孤儿作品立法中图书馆著作权例外与限制研究*——以美国和欧盟孤儿作品立法为例

王本欣

0 引言

2012 年12 月8 日，在著作权法第三次修订的一、二、三稿基础上，《中华人民共和国著作权法》(修订草案送审稿，以下简称《送审稿》)呈国务院审议。《送审稿》第51 条规定：“著作权保护期未届满的已发表作品，使用者尽力查找其权利人无果，符合下列条件之一的，可以在向国务院著作权行政管理部门指定的机构申请并提存使用费后以数字化形式使用：(一)著作权人身份不明的；(二)著作权人身份确定但无法联系的。前款具体实施办法由国务院著作权行政管理部门另行规定。”[1]这是我国首次针对孤儿作品立法。纵观整个修订过程，《送审稿》关于孤儿作品的立法有几点应引起图书馆界的足够重视。

⑴美国《2008 孤儿作品法案》 (以下简称《法案》)和欧盟《2012 孤儿作品指令》(以下简称“《指令》”)对图书馆等机构利用孤儿作品或设计了专门条款，或直接针对图书馆进行规定，以解决图书馆数字化建设过程中的孤儿作品著作权问题，体现了图书馆在孤儿作品立法中的重要地位。欧盟更考虑到区域文化整体发展的政策因素以及“欧洲数字图书馆计划”——欧罗巴娜，制订类似于法定许可的制度，以解决公益性图书馆等主体利用孤儿作品的著作权问题。我国著作权法第三次修订未能与国际接轨，孤儿作品立法未见任何关于图书馆的规定，这必将影响图书馆对孤儿作品的利用，阻碍图书馆数字化进程。

⑵关于此次孤儿作品的立法，无论在修法前，还是在修法过程中，舆论界、法学界和图书馆界都未给以过多的关注，与美国、欧盟积极解决数字图书馆建设过程中孤儿作品著作权问题的态度形成鲜明对比。这需要我国图书馆界反思，但更值得深思、警醒。特别是本次修订在立法技术上非常谨慎地采用强制许可模式，仅就孤儿作品作了原则性规定，即使《送审稿》通过人大审议，其生效只能以关于孤儿作品的单行法规出台为条件。也就是说，关于孤儿作品立法仍有一系列问题亟需解决，这将进一步考验图书馆界表达、争论、协调和平衡自身利益的能力。

⑶从关于孤儿作品法条修订演变看，在客体范围上，从第一、第二稿的“作品”修订为《送审稿》的“已发表作品”；在利用方式上，从第一稿未限定、第二稿“数字化与网络传播”修订为最终《送审稿》的“数字化方式利用”；在权利主体上，从一、二和三稿的“作者以及作品原件所有人”修订为《送审稿》的著作权人。可见，在权利主体上，《送审稿》涵盖委托作品、职务作品的权利人，权利主体的范围得以扩展，而客体范围和利用方式在修订过程中均逐渐限缩，孤儿作品的使用者受到更多限制。

《送审稿》作为立法预备项目于2014 年以后审议[2]。本次修法之前，我国近年讨论孤儿作品问题最接近的法律依据是《著作权法实施条例》第13 条：“作者身份不明的作品”的规定。长时间立法上的缺位凸显了研究这一命题的重要性，也反映了关于孤儿作品研究的匮乏。《送审稿》第51 条在体例上确定孤儿作品利用属于著作权例外和限制范畴。那么，有两个问题必须明确：①孤儿作品权利人依51 条就图书馆未履行强制许可程序，而利用孤儿作品(仅数字化方式利用)提出异议，图书馆可否援引第43 条第1 款8 项合理使用制度而进行抗辩？由此，如何解决法律适用上的冲突；②虽然《送审稿》第51 条未就图书馆利用孤儿作品作出规定，但图书馆可依据第51 条第2 款 “前款具体实施办法，由国务院著作权行政管理部门另行规定”，一方面积极推动关于孤儿作品的单行法规出台，避免《送审稿》 第51 条流于形式，因为在我国类似第2 款“另行规定”而未规定情境不能说很多，但也不少；另一方面，鉴于孤儿作品本身所固有的版权属性，及图书馆解决孤儿作品利用问题的迫切性，有必要向立法机关(此处立法机关指国家版权局)提出专门的诉求，争取在未来孤儿作品单行法规中确立图书馆著作权例外和限制条款，在立法实践上而非司法实践上解决孤儿作品的利用问题。本文正是基于以上两方面考虑，选取美国《2008孤儿作品法案》和欧盟《2012 孤儿作品指令》为案例，研究美国和欧盟在孤儿作品立法过程中涉及的适用于图书馆著作权例外与限制的有关条款。着眼于两者对孤儿作品著作权限制制度的适用差异性，以两者选择孤儿作品利用模式关联度为切入点，把握处于动态变化中的著作权例外和限制立法的触发机制，进而为构建我国图书馆利用孤儿作品的著作权例外和限制制度提供借鉴。

