版合同，演出合同，技术开发合同与技术服务合同，技术、商标转让与使用许可合同等知识产权合同。#8#5 张俊浩教授主编的《民法学原理》第44章 为“转移智慧成果的合同”，在他看来，知识产权的诞生，导致了债的拓展，转移智慧成果的合同是一个“新生儿”。他同时也将技术合同、作品使用合同、商标使用许可合同并列在一起。（张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第771页。）#6 郭明瑞、王轶：《合同法新论・分则》，中国政法大学出版社1997年版，第399～400页。#7 蒋万来：《知识产权与民法关系之研究》，中国社会科学出版社2010年版，第165～169页。#8 梁慧星：《从“三足鼎立”走向统一的合同法》，载《中国法学》1995年第3期。#9 郑成思主编：《知识产权法教程》，法律出版社1993年版，第15页。$0 郑成思：《版权法（修订本）》，中国人民大学出版社1997年8月版，第373～378页；郑成思：《〈合同法〉与知识产权法的相互作用》，载《法律适用》2000年第1期；芮葆：《简论20世纪的中国民法学——兼论知识产权法学对民法学的影响》，载《知识产权论丛》第三卷，中国政法大学出版社2000年版。$1 郑成思：《〈合同法〉与知识产权法的相互作用》，载《法律适用》2000年第1期。郑成思进一步指出：根据《合同法》第355条，如果对专利合同、专利申请合同的规定与《合同法》不一致则依照法律及行政法规，“这实际上仍旧等于把专利合同从分则中又摘了出去”。$2 已有学者指出：技术合同法兼具了计划经济体制下之行政指导与监督功能，“带有计划经济痕迹的立法，技术合同法律制度的试行与经济体制改革逐步推行历程中，一些缺陷将逐渐浮现。”（童学伦：《技术合同法制与专利法制之交错》，载《法学前沿》（第六辑），法律出版社2004年8月版）人大法工委的“试拟稿”也有类似做法。知识产权学者发挥着重要的制衡作用，他们对法律理性化的贡献值得一提，但其地位却最为尴尬。知识产权法在中国出现后，性质与归属一直饱受争议，“经济法”说、“民法”说、“行政法”说、“独立”说，莫衷一是。《民法通则》将知识产权纳入其中，这一做法未必科学，明文把“知识产权”写入民法典的国家并不多，但是知识产权法作为民法的一部分才算是妥当，郑成思先生曾感慨：“只有在民法一般原理中也给知识产权找到一种恰如其分的、并非勉强的位置”#9#5 张俊浩教授主编的《民法学原理》第44章 为“转移智慧成果的合同”，在他看来，知识产权的诞生，导致了债的拓展，转移智慧成果的合同是一个“新生儿”。他同时也将技术合同、作品使用合同、商标使用许可合同并列在一起。（张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第771页。）#6 郭明瑞、王轶：《合同法新论・分则》，中国政法大学出版社1997年版，第399～400页。#7 蒋万来：《知识产权与民法关系之研究》，中国社会科学出版社2010年版，第165～169页。#8 梁慧星：《从“三足鼎立”走向统一的合同法》，载《中国法学》1995年第3期。#9 郑成思主编：《知识产权法教程》，法律出版社1993年版，第15页。$0 郑成思：《版权法（修订本）》，中国人民大学出版社1997年8月版，第373～378页；郑成思：《〈合同法〉与知识产权法的相互作用》，载《法律适用》2000年第1期；芮葆：《简论20世纪的中国民法学——兼论知识产权法学对民法学的影响》，载《知识产权论丛》第三卷，中国政法大学出版社2000年版。$1 郑成思：《〈合同法〉与知识产权法的相互作用》，载《法律适用》2000年第1期。郑成思进一步指出：根据《合同法》第355条，如果对专利合同、专利申请合同的规定与《合同法》不一致则依照法律及行政法规，“这实际上仍旧等于把专利合同从分则中又摘了出去”。$2 已有学者指出：技术合同法兼具了计划经济体制下之行政指导与监督功能，“带有计划经济痕迹的立法，技术合同法律制度的试行与经济体制改革逐步推行历程中，一些缺陷将逐渐浮现。”（童学伦：《技术合同法制与专利法制之交错》，载《法学前沿》（第六辑），法律出版社2004年8月版）。面对知识产权合同大量写入合同法，同属民法阵营的知识产权学者表达了强烈的反对，这些理由包括：大部分国家的民法典并不涉及知识产权合同，而由专门法解决；合同法草案观念滞后，概念错误，如将“作品”（著作）与作品载体（著作物）相混淆，将许可与转让相混淆；知识产权合同数量多，规定有限类别随意性则大，规定得太原则就失去意义，若规定得太具体又会使这些章节大得畸形，体例上难以协调。$0#5 张俊浩教授主编的《民法学原理》第44章 为“转移智慧成果的合同”，在他看来，知识产权的诞生，导致了债的拓展，转移智慧成果的合同是一个“新生儿”。他同时也将技术合同、作品使用合同、商标使用许可合同并列在一起。（张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第771页。）#6 郭明瑞、王轶：《合同法新论・分则》，中国政法大学出版社1997年版，第399～400页。#7 蒋万来：《知识产权与民法关系之研究》，中国社会科学出版社2010年版，第165～169页。#8 梁慧星：《从“三足鼎立”走向统一的合同法》，载《中国法学》1995年第3期。#9 郑成思主编：《知识产权法教程》，法律出版社1993年版，第15页。$0 郑成思：《版权法（修订本）》，中国人民大学出版社1997年8月版，第373～378页；郑成思：《〈合同法〉与知识产权法的相互作用》，载《法律适用》2000年第1期；芮葆：《简论20世纪的中国民法学——兼论知识产权法学对民法学的影响》，载《知识产权论丛》第三卷，中国政法大学出版社2000年版。$1 郑成思：《〈合同法〉与知识产权法的相互作用》，载《法律适用》2000年第1期。郑成思进一步指出：根据《合同法》第355条，如果对专利合同、专利申请合同的规定与《合同法》不一致则依照法律及行政法规，“这实际上仍旧等于把专利合同从分则中又摘了出去”。$2 已有学者指出：技术合同法兼具了计划经济体制下之行政指导与监督功能，“带有计划经济痕迹的立法，技术合同法律制度的试行与经济体制改革逐步推行历程中，一些缺陷将逐渐浮现。”（童学伦：《技术合同法制与专利法制之交错》，载《法学前沿》（第六辑），法律出版社2004年8月版）三大力量博弈的结果是，《合同法》保留了“技术合同”，“摘除”了其他全部知识产权合同。对于保留的技术合同，郑成思先生也毫无掩饰地表达出遗憾：“只是在专利领域，‘不纳入合同法分则’的呼声及专利合同的特殊性问题,反映到立法机关过迟,已很难把它们在短时间从‘技术合同’分则中摘出。”$1#5 张俊浩教授主编的《民法学原理》第44章 为“转移智慧成果的合同”，在他看来，知识产权的诞生，导致了债的拓展，转移智慧成果的合同是一个“新生儿”。他同时也将技术合同、作品使用合同、商标使用许可合同并列在一起。（张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第771页。）#6 郭明瑞、王轶：《合同法新论・分则》，中国政法大学出版社1997年版，第399～400页。#7 蒋万来：《知识产权与民法关系之研究》，中国社会科学出版社2010年版，第165～169页。#8 梁慧星：《从“三足鼎立”走向统一的合同法》，载《中国法学》1995年第3期。#9 郑成思主编：《知识产权法教程》，法律出版社1993年版，第15页。$0 郑成思：《版权法（修订本）》，中国人民大学出版社1997年8月版，第373～378页；郑成思：《〈合同法〉与知识产权法的相互作用》，载《法律适用》2000年第1期；芮葆：《简论20世纪的中国民法学——兼论知识产权法学对民法学的影响》，载《知识产权论丛》第三卷，中国政法大学出版社2000年版。$1 郑成思：《〈合同法〉与知识产权法的相互作用》，载《法律适用》2000年第1期。郑成思进一步指出：根据《合同法》第355条，如果对专利合同、专利申请合同的规定与《合同法》不一致则依照法律及行政法规，“这实际上仍旧等于把专利合同从分则中又摘了出去”。$2 已有学者指出：技术合同法兼具了计划经济体制下之行政指导与监督功能，“带有计划经济痕迹的立法，技术合同法律制度的试行与经济体制改革逐步推行历程中，一些缺陷将逐渐浮现。”（童学伦：《技术合同法制与专利法制之交错》，载《法学前沿》（第六辑），法律出版社2004年8月版）