1 美国关于图书馆孤儿作品的著作权例外和限制制度

《法案》立法目的是解决涉及孤儿作品案件的救济限制问题。《法案》的内容增添在《美国版权法》第5 章——“侵犯版权和补救方法”的末尾处。显然，在立法体例上，《法案》将孤儿作品的利用行为界定为侵权行为，主体适用范围为所有利用孤儿作品的行为人，《法案》所规定的救济限制包括“金钱救济”和“禁令救济”。相较于《2006 孤儿作品法案》， 《法案》最引人关注的变化是在“金钱救济”条款中规定单独适用图书馆利用孤儿作品的著作权例外和限制条款，以协调《美国版权法》第1章“版权的客体和范围”第108 条“专有权利的限制：图书馆和档案馆的复制”条款的相关内容，以解决法律适用上的冲突。遗憾的是，2008 年9 月《法案》 虽在美国参议院获得通过，但众议院表决未通过，最终未能成为法律。《法案》 引起学界对孤儿作品著作权问题的关注，并对欧盟孤儿作品的立法产生重要影响。

1.1 适用图书馆利用孤儿作品著作权例外和限制的主体要求

《法案》救济限制的主体适用范围为所有利用孤儿作品的行为人，但在“金钱救济”条款，《法案》单独为图书馆或者档案馆利用孤儿作品制定了著作权例外和限制条款，并就适用“金钱救济”的主体及其条件作出了规定。首先，在第二条c 款B 项(1)规定了适用救济限制免责的主体：“如果侵权者是一个非营利的教育机构、图书馆或者档案馆，或者是公共广播机构，那么法院就不能做出要求侵权者为使用被侵权作品而支付合理补偿的命令”[3]。该条对使用主体的性质作了严格限定，即具有非营利性质。其次，第二条c 款B 项(2)则规定了图书馆等适用救济限制的条件：①侵权是在没有任何直接或者间接商业利益之目的的情况下进行的；②侵权行为在本质上是教育性的、宗教性的或者慈善性的；③在接到主张侵权的通告之后，侵权者立即停止了侵权行为。该条将图书馆使用孤儿作品的目的和使用结果限定在非商业性和公益性使用范畴。可见图书馆享有“类似于合理使用的抗辩待遇”[4]。图书馆利用孤儿作品的行为只需符合上述三要件，则可适用“金钱救济”条款，免于赔偿。除非“被侵权版权之专属性权利的法律上的或者有受益权的所有人证明并且法庭也认定，侵权者已经获得了可直接归结于侵权行为的收益。”[5]也就是当使用后果对孤儿作品的潜在市场或价值产生了影响，那么图书馆将给与孤儿作品权利人补偿。笔者认为，该条款对于孤儿作品立法具有重要的指引意义。首先，该条款将使图书馆利用孤儿作品的法律行为具有相当的可预测性。从性质看，该规定更近似于合理使用制度，相较美国合理使用的“四因素说”，《法案》对图书馆限制更少，未对使用孤儿作品的程度作出过多限定。这或许是由于孤儿作品的特殊性，即图书馆仍需履行前置程序——“勤勉尽力地寻找”。其次，在内涵与外延上，该条款为各国制定适用于图书馆的著作权例外和限制提供了更宽的尺度。虽然每个国家关于适用于图书馆的著作权例外和限制制度，有其自身的历史、实践和政治背景的渊源，但《法案》相较于加拿大、日本的强制许可模式，毕竟提供了一种新的解决孤儿作品著作权问题的范式。《法案》虽未成为法律，但仍具有现实意义。孤儿作品的著作权问题适用合理使用制度在美国正成为共识，这体现在：①后续理论研究上。加州大学伯克利分校法学院帕米拉·萨缪尔森教授负责的“版权原则项目：改革方向”项目组一直在进行“法律重述”[6]的工作，旨在起草一个模范的《版权法》，使其具有更为简洁、更有体系性、更具规范性的版权法架构，进一步协调和平衡版权产业与大众间的利益。该项目组在涉及孤儿作品的条款中认为：“在美国国会通过法案以前，法院在审理涉及使用孤儿作品的案件，应适用合理使用制度”[7]。②在司法实践上，2013 年11 月14 日美国联邦法院纽约南区地区法院Denny Chin法官作出判决“谷歌图书项目”属于合理使用[8]。虽然在法庭上Denny Chin 法官认为“谷歌图书项目”适用美国版权法上的“四因素说”，相较《法案》更为严格，但仍判定“谷歌图书项目”属于“转变性”使用，其为读者提供了新的发现图书的方法，判决驳回美国作家协会对谷歌的投诉。毫无疑问，作为判例法国家，该判决必将对美国孤儿作品的立法实践和司法实践产生深远影响。

1.2 适用图书馆利用孤儿作品著作权例外和限制的前置程序和公告程序

孤儿作品是指“仍受版权法保护，使用人经过勤勉尽力地寻找，版权人仍然无法被确认或无法找到”[9]的作品。从孤儿作品的定义可以看出，“勤勉尽力地寻找”是孤儿作品成立的先决条件。换而言之，无论是建立在合理使用，还是法定许可，抑或强制许可的制度上来解决孤儿作品的利用问题，“勤勉尽力地寻找”都是其建立的前提，体现了孤儿作品著作权问题的独特性和复杂性。这既是对孤儿作品权利人利益的保护，在一定程度上，也是对使用人权益的尊重。

图书馆利用孤儿作品的行为并非只需符合法案第二条c 款B 项条款内容，就可免于补偿孤儿作品的权利人，《法案》对图书馆利用孤儿作品的限制更多地体现在第二条b 条款，即“勤勉尽力地查找”这一前置程序。也就是图书馆对孤儿作品的利用与其他使用人相同，但也需履行一些义务。这包括：第一，前置程序，即勤勉尽力地查找：①进行诚意的、合理的搜寻并保留搜寻记录；②向版权局长提交使用公告；③承认作品属于未知权利人。第二，公告程序，即使用孤儿作品需要备案，包括：①作品的类型；②对作品的描述；③关于搜寻的简要介绍；④诚意进行合理搜寻的证明；⑤作品使用的方式。图书馆利用孤儿作品适用“金钱救济”条款，但履行前置程序和公告程序是先决条件。同时， 《法案》 第二条b 条款B 项规定：是否符合“勤勉尽力地查找”，法院应考虑的因素包括：①搜寻时所采取的行动是否合理与适宜；②是否采用版权局长所制定最优方法；③是否在与侵权开始时间合理接近的时间内进行搜寻。可见《法案》对履行前置程序的主观状态作出了详细规定。该主观状态是确认“勤勉尽力地查找”的事实与其他合理使用因素具有关联性的重要适用条件，因此履行前置程序的主观状态的客观表现是法院作出救济限制——“金钱救济”判决的重要依据。

2 欧盟适用于图书馆利用孤儿作品的著作权例外和限制制度

2012 年10 月欧盟颁布《孤儿作品指令》，该指令适用范围是成员国内的图书馆、教育机构、博物馆和档案馆。2014 年10 月29 日《指令》生效[10]。与美国《法案》相比较，欧盟《指令》体现出自身的特点。

⑴适用主体不同。欧盟《指令》适用主体限定在成员国内的图书馆、教育机构、博物馆和档案馆。图书馆等机构使用孤儿作品是为了实现其公共利益使命，尤其是为了文化教育目的而保存、重制和提供其馆藏作品。 《指令》所规定的图书馆等机构利用孤儿作品制度类似于法定许可。《法案》适用主体为所有利用孤儿作品的行为人。图书馆等机构利用孤儿作品制度类似于合理使用，享有“金钱救济”；而其他利用孤儿作品的行为人的行为则属于侵权行为，只享有“禁令救济”，而不能适用“合理使用”。