三、闲置的制度：技术合同是否走到尽头

（一）技术合同的深刻危机

技术合同穿越新旧不同的体制，从行政管理方式到意思自治的工具，貌似实现了性质上的革新与蜕变，其实不然，《合同法》对技术合同的理性化改造非常有限，随着知识产权法律理性运动的展开，面临的危机更为深刻。

1.旧体制的残留印记

《合同法》摘除了《技术合同法》“外壳”，维持了法制统一的体面外表，却不能彻底清除其旧有体制的固有特征$2#5 张俊浩教授主编的《民法学原理》第44章 为“转移智慧成果的合同”，在他看来，知识产权的诞生，导致了债的拓展，转移智慧成果的合同是一个“新生儿”。他同时也将技术合同、作品使用合同、商标使用许可合同并列在一起。（张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第771页。）#6 郭明瑞、王轶：《合同法新论・分则》，中国政法大学出版社1997年版，第399～400页。#7 蒋万来：《知识产权与民法关系之研究》，中国社会科学出版社2010年版，第165～169页。#8 梁慧星：《从“三足鼎立”走向统一的合同法》，载《中国法学》1995年第3期。#9 郑成思主编：《知识产权法教程》，法律出版社1993年版，第15页。$0 郑成思：《版权法（修订本）》，中国人民大学出版社1997年8月版，第373～378页；郑成思：《〈合同法〉与知识产权法的相互作用》，载《法律适用》2000年第1期；芮葆：《简论20世纪的中国民法学——兼论知识产权法学对民法学的影响》，载《知识产权论丛》第三卷，中国政法大学出版社2000年版。$1 郑成思：《〈合同法〉与知识产权法的相互作用》，载《法律适用》2000年第1期。郑成思进一步指出：根据《合同法》第355条，如果对专利合同、专利申请合同的规定与《合同法》不一致则依照法律及行政法规，“这实际上仍旧等于把专利合同从分则中又摘了出去”。$2 已有学者指出：技术合同法兼具了计划经济体制下之行政指导与监督功能，“带有计划经济痕迹的立法，技术合同法律制度的试行与经济体制改革逐步推行历程中，一些缺陷将逐渐浮现。”（童学伦：《技术合同法制与专利法制之交错》，载《法学前沿》（第六辑），法律出版社2004年8月版），画地为牢、部门分割、严格的行政管制的弊端仍然存在。技术合同由科技行政部门采取“认定登记制度”，未申请和未予登记的技术合同，不得享受“税收、信贷和奖励等方面的优惠政策”$3$3 科学技术部等：《技术合同认定登记管理办法》（2000年）第3、5、6、7条。$4 国家科委《关于加强技术合同认定登记工作的通知》（［91］国科发市字512号，1991年7月）。$5 《技术进出口管理条例》（2001年12月）第10、17、33、39条。$6《技术进出口合同登记管理办法》（2009年）第3、7条。$7《技术合同管理暂行规定》第1条（1988年2月27日国务院批准）。$8 梁慧星教授认为：“不突破民法通则的局限，不纠正民法通则中反映计划经济特征和要求的规定，去掉民法通则中过时的、落后的、不符合民法发展潮流的规定，就不可能制定一部真正特合市场经济客观规律的合同法。”（梁慧星：《中国合同法起草过程中的争论点》，载《法学》1996年第2期），技术合同涉及专利时，由专利管理机关受理认定登记申请，“专利管理机关的合同登记机构受所在地区科委的领导和技术市场管理机构的业务指导”$4$3 科学技术部等：《技术合同认定登记管理办法》（2000年）第3、5、6、7条。$4 国家科委《关于加强技术合同认定登记工作的通知》（［91］国科发市字512号，1991年7月）。$5 《技术进出口管理条例》（2001年12月）第10、17、33、39条。$6《技术进出口合同登记管理办法》（2009年）第3、7条。$7《技术合同管理暂行规定》第1条（1988年2月27日国务院批准）。$8 梁慧星教授认为：“不突破民法通则的局限，不纠正民法通则中反映计划经济特征和要求的规定，去掉民法通则中过时的、落后的、不符合民法发展潮流的规定，就不可能制定一部真正特合市场经济客观规律的合同法。”（梁慧星：《中国合同法起草过程中的争论点》，载《法学》1996年第2期）。对于技术的进出口，属于限制进出口的技术，实行许可证管理，对于自由进出口的技术，实行合同登记管理，$5$3 科学技术部等：《技术合同认定登记管理办法》（2000年）第3、5、6、7条。$4 国家科委《关于加强技术合同认定登记工作的通知》（［91］国科发市字512号，1991年7月）。$5 《技术进出口管理条例》（2001年12月）第10、17、33、39条。$6《技术进出口合同登记管理办法》（2009年）第3、7条。$7《技术合同管理暂行规定》第1条（1988年2月27日国务院批准）。$8 梁慧星教授认为：“不突破民法通则的局限，不纠正民法通则中反映计划经济特征和要求的规定，去掉民法通则中过时的、落后的、不符合民法发展潮流的规定，就不可能制定一部真正特合市场经济客观规律的合同法。”（梁慧星：《中国合同法起草过程中的争论点》，载《法学》1996年第2期）必须到商务主管部办理登记，其中，支付方式为提成的合同，应履行合同登记和变更登记手续，合同因故中止或解除应及时向商务主管部门备案。$6$3 科学技术部等：《技术合同认定登记管理办法》（2000年）第3、5、6、7条。$4 国家科委《关于加强技术合同认定登记工作的通知》（［91］国科发市字512号，1991年7月）。$5 《技术进出口管理条例》（2001年12月）第10、17、33、39条。$6《技术进出口合同登记管理办法》（2009年）第3、7条。$7《技术合同管理暂行规定》第1条（1988年2月27日国务院批准）。$8 梁慧星教授认为：“不突破民法通则的局限，不纠正民法通则中反映计划经济特征和要求的规定，去掉民法通则中过时的、落后的、不符合民法发展潮流的规定，就不可能制定一部真正特合市场经济客观规律的合同法。”（梁慧星：《中国合同法起草过程中的争论点》，载《法学》1996年第2期）技术合同或许是计划经济在合同领域的最后“堡垒”。

权属分配同样如此。《合同法》第326条的“职务技术成果的使用权”、第327条的“非职务技术成果的使用权”，“使用权”之称谓沿袭了《技术合同法》第6条内容。在计划经济时代，国有企业采取国家所有、政府经营，企业及其员工无所谓所有权，不管是职务技术成果还是非职务技术成果，只能享有“使用权”。这一规定，在思想观念上甚至落后于1984年3月颁布的《专利法》，该法规定：“全民所有制单位申请的，专利权归该单位持有；集体所有制单位或者个人申请的，专利权归该单位或者个人所有”，“专利权的所有人和持有人统称专利权人”。

2.政策性概念内容含混，边界模糊，缺乏严谨性

技术合同源于“科技协作合同”，法律的严谨性和科学性先天不足。《经济合同法》（1981年）规定：“科技协作合同（包括科研、试制、成果推广、技术转让、技术咨询服务等）……”“科研”、“试制”、“成果推广”并非法律意义上的规范概念，带有很大的随意性。“技术合同”作为政策性概念和法学研究的宽泛类别，无可厚非，作为《合同法》的法定类型，则缺乏严谨性和信服力。技术合同是“技术成果商品化的基本法律形式”$7$3 科学技术部等：《技术合同认定登记管理办法》（2000年）第3、5、6、7条。$4 国家科委《关于加强技术合同认定登记工作的通知》（［91］国科发市字512号，1991年7月）。$5 《技术进出口管理条例》（2001年12月）第10、17、33、39条。$6《技术进出口合同登记管理办法》（2009年）第3、7条。$7《技术合同管理暂行规定》第1条（1988年2月27日国务院批准）。$8 梁慧星教授认为：“不突破民法通则的局限，不纠正民法通则中反映计划经济特征和要求的规定，去掉民法通则中过时的、落后的、不符合民法发展潮流的规定，就不可能制定一部真正特合市场经济客观规律的合同法。”（梁慧星：《中国合同法起草过程中的争论点》，载《法学》1996年第2期），《合同法》对技术合同的标的并无明确界定，第323条规定：“订立技术合同，应当有利于科学技术的进步，加速科学技术成果的转化、应用和推广。”该条文源于《技术合同法》第3条的规定，“技术成果”就是技术合同的标的，《技术合同法实施条例》对此解释为：“技术合同法所称的技术成果，是指利用科学技术知识、信息和经验作出的产品、工艺、材料及其改进等技术方案。” 这一界定并未对技术成果的实质要件进行设定。“技术成果”本是一个生活事实概念，涵盖面异常广，具体类型差异大，通常认为，债权乃是实现物权的一种方式，标的物的法律属性应由财产法去设定，“技术成果”应当由财产法提炼和萃取，现有立法似有越俎代庖之嫌。“技术成果”的称谓源自《民法通则》第118条“科技成果权”的规定，该条将著作权、专利权、商标权与“其他科技成果权”并列，从概念到逻辑都存在不足暂且不说，该条似乎表明在知识产权之外，还存在被称之为“科技成果权”的东西，这种假设性规定本身就有问题。有学者认为，《合同法》具有开拓性，突破了《民法通则》中反映计划经济特征的规定$8$3 科学技术部等：《技术合同认定登记管理办法》（2000年）第3、5、6、7条。$4 国家科委《关于加强技术合同认定登记工作的通知》（［91］国科发市字512号，1991年7月）。$5 《技术进出口管理条例》（2001年12月）第10、17、33、39条。$6《技术进出口合同登记管理办法》（2009年）第3、7条。$7《技术合同管理暂行规定》第1条（1988年2月27日国务院批准）。$8 梁慧星教授认为：“不突破民法通则的局限，不纠正民法通则中反映计划经济特征和要求的规定，去掉民法通则中过时的、落后的、不符合民法发展潮流的规定，就不可能制定一部真正特合市场经济客观规律的合同法。”（梁慧星：《中国合同法起草过程中的争论点》，载《法学》1996年第2期），但是，技术合同的原则与概念体系都是从计划经济的话语体系中照抄过来的，科学性和严谨性值得怀疑。

“技术成果”为何物都不明确，其规则体系当然就会有问题。在《合同法》中，技术开发、技术转让、技术咨询和技术服务四类合同的“技术”标准从来就没有统一过，在《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释［2004］20号）中，最高人民法院费尽心思对“技术成果”做出解释，条文多、篇幅长，包括第1、17、18、22、30、33、34、36条，其结果是深陷难以自拔的语言“泥沼”，比如第34条规定：“当事人一方以技术转让的名义提供已进入公有领域的技术，或者在技术转让合同履行过程中合同标的技术进入公有领域，但是技术提供方进行技术指导、传授技术知识，为对方解决特定技术问题符合约定条件的，按照技术服务合同处理……”将已经进入公共领域的知识作为“技术成果”对待，显然有悖于第323条的规定，无助于“科学技术的进步”。利用公共知识原本就不是什么“技术”问题，而是“劳务”问题。同样，利用一般经验与技能进行的培训合同也不是什么“技术成果”的转化与推广。由于概念模糊、边界不清，旨在促进“科学技术进步”的技术合同，在司法实践中被矮化和虚化的情形非常普遍，成为“大箩筐合同”，诸如“项目掮客”$9$9 大唐软件公司诉司法部预防犯罪研究所，北京市朝阳区（2011）朝民初字第9508号民事判决书。%0 蒋林生与黄德全案，南宁市中级人民法院书（2010）南市民一终字第1043号民事判决书。%1钟小梅诉吴恒宇技案，景德镇市中级人民法院（2008）景民三初字第35号民事判决书。%2 最高人民法院：《30年来人民法院知识产权司法保护的基本成就》（2008年）。%3 国家知识产权局：《中国知识产权保护状况》（2005年～2011年年度白皮书）。、“传授烧烤技术”%0$9 大唐软件公司诉司法部预防犯罪研究所，北京市朝阳区（2011）朝民初字第9508号民事判决书。%0 蒋林生与黄德全案，南宁市中级人民法院书（2010）南市民一终字第1043号民事判决书。%1钟小梅诉吴恒宇技案，景德镇市中级人民法院（2008）景民三初字第35号民事判决书。%2 最高人民法院：《30年来人民法院知识产权司法保护的基本成就》（2008年）。%3 国家知识产权局：《中国知识产权保护状况》（2005年～2011年年度白皮书）。、“制作窝窝头培训”%1$9 大唐软件公司诉司法部预防犯罪研究所，北京市朝阳区（2011）朝民初字第9508号民事判决书。%0 蒋林生与黄德全案，南宁市中级人民法院书（2010）南市民一终字第1043号民事判决书。%1钟小梅诉吴恒宇技案，景德镇市中级人民法院（2008）景民三初字第35号民事判决书。%2 最高人民法院：《30年来人民法院知识产权司法保护的基本成就》（2008年）。%3 国家知识产权局：《中国知识产权保护状况》（2005年～2011年年度白皮书）。，都被当事人视为技术合同。

3.技术合同制度与知识产权立法的冲突

经由30年的发展，专利、著作权、商标、商业秘密、植物新品种、集成电路布图设计等立法日益完善，两套规则体系不协调之处尤为明显。

《合同法》第330条规定：“当事人之间就具有产业应用价值的科技成果实施转化订立的合同，参照技术开发合同的规定。”“实施转化”合同就值得思考。尽管我国颁布有《促进科技成果转化法》（1996），“转化”方式多样，却只是科技政策意义上的概念，其确切的法律意义需要通过投资入股、转让、许可、特许经营等方式去换算和表达，不同的转化行为涉及到截然不同的法律问题。合同法使用的“实施转化”，许多问题已经超出了“技术开发合同”所能参照的范围。最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条对此解释道：“‘当事人之间就具有产业应用价值的科技成果实施转化订立的’技术转化合同，是指当事人之间就具有实用价值但尚未实现工业化应用的科技成果包括阶段性技术成果，以实现该科技成果工业化应用为目标，约定后续试验、开发和应用等内容的合同。”这一解释同样存在问题，不管是专利还是技术秘密，受法律保护的要件之一就是“实用性”，判断标准是已经具有产业化使用的可能性，既然是“阶段性技术成果”，就不具备实用性，“转化”在本质上是技术的“深化”或者“优化”，是合作开发问题而不是转化实施。