⑵适用客体不同。客体是利益的载体，决定各种权利的内容。但由于客体内在属性具有差异，不同客体的利益实现行为也有所不同。客体的不同导致了权利内容的设计也不同[11]。《指令》第2 条2 款(b)项所指的作品：“首先在欧盟成员国发表或首次广播，受著作权或相关权保护，并由对公众开放的图书馆、教育机构、博物馆、档案馆和电影录音资料馆所收藏的图书、期刊、报纸、杂志及电影、音像作品或录音。其中，电影、音像作品或录音应于2002 年12 月31 日前制作”[12]。第2 条3 款(c)项规定“虽未正式发表或广播，但经权利人同意由上述公共文化机构收藏的各类作品”。《指令》 和《法案》 在适用客体上存在一些差别。从作品地域属性看，欧盟出于对《伯尔尼公约》国民待遇原则的顾虑，孤儿作品仅适用于在欧盟首次发表或广播的作品，以限制其他国家利用欧盟境内的孤儿作品。而《法案》则鉴于版权市场的国际性以及区分作品国籍的复杂性[13]，未排除外国作品。从作品是否发表看，欧盟出于对著作人格权尊重的考量，特别是由于著作人格权发源于欧洲大陆法系， 《指令》所涉未发表作品仅限于权利人同意的，由上述公共文化机构所收藏的作品。美国一直认为著作人格权制度会引起著作权人与著作财产权人之间契约履行的效力问题，而且著作人格权保护过度将影响社会大众使用作品的正当利益[14]。因此《法案》 对未发表作品也纳入适用范围，而且将图书馆等机构对孤儿作品的利用扩展到非馆藏作品。需指出的是，对作品的类型两者都未作过多限制，《指令》只对电影作品、视听作品设定了权利保留期，图书馆等机构仅可利用2002 年12 月31 日前出版的馆藏电影作品和视听作品。

⑶补偿机制不同。《指令》关于图书馆利用孤儿作品的制度类似于法定许可，因此，只需履行《指令》相关规定，无需授权，付费使用。与加拿大、日本强制许可模式的预存使用费不同，《指令》确立的是一种先使用后补偿的机制。《指令》第5 条规定“孤儿作品权利人的复出可终止孤儿作品状态”，第6 条5 款规定“孤儿作品权利人的复出，图书馆有补偿孤儿作品权利人之义务”。《指令》所确立补偿原则是权利人复出后的补偿，这避免了对孤儿作品所涉及的合理使用部分和权利人永不可能出现的作品付费，减轻了图书馆的经济负担。但是《指令》同时规定补偿的具体规则由各国确定。依《欧洲经济共同体条约》 第189 条：“指令的效力对其所针对的每一个成员国都具有拘束力，但是在实现的方式与方法上选择权在成员国”。“补偿的具体规则由各国确定”这种任意性规定，对欧盟成员国相关法律和法规的协调显然是软性的，成员国可依本国技术和经济发展水平制定补偿的具体规则，这为成员国的法律留下了广泛的适用空间。例如，匈牙利著作权法规定孤儿作品权利人对补偿金额持有异议的，可依法提起诉讼[15]。这在某种程度上增加了图书馆等机构使用孤儿作品的风险。美国《法案》所规定的图书馆利用孤儿作品著作权例外和限制制度类似于合理使用，只要符合规定，无需补偿权利人。除非“被侵权版权之专属性权利的法律上的或者有受益权的所有人证明并且法庭也认定，侵权者已经获得了可直接归结于侵权行为的收益，那么可归结于侵权行为的收益的这一部分，应当判给此所有人”[16]。换言之，判定图书馆是否向孤儿作品所有人补偿，需判研图书馆是否对孤儿作品的潜在市场和商业价值带来不利影响。