再如，《合同法》第342条规定：“技术转让合同包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可合同。”在知识产权理论中，转让就是转让，许可就是许可，现行的知识产权立法对两者的法律界限非常明确。对这种常识性错误，最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第22条做出解释:“《合同法》第342条规定的‘技术转让合同’，是指合法拥有技术的权利人，包括其他有权对外转让技术的人，将现有特定的专利、专利申请、技术秘密的相关权利让与他人，或者许可他人实施、使用所订立的合同。”其结果当然同样跟着犯错，不能自圆其说。

（二）技术合同在司法中的“名存实亡”

20世纪70年代末至90年代中期以前，技术合同案件一直居于知识产权案件的首位，之后逐渐减少。从1985至2008年9月底，全国地方法院共受理的135, 475件一审案件中，技术合同案件占23, 755件，占全部案件的17.5%。%2$9 大唐软件公司诉司法部预防犯罪研究所，北京市朝阳区（2011）朝民初字第9508号民事判决书。%0 蒋林生与黄德全案，南宁市中级人民法院书（2010）南市民一终字第1043号民事判决书。%1钟小梅诉吴恒宇技案，景德镇市中级人民法院（2008）景民三初字第35号民事判决书。%2 最高人民法院：《30年来人民法院知识产权司法保护的基本成就》（2008年）。%3 国家知识产权局：《中国知识产权保护状况》（2005年～2011年年度白皮书）。近10年来，知识产权纠纷每年以40%的速度递增，技术合同案件日益减少，每年徘徊在600多件。全国地方法院一审案件情况如表2%3$9 大唐软件公司诉司法部预防犯罪研究所，北京市朝阳区（2011）朝民初字第9508号民事判决书。%0 蒋林生与黄德全案，南宁市中级人民法院书（2010）南市民一终字第1043号民事判决书。%1钟小梅诉吴恒宇技案，景德镇市中级人民法院（2008）景民三初字第35号民事判决书。%2 最高人民法院：《30年来人民法院知识产权司法保护的基本成就》（2008年）。%3 国家知识产权局：《中国知识产权保护状况》（2005年～2011年年度白皮书）。：

表2 2005 年～ 2012 年全国地方法院一审案件统计表（单位：件）

与此相关的是司法案由的变化。2000年，《民事案件案由规定（试行）》第十五类为“技术合同”，第十六类为“知识产权合同”。2008年《民事案件案由规定》第五部分“知识产权纠纷”的第十四类别为“知识产权合同纠纷”，技术合同与著作权合同、专利合同等并列成为“知识产权合同纠纷”的小类。2011年修改后的《民事案件案由规定》第十三类别为“知识产权合同纠纷”，包括著作权合同13种，商标合同3种；专利合同6种；植物新品种合同4种；集成电路布图设计合同3种；商业秘密合同4种；特许经营合同1类；企业名称（商号）合同2种；特殊标志合同1类；计算机网络域名合同3种；知识产权质押合同1类，以及技术合同12种%4%4 这12类技术合同分别是：技术委托开发合同，技术合作开发合同，技术转化合同，技术转让合同，技术咨询合同，技术服务合同，技术培训合同，技术中介合同，技术进口合同，技术出口合同，职务技术成果完成人奖励、报酬，技术成果完成人署名权、荣誉权、奖励权。%5安守廉教授有关精辟的见解是，“矛盾的是，中国试图‘两者兼得’——一方面宣布权利，但又不受制于全面的权利兑现，至少在‘文革’后法律改革的头十五年是如此。”（［美］安守廉：《窃书为雅罪——中华文化中的知识产权法》，李琛译，法律出版社2010年版，第103页。）%6 自20世纪70年代以来的观察表明，由于发展中国家并不处在科技研究的前沿，由知识产权制度特别是专利制度所带来的对于其科研发展的投资刺激，几乎没有太大的意义。参见W. Lesser, “The Effects of TRIPs-Mandated Intellectual Property Rights On Economic Activities In Developing Countries.” WIPO. Available at :http://www.wipo.int/about-ip/en/studies/pdf/ssa_lesser_trips.pdf.还可参见英国知识产权委员会：《知识产权与发展政策相结合：委员会关于知识产权的报告》, http://www.iprcommission.org。%7 王林等：《技术差距、知识产权保护与经济增长——基于跨国数据的实证分析》，载《软科学》2009年第5期；倪海清等：《知识产权保护、FDI技术转移与自主创新》，载《世界经济研究》2009年第8期。%8《国家知识产权战略纲要》（2008年6月）指出：“知识产权日益成为国家发展的战略性资源和国际竞争力的核心要素，成为建设创新型国家的重要支撑和掌握发展主动权的关键”。%9 最高人民法院《关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》（法发［2009］16号）。^0最高人民法院副院长奚晓明：《准确把握当前知识产权司法保护政策进一步加强知识产权司法保护——在全国法院知识产权审判庭庭长研讨班上的讲话》（2012年2月8日），还可参见《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发［2009］23号）、《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（法发［2011］18号）、《关于充分发挥审判职能作用为深化科技体制改革和加快国家创新体系建设提供司法保障的意见》（法发［2012］15号）。。民事案由的变化有两点值得注意：一是技术合同与知识产权合同从过去并列的“孪生兄弟”变成了种属关系；二是技术合同日益“空心化”，专利、商业秘密等技术标的合同被抽离出来，表面保留和“充实”了技术合同的类型，但是，在明文列举的知识产权合同之外，是否还存在被称之为“技术合同”的合同，这或许只是“皇帝的新装”。

案由的变迁仅仅是问题的表现，深究下去，技术合同制和知识产权法在中国运行30年，中国司法的独特现象在于：前15年，人民法院将知识产权法“晾”在一边%5%4 这12类技术合同分别是：技术委托开发合同，技术合作开发合同，技术转化合同，技术转让合同，技术咨询合同，技术服务合同，技术培训合同，技术中介合同，技术进口合同，技术出口合同，职务技术成果完成人奖励、报酬，技术成果完成人署名权、荣誉权、奖励权。%5安守廉教授有关精辟的见解是，“矛盾的是，中国试图‘两者兼得’——一方面宣布权利，但又不受制于全面的权利兑现，至少在‘文革’后法律改革的头十五年是如此。”（［美］安守廉：《窃书为雅罪——中华文化中的知识产权法》，李琛译，法律出版社2010年版，第103页。）%6 自20世纪70年代以来的观察表明，由于发展中国家并不处在科技研究的前沿，由知识产权制度特别是专利制度所带来的对于其科研发展的投资刺激，几乎没有太大的意义。参见W. Lesser, “The Effects of TRIPs-Mandated Intellectual Property Rights On Economic Activities In Developing Countries.” WIPO. Available at :http://www.wipo.int/about-ip/en/studies/pdf/ssa_lesser_trips.pdf.还可参见英国知识产权委员会：《知识产权与发展政策相结合：委员会关于知识产权的报告》, http://www.iprcommission.org。%7 王林等：《技术差距、知识产权保护与经济增长——基于跨国数据的实证分析》，载《软科学》2009年第5期；倪海清等：《知识产权保护、FDI技术转移与自主创新》，载《世界经济研究》2009年第8期。%8《国家知识产权战略纲要》（2008年6月）指出：“知识产权日益成为国家发展的战略性资源和国际竞争力的核心要素，成为建设创新型国家的重要支撑和掌握发展主动权的关键”。%9 最高人民法院《关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》（法发［2009］16号）。^0最高人民法院副院长奚晓明：《准确把握当前知识产权司法保护政策进一步加强知识产权司法保护——在全国法院知识产权审判庭庭长研讨班上的讲话》（2012年2月8日），还可参见《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发［2009］23号）、《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（法发［2011］18号）、《关于充分发挥审判职能作用为深化科技体制改革和加快国家创新体系建设提供司法保障的意见》（法发［2012］15号）。，后15年，反过来将技术合同“架空”。这一戏剧性的变化可解释如下：

1.经济技术的发展导致了知识产权保护水平和方式的变化

知识产权的保护方式和水平与特定国家的发展水平相关。经济发展水平较低时，过于严格的产权保护措施会导致高昂的传播与利用成本，妨碍知识的普及、推广和运用，不仅不能达到刺激发明创造、刺激科技投资的目的%6%4 这12类技术合同分别是：技术委托开发合同，技术合作开发合同，技术转化合同，技术转让合同，技术咨询合同，技术服务合同，技术培训合同，技术中介合同，技术进口合同，技术出口合同，职务技术成果完成人奖励、报酬，技术成果完成人署名权、荣誉权、奖励权。%5安守廉教授有关精辟的见解是，“矛盾的是，中国试图‘两者兼得’——一方面宣布权利，但又不受制于全面的权利兑现，至少在‘文革’后法律改革的头十五年是如此。”（［美］安守廉：《窃书为雅罪——中华文化中的知识产权法》，李琛译，法律出版社2010年版，第103页。）%6 自20世纪70年代以来的观察表明，由于发展中国家并不处在科技研究的前沿，由知识产权制度特别是专利制度所带来的对于其科研发展的投资刺激，几乎没有太大的意义。参见W. Lesser, “The Effects of TRIPs-Mandated Intellectual Property Rights On Economic Activities In Developing Countries.” WIPO. Available at :http://www.wipo.int/about-ip/en/studies/pdf/ssa_lesser_trips.pdf.还可参见英国知识产权委员会：《知识产权与发展政策相结合：委员会关于知识产权的报告》, http://www.iprcommission.org。%7 王林等：《技术差距、知识产权保护与经济增长——基于跨国数据的实证分析》，载《软科学》2009年第5期；倪海清等：《知识产权保护、FDI技术转移与自主创新》，载《世界经济研究》2009年第8期。%8《国家知识产权战略纲要》（2008年6月）指出：“知识产权日益成为国家发展的战略性资源和国际竞争力的核心要素，成为建设创新型国家的重要支撑和掌握发展主动权的关键”。%9 最高人民法院《关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》（法发［2009］16号）。^0最高人民法院副院长奚晓明：《准确把握当前知识产权司法保护政策进一步加强知识产权司法保护——在全国法院知识产权审判庭庭长研讨班上的讲话》（2012年2月8日），还可参见《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发［2009］23号）、《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（法发［2011］18号）、《关于充分发挥审判职能作用为深化科技体制改革和加快国家创新体系建设提供司法保障的意见》（法发［2012］15号）。，而且还会加大学习成本，抑制本土的模仿行为，阻碍自主创新能力的提高%7%4 这12类技术合同分别是：技术委托开发合同，技术合作开发合同，技术转化合同，技术转让合同，技术咨询合同，技术服务合同，技术培训合同，技术中介合同，技术进口合同，技术出口合同，职务技术成果完成人奖励、报酬，技术成果完成人署名权、荣誉权、奖励权。%5安守廉教授有关精辟的见解是，“矛盾的是，中国试图‘两者兼得’——一方面宣布权利，但又不受制于全面的权利兑现，至少在‘文革’后法律改革的头十五年是如此。”（［美］安守廉：《窃书为雅罪——中华文化中的知识产权法》，李琛译，法律出版社2010年版，第103页。）%6 自20世纪70年代以来的观察表明，由于发展中国家并不处在科技研究的前沿，由知识产权制度特别是专利制度所带来的对于其科研发展的投资刺激，几乎没有太大的意义。参见W. Lesser, “The Effects of TRIPs-Mandated Intellectual Property Rights On Economic Activities In Developing Countries.” WIPO. Available at :http://www.wipo.int/about-ip/en/studies/pdf/ssa_lesser_trips.pdf.还可参见英国知识产权委员会：《知识产权与发展政策相结合：委员会关于知识产权的报告》, http://www.iprcommission.org。%7 王林等：《技术差距、知识产权保护与经济增长——基于跨国数据的实证分析》，载《软科学》2009年第5期；倪海清等：《知识产权保护、FDI技术转移与自主创新》，载《世界经济研究》2009年第8期。%8《国家知识产权战略纲要》（2008年6月）指出：“知识产权日益成为国家发展的战略性资源和国际竞争力的核心要素，成为建设创新型国家的重要支撑和掌握发展主动权的关键”。%9 最高人民法院《关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》（法发［2009］16号）。^0最高人民法院副院长奚晓明：《准确把握当前知识产权司法保护政策进一步加强知识产权司法保护——在全国法院知识产权审判庭庭长研讨班上的讲话》（2012年2月8日），还可参见《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发［2009］23号）、《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（法发［2011］18号）、《关于充分发挥审判职能作用为深化科技体制改革和加快国家创新体系建设提供司法保障的意见》（法发［2012］15号）。。改革开放之初，既要快速发展知识的总量，又必须促成存量知识更为高效地运用，立法的首要任务不是限制知识的范围、类型以及流通方式，也不是法定化的产权保护，而是降低成本，尽其所能鼓励交易和流通，合同的债权保护更适合这一要求，而不是动用财产法。为此，使用“科学技术成果”等宽泛的政策性概念，将运用公共知识、一般经验和技能进行服务、咨询、中介和培训，不简单地归为劳务合同，而是作为技术合同去对待，正是司法政策对社会经济生活真切而能动的回应。

随着市场经济体制的建立和深化，法律和司法政策的中心问题，不再是不加区分地普及和传播公共知识，而是动用产权制度激励自主创新。知识产权战略在国家经济社会中的地位不断变化%8%4 这12类技术合同分别是：技术委托开发合同，技术合作开发合同，技术转化合同，技术转让合同，技术咨询合同，技术服务合同，技术培训合同，技术中介合同，技术进口合同，技术出口合同，职务技术成果完成人奖励、报酬，技术成果完成人署名权、荣誉权、奖励权。%5安守廉教授有关精辟的见解是，“矛盾的是，中国试图‘两者兼得’——一方面宣布权利，但又不受制于全面的权利兑现，至少在‘文革’后法律改革的头十五年是如此。”（［美］安守廉：《窃书为雅罪——中华文化中的知识产权法》，李琛译，法律出版社2010年版，第103页。）%6 自20世纪70年代以来的观察表明，由于发展中国家并不处在科技研究的前沿，由知识产权制度特别是专利制度所带来的对于其科研发展的投资刺激，几乎没有太大的意义。参见W. Lesser, “The Effects of TRIPs-Mandated Intellectual Property Rights On Economic Activities In Developing Countries.” WIPO. Available at :http://www.wipo.int/about-ip/en/studies/pdf/ssa_lesser_trips.pdf.还可参见英国知识产权委员会：《知识产权与发展政策相结合：委员会关于知识产权的报告》, http://www.iprcommission.org。%7 王林等：《技术差距、知识产权保护与经济增长——基于跨国数据的实证分析》，载《软科学》2009年第5期；倪海清等：《知识产权保护、FDI技术转移与自主创新》，载《世界经济研究》2009年第8期。%8《国家知识产权战略纲要》（2008年6月）指出：“知识产权日益成为国家发展的战略性资源和国际竞争力的核心要素，成为建设创新型国家的重要支撑和掌握发展主动权的关键”。%9 最高人民法院《关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》（法发［2009］16号）。^0最高人民法院副院长奚晓明：《准确把握当前知识产权司法保护政策进一步加强知识产权司法保护——在全国法院知识产权审判庭庭长研讨班上的讲话》（2012年2月8日），还可参见《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发［2009］23号）、《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（法发［2011］18号）、《关于充分发挥审判职能作用为深化科技体制改革和加快国家创新体系建设提供司法保障的意见》（法发［2012］15号）。，司法政策也随之调整，“发挥司法保护知识产权的主导作用”成为其基本定位%9%4 这12类技术合同分别是：技术委托开发合同，技术合作开发合同，技术转化合同，技术转让合同，技术咨询合同，技术服务合同，技术培训合同，技术中介合同，技术进口合同，技术出口合同，职务技术成果完成人奖励、报酬，技术成果完成人署名权、荣誉权、奖励权。%5安守廉教授有关精辟的见解是，“矛盾的是，中国试图‘两者兼得’——一方面宣布权利，但又不受制于全面的权利兑现，至少在‘文革’后法律改革的头十五年是如此。”（［美］安守廉：《窃书为雅罪——中华文化中的知识产权法》，李琛译，法律出版社2010年版，第103页。）%6 自20世纪70年代以来的观察表明，由于发展中国家并不处在科技研究的前沿，由知识产权制度特别是专利制度所带来的对于其科研发展的投资刺激，几乎没有太大的意义。参见W. Lesser, “The Effects of TRIPs-Mandated Intellectual Property Rights On Economic Activities In Developing Countries.” WIPO. Available at :http://www.wipo.int/about-ip/en/studies/pdf/ssa_lesser_trips.pdf.还可参见英国知识产权委员会：《知识产权与发展政策相结合：委员会关于知识产权的报告》, http://www.iprcommission.org。%7 王林等：《技术差距、知识产权保护与经济增长——基于跨国数据的实证分析》，载《软科学》2009年第5期；倪海清等：《知识产权保护、FDI技术转移与自主创新》，载《世界经济研究》2009年第8期。%8《国家知识产权战略纲要》（2008年6月）指出：“知识产权日益成为国家发展的战略性资源和国际竞争力的核心要素，成为建设创新型国家的重要支撑和掌握发展主动权的关键”。%9 最高人民法院《关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》（法发［2009］16号）。^0最高人民法院副院长奚晓明：《准确把握当前知识产权司法保护政策进一步加强知识产权司法保护——在全国法院知识产权审判庭庭长研讨班上的讲话》（2012年2月8日），还可参见《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发［2009］23号）、《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（法发［2011］18号）、《关于充分发挥审判职能作用为深化科技体制改革和加快国家创新体系建设提供司法保障的意见》（法发［2012］15号）。。知识产权首先是私权，然后才是宽严尺度的把握问题，寻找最佳保护“度”，成为司法永恒的追求^0%4 这12类技术合同分别是：技术委托开发合同，技术合作开发合同，技术转化合同，技术转让合同，技术咨询合同，技术服务合同，技术培训合同，技术中介合同，技术进口合同，技术出口合同，职务技术成果完成人奖励、报酬，技术成果完成人署名权、荣誉权、奖励权。%5安守廉教授有关精辟的见解是，“矛盾的是，中国试图‘两者兼得’——一方面宣布权利，但又不受制于全面的权利兑现，至少在‘文革’后法律改革的头十五年是如此。”（［美］安守廉：《窃书为雅罪——中华文化中的知识产权法》，李琛译，法律出版社2010年版，第103页。）%6 自20世纪70年代以来的观察表明，由于发展中国家并不处在科技研究的前沿，由知识产权制度特别是专利制度所带来的对于其科研发展的投资刺激，几乎没有太大的意义。参见W. Lesser, “The Effects of TRIPs-Mandated Intellectual Property Rights On Economic Activities In Developing Countries.” WIPO. Available at :http://www.wipo.int/about-ip/en/studies/pdf/ssa_lesser_trips.pdf.还可参见英国知识产权委员会：《知识产权与发展政策相结合：委员会关于知识产权的报告》, http://www.iprcommission.org。%7 王林等：《技术差距、知识产权保护与经济增长——基于跨国数据的实证分析》，载《软科学》2009年第5期；倪海清等：《知识产权保护、FDI技术转移与自主创新》，载《世界经济研究》2009年第8期。%8《国家知识产权战略纲要》（2008年6月）指出：“知识产权日益成为国家发展的战略性资源和国际竞争力的核心要素，成为建设创新型国家的重要支撑和掌握发展主动权的关键”。%9 最高人民法院《关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》（法发［2009］16号）。^0最高人民法院副院长奚晓明：《准确把握当前知识产权司法保护政策进一步加强知识产权司法保护——在全国法院知识产权审判庭庭长研讨班上的讲话》（2012年2月8日），还可参见《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发［2009］23号）、《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（法发［2011］18号）、《关于充分发挥审判职能作用为深化科技体制改革和加快国家创新体系建设提供司法保障的意见》（法发［2012］15号）。。有必要对“技术合同”细致地厘定、甄别和归类，以确定不同的法律性质分别对待。合同交易标的的物品属性和特征不再是可有可无，专利制度的“新颖性、创造性和实用性”，作品的“独创性”，商标的“显著性”，成为知识产权保护的核心标准。“技术成果”日渐被取代和边缘化，即使偶尔被提及，人民法院对其含义悄无声息地进行了改造。在《全国法院知识产权审判工作会议关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要》（法［2001］84号）中，“技术成果”的范围添加了“知识产权”的限定词^1^1 该法规定：“合同法第18章所称技术成果，是指利用科学技术知识、信息和经验作出的产品、工艺、材料及其改进等技术方案，包括专利、专利申请、技术秘密和其他能够取得知识产权的技术成果（如植物新品种、计算机软件、集成电路布图设计和新药成果等）。”^2 该司法解释规定：“技术成果，是指利用科学技术知识、信息和经验作出的涉及产品、工艺、材料及其改进等的技术方案，包括专利、专利申请、技术秘密、计算机软件、集成电路布图设计、植物新品种等。”^3最高人民法院副院长奚晓明：《准确把握当前知识产权司法保护政策进一步加强知识产权司法保护——在全国法院知识产权审判庭庭长研讨班上的讲话》（2012年2月8日）。^4谢尔曼等人分析了专利、著作权是如何获得公众信任的，以及公共信任对知识产权法产生的影响，指出：“随着在知识产权范畴上的信任不断增强以及对改革的约束不断提高，越来越多的精力投入到那些同样重要但魅力远逊于此的关于知识产权法细节的一些问题上。”“对细节的不断关注也提升了知识产权法作为一个专门学科的形象”。（［澳］布拉德・谢尔曼等：《现代知识产权法的演进：1760-1911英国的历程》，金海军译，北京大学出版社2006年版，第154～167页。）^5 季晓南：《市场竞争是推动企业技术创新的最根本力量》，载《中国经济周刊》2013年12月30日。作者为国有资产管理委员会国有重点大型企业监事会主席。，《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释［2004］20号）则巧妙地将“技术成果”与“知识产权”画上等号^2^1 该法规定：“合同法第18章所称技术成果，是指利用科学技术知识、信息和经验作出的产品、工艺、材料及其改进等技术方案，包括专利、专利申请、技术秘密和其他能够取得知识产权的技术成果（如植物新品种、计算机软件、集成电路布图设计和新药成果等）。”^2 该司法解释规定：“技术成果，是指利用科学技术知识、信息和经验作出的涉及产品、工艺、材料及其改进等的技术方案，包括专利、专利申请、技术秘密、计算机软件、集成电路布图设计、植物新品种等。”^3最高人民法院副院长奚晓明：《准确把握当前知识产权司法保护政策进一步加强知识产权司法保护——在全国法院知识产权审判庭庭长研讨班上的讲话》（2012年2月8日）。^4谢尔曼等人分析了专利、著作权是如何获得公众信任的，以及公共信任对知识产权法产生的影响，指出：“随着在知识产权范畴上的信任不断增强以及对改革的约束不断提高，越来越多的精力投入到那些同样重要但魅力远逊于此的关于知识产权法细节的一些问题上。”“对细节的不断关注也提升了知识产权法作为一个专门学科的形象”。（［澳］布拉德・谢尔曼等：《现代知识产权法的演进：1760-1911英国的历程》，金海军译，北京大学出版社2006年版，第154～167页。）^5 季晓南：《市场竞争是推动企业技术创新的最根本力量》，载《中国经济周刊》2013年12月30日。作者为国有资产管理委员会国有重点大型企业监事会主席。。晚近的做法是，最高人民法院使用了“科技成果类知识产权”，将“科技成果”从法律实体问题转化为修饰性词汇，并指出：科技成果类知识产权“具有较强的法定色彩”，“是科技成果专门法未作明确规定的权利类型或者权利内容，通常不属于权利的范围，司法一般不能创设新的权利类型和权利内容”。^3^1 该法规定：“合同法第18章所称技术成果，是指利用科学技术知识、信息和经验作出的产品、工艺、材料及其改进等技术方案，包括专利、专利申请、技术秘密和其他能够取得知识产权的技术成果（如植物新品种、计算机软件、集成电路布图设计和新药成果等）。”^2 该司法解释规定：“技术成果，是指利用科学技术知识、信息和经验作出的涉及产品、工艺、材料及其改进等的技术方案，包括专利、专利申请、技术秘密、计算机软件、集成电路布图设计、植物新品种等。”^3最高人民法院副院长奚晓明：《准确把握当前知识产权司法保护政策进一步加强知识产权司法保护——在全国法院知识产权审判庭庭长研讨班上的讲话》（2012年2月8日）。^4谢尔曼等人分析了专利、著作权是如何获得公众信任的，以及公共信任对知识产权法产生的影响，指出：“随着在知识产权范畴上的信任不断增强以及对改革的约束不断提高，越来越多的精力投入到那些同样重要但魅力远逊于此的关于知识产权法细节的一些问题上。”“对细节的不断关注也提升了知识产权法作为一个专门学科的形象”。（［澳］布拉德・谢尔曼等：《现代知识产权法的演进：1760-1911英国的历程》，金海军译，北京大学出版社2006年版，第154～167页。）^5 季晓南：《市场竞争是推动企业技术创新的最根本力量》，载《中国经济周刊》2013年12月30日。作者为国有资产管理委员会国有重点大型企业监事会主席。

2.知识产权法为中国社会自发所吸纳

社会信任是知识产权法得以吸纳和运行的重要因素^4^1 该法规定：“合同法第18章所称技术成果，是指利用科学技术知识、信息和经验作出的产品、工艺、材料及其改进等技术方案，包括专利、专利申请、技术秘密和其他能够取得知识产权的技术成果（如植物新品种、计算机软件、集成电路布图设计和新药成果等）。”^2 该司法解释规定：“技术成果，是指利用科学技术知识、信息和经验作出的涉及产品、工艺、材料及其改进等的技术方案，包括专利、专利申请、技术秘密、计算机软件、集成电路布图设计、植物新品种等。”^3最高人民法院副院长奚晓明：《准确把握当前知识产权司法保护政策进一步加强知识产权司法保护——在全国法院知识产权审判庭庭长研讨班上的讲话》（2012年2月8日）。^4谢尔曼等人分析了专利、著作权是如何获得公众信任的，以及公共信任对知识产权法产生的影响，指出：“随着在知识产权范畴上的信任不断增强以及对改革的约束不断提高，越来越多的精力投入到那些同样重要但魅力远逊于此的关于知识产权法细节的一些问题上。”“对细节的不断关注也提升了知识产权法作为一个专门学科的形象”。（［澳］布拉德・谢尔曼等：《现代知识产权法的演进：1760-1911英国的历程》，金海军译，北京大学出版社2006年版，第154～167页。）^5 季晓南：《市场竞争是推动企业技术创新的最根本力量》，载《中国经济周刊》2013年12月30日。作者为国有资产管理委员会国有重点大型企业监事会主席。，技术合同与知识产权迭相为用，不同时期的境遇各异，与社会信任度相关联。在计划经济及其向市场经济过渡的时期，知识整体掌握在政府、国有企业和大学科研单位，企业和民众基本处于“无产”状态，对知识的私有产权保护，难得人心，知识产权法有其名而无其实。技术合同制不过多纠缠于产权，侧重于技术的传播和流通、促进知识的共享和交易，赢得了社会的信任。

今天，中国社会已然经历了一场革命，知识产权法赖以运行的社会基础已发生根本性的变化。中国连续十多年成为世界第一大商标注册申请国，超过美国成为第一大专利申请国，发明专利授权量稳居世界第三，植物新品种申请量仅次于欧盟，排名世界第二。中国是第一大论文发表国，SCI科技论文连续四年居世界第二，研发人员稳居世界第一，是第三大R&D经费投入总量国。我国75%的技术创新成果来自作为民营企业的中小企业，发明专利的65%也来自中小企业，2012年发明专利申请量和授权量居前十名的企业中，大多是民营企业和外资企业。^5^1 该法规定：“合同法第18章所称技术成果，是指利用科学技术知识、信息和经验作出的产品、工艺、材料及其改进等技术方案，包括专利、专利申请、技术秘密和其他能够取得知识产权的技术成果（如植物新品种、计算机软件、集成电路布图设计和新药成果等）。”^2 该司法解释规定：“技术成果，是指利用科学技术知识、信息和经验作出的涉及产品、工艺、材料及其改进等的技术方案，包括专利、专利申请、技术秘密、计算机软件、集成电路布图设计、植物新品种等。”^3最高人民法院副院长奚晓明：《准确把握当前知识产权司法保护政策进一步加强知识产权司法保护——在全国法院知识产权审判庭庭长研讨班上的讲话》（2012年2月8日）。^4谢尔曼等人分析了专利、著作权是如何获得公众信任的，以及公共信任对知识产权法产生的影响，指出：“随着在知识产权范畴上的信任不断增强以及对改革的约束不断提高，越来越多的精力投入到那些同样重要但魅力远逊于此的关于知识产权法细节的一些问题上。”“对细节的不断关注也提升了知识产权法作为一个专门学科的形象”。（［澳］布拉德・谢尔曼等：《现代知识产权法的演进：1760-1911英国的历程》，金海军译，北京大学出版社2006年版，第154～167页。）^5 季晓南：《市场竞争是推动企业技术创新的最根本力量》，载《中国经济周刊》2013年12月30日。作者为国有资产管理委员会国有重点大型企业监事会主席。知识产权成为中国社会公认的财富形式和权利形态，越来越多的企业和自然人成为知识产权的主体，知识产权的开发、治理和维护成为自生自发的需要，获得了持续的动力，获得了广泛的社会信赖。

司法顺应时代的变迁和社会的选择。在处理技术合同与知识产权法的关系上，司法政策颇为高明，技术合同的去留是复杂的利益博弈和政治互动过程，注定充满争论，司法可以发挥其影响力，却不能取代立法进程中的民主叙事。技术合同或废止，或改造，是法律理性化运动的一部分，时间是最好的催化剂。就司法而说，更为可取的做法是，在行动中践行实践理性的探索。

四、结 语

改革开放之初，中国建立和完善起来的技术合同制度，既是一个合同问题，又不能按照严格意义上的合同去认识；既是一个关乎知识产权的制度安排，又不能从西方知识产权法的现有框架中获得解释。同一时期，中国通过移植和借鉴，在极短时间内建立了“世界级”的知识产权保护体系。但是，不能就此认为西方语境下的产权保护制度获得了很强的穿透力和普适价值，不用经过时间和空间的“转换”就得以运行。面对同一时期建立起来的、来自两个截然不同文化背景的制度话语，需要更多深入历史情境的理解和把握，而非简单的道德评判和取舍。在知识产权法日益重要的今天，我们不能忽略其成长发展轨迹和历史样态，更不能认为这套源自西方的制度与中国的实践全然无关，磨灭其与原生性本土制度的勾连关系。美国学者克利福德·吉尔兹曾告诫，知识的普适性适用和制度的移植、借鉴，本质是经过地方性实践，或者说“转译（translation）”之后，赋予特殊的意义以适应特定情境的过程，“比较法研究不应该把具体差别化约为抽象共性”，“比较法研究得出的任何结论，必须是关于如何处理差异而非消灭差别”。^6^6 克利福德・吉尔兹：《地方性知识：事实与法律的比较透视》，邓正来译，载梁治平主编：《法律的文化解释》，三联书店1998年版，第126页。^7 阿尔君・阿帕杜莱著：《消散的现代性：全球化的文化维度》，刘冉译，三联书店2012年版，第241页。^8［美］安守廉：《窃书为雅罪——中华文化中的知识产权法》，李琛译，法律出版社2010年版，第7～8页。^9奚晓明：《准确把握当前知识产权司法保护政策进一步加强知识产权司法保护——在全国法院知识产权审判庭庭长研讨班上的讲话》（2012年2月8日）。英国知识产权委员会指出：“无论怎样称呼知识产权，我们最好将它视做公共政策的一种手段”（《知识产权与发展政策相结合：委员会关于知识产权的报告》, http://www.iprcommission.org）。阿帕杜莱也指出：“地方知识并不仅仅自身是地方的（local in itself），更重要的是，它是为自身而地方的（local of itself）。”^7^6 克利福德・吉尔兹：《地方性知识：事实与法律的比较透视》，邓正来译，载梁治平主编：《法律的文化解释》，三联书店1998年版，第126页。^7 阿尔君・阿帕杜莱著：《消散的现代性：全球化的文化维度》，刘冉译，三联书店2012年版，第241页。^8［美］安守廉：《窃书为雅罪——中华文化中的知识产权法》，李琛译，法律出版社2010年版，第7～8页。^9奚晓明：《准确把握当前知识产权司法保护政策进一步加强知识产权司法保护——在全国法院知识产权审判庭庭长研讨班上的讲话》（2012年2月8日）。英国知识产权委员会指出：“无论怎样称呼知识产权，我们最好将它视做公共政策的一种手段”（《知识产权与发展政策相结合：委员会关于知识产权的报告》, http://www.iprcommission.org）。知识产权法绝对不是与地方性知识无涉的知识体系，其在中国的成长特征和发展轨迹，只有在生成其间的具体“文化情景”中才能得以认识，“技术合同”为其提供了一个绝佳的参照系统。

技术合同制度作为历史语境中的表现形态，与那些已被标签为知识产权法的法律现象一起，构成了完整意义上、真实的“中国知识产权法”。易言之，知识产权法是通过技术合同法的“过滤”或者说“媒介转译”而得以生成和发展的。安守廉教授曾提醒：“不同的社会对共同语汇的运用不能保证这些语汇在各自的背景下代表同样的意义。事实上，意义会因为各种原因而不同，可能因为一个社会的词汇与概念被吸收到另一个社会的过程，也可能为了表明与国际标准接轨而有意识地采用——而事实上可能并未达到。”^8^6 克利福德・吉尔兹：《地方性知识：事实与法律的比较透视》，邓正来译，载梁治平主编：《法律的文化解释》，三联书店1998年版，第126页。^7 阿尔君・阿帕杜莱著：《消散的现代性：全球化的文化维度》，刘冉译，三联书店2012年版，第241页。^8［美］安守廉：《窃书为雅罪——中华文化中的知识产权法》，李琛译，法律出版社2010年版，第7～8页。^9奚晓明：《准确把握当前知识产权司法保护政策进一步加强知识产权司法保护——在全国法院知识产权审判庭庭长研讨班上的讲话》（2012年2月8日）。英国知识产权委员会指出：“无论怎样称呼知识产权，我们最好将它视做公共政策的一种手段”（《知识产权与发展政策相结合：委员会关于知识产权的报告》, http://www.iprcommission.org）。对待中国知识产权立法，我们需要一种谨慎，既不能因为使用了与西方有着相同语符的“知识产权法”，而将其视为是中国知识产权法的全部，也不能因为那些冠以“技术合同”的法律现象，就简单地将其拒绝在知识产权法的大门之外。知识产权法具有浓厚的公共政策色彩^9^6 克利福德・吉尔兹：《地方性知识：事实与法律的比较透视》，邓正来译，载梁治平主编：《法律的文化解释》，三联书店1998年版，第126页。^7 阿尔君・阿帕杜莱著：《消散的现代性：全球化的文化维度》，刘冉译，三联书店2012年版，第241页。^8［美］安守廉：《窃书为雅罪——中华文化中的知识产权法》，李琛译，法律出版社2010年版，第7～8页。^9奚晓明：《准确把握当前知识产权司法保护政策进一步加强知识产权司法保护——在全国法院知识产权审判庭庭长研讨班上的讲话》（2012年2月8日）。英国知识产权委员会指出：“无论怎样称呼知识产权，我们最好将它视做公共政策的一种手段”（《知识产权与发展政策相结合：委员会关于知识产权的报告》, http://www.iprcommission.org）。，不同的国家解决同样的社会问题，因其所处的历史背景、经济社会状况、技术水平、文化传统等不同，其选手段和方式存在很大的差异性。

技术合同制度与知识产权法在历史的演进中，既疏远，又半依半就、相互配合，难能可贵的是，即使是在计划经济的极端时代，也无相互排斥的一面：技术合同制度需要知识产权法在国际社会中占据道德制高点，宣示其符号价值；知识产权则需要技术合同去贯彻和落实其价值理念和制度规则，双方各取所需。当然，知识产权立法与技术合同制度既共生共存，又相互竞争，在不同的时期，它们调节社会关系的份重和实效各有不同，在制度的竞争之中，法律语言、法律规则得以“中和”和理性化发展，最终实现制度的交替和切换。

Technology contract system is a historically-specifi c form of China's intellectual property law. It is a local knowledge with Chinese characteristics. The dual-system of technology contract and intellectual property should be understood in certain historical context. They come into dominance in different phases. And the fall of technology contract system goes side by side with the rise of intellectual property law. At last, intellectual property law almost substitutes for the technology contract system. The study of the rise and fall of "technology contract" offers an insight to the development of China's intellectual property legislation.

technology contract; intellectual property; development of legislation; local knowledge

谢晓尧，中山大学法学院知识产权司法研究中心主任、教授曾凤辰，中山大学法学院知识产权司法研究中心研究员