⑷孤儿作品使用性质的规定不同。《指令》规定“图书馆等孤儿作品使用者，对孤儿作品以搜索和数字化服务方式所获取的收入，不被视为商业性使用。图书馆等机构可以通过向最终用户收取费用来弥补作品数字化和向公众提供孤儿作品的成本”。《指令》关于图书馆商业性利用孤儿作品定义较宽泛，一方面，基于图书馆等非营利机构的商业性与非商业性行为的界定本身较模糊，另一方面，《指令》关于图书馆利用孤儿作品的规定类似于法定许可，而法定许可，需付费使用，通常对营利性的使用不作过多限制。《法案》关于图书馆利用孤儿作品规定类似于合理使用，而合理使用无需付费，因此，《法案》对使用主体的性质(即具有非营利性质)、使用孤儿作品的目的(非商业性质)作了严格限定，并且要求使用孤儿作品后果不得对作品的潜在市场或价值产生影响。

在美国和欧盟孤儿作品利用模式构造过程中，体现了权利弱化与利益分享理论在实践中的应用，制度的设计要求著作权人对其专有权利作出适当的让步，通过利益分享的形式使孤儿作品权利人的利益、孤儿作品使用者的利益和社会利益各得其所，并实现社会利益的最大化。然而，各自选择的限制孤儿作品权利人的模式不同，这种不同既有各自孤儿作品立法的社会实践功能的区别，也有各自制度环境和法律文化差异性因素。美国民间著作权管理组织强大，数量较多，有利于形成作品价值集体评估机制，进而实现有效的补偿法则。特别是美国作为判例法国家，其确立的合理使用制度的基本判定标准在实践过程中有一个明确的预期，并辅以竞争性著作权集体管理制度，司法实践往往比立法预先设立和确立更好的著作权交易机制。“谷歌图书项目”的判决就是一个很好的例证。而欧盟孤儿作品立法的社会实践功能有一系列著作权制度支撑，即以相对运作成熟的著作权补偿金制度、公共借阅权制度和延伸性著作权集体管理制度作为保障[17]，并有完善的数字资源版权信息管理项目——ARROW 配套，可保障孤儿作品权利人获得一定的补偿。

3 结语

著作权制度的产生和发展于西方，总体上其是一个自然演进的过程。从我国著作权法的产生及其历次修订的诱因、过程看，我国的著作权法属于“被动移植”[18]，其表征为异质化形态移植。并且我国著作权制度在移植过程中更多地强调外部的和谐性而不是内部的协调性[19]。孤儿作品一词源于2004 年美国Kahle v.Ashcroft 案件中[20]，我国著作权法并无孤儿作品这一概念。近年来讨论孤儿作品问题最接近的法律依据是现行《著作权法实施条例》第13条：“作者身份不明的作品”的规定。《送审稿》第51 条首次明确了孤儿作品的属性，并确立了一种新的著作权例外和限制类型——强制许可，来解决孤儿作品的著作权问题。以法律工具主义和规则主义的视角看，其在孤儿作品的前置程序、概念、申请程序和补偿机制等方面基本上移植了加拿大和日本关于孤儿作品的规定。也就是，我国孤儿作品立法采用了强制许可模式，而未借鉴美国类似合理使用模式和欧盟的法定许可模式。但是，不论我国针对孤儿作品立法移植何种利用模式，至少需考虑以下几个层面的问题：

⑴孤儿作品的立法宗旨和目的。孤儿作品的立法宗旨和目的主要表现在政策目标机制上，必然形成政府在公共领域推动科技进步和文化传播的引导作用。政府在著作权保护与管理过程中担任着政策制定者的角色。孤儿作品的著作权例外和限制制度是国家科技和文化政策的一部分，对其提供何种保护，这既涉及立法者对相关利益的价值判断，也涉及立法程序参与者表达、协调和平衡相关利益诉求的技术水平。

⑵孤儿作品立法的法律移植的嵌入性。孤儿作品立法过程中的法律移植必然引起所移植法律与继受国各种社会因素的协调问题和实施问题。因而，在移植过程中不仅需解决孤儿作品的法律内涵和外延属性——法律内在因素的移植，更需解决实际操作和实施中出现的问题，即如何有效地嵌入特定社会运行的过程和状况——法律外在因素的移植，而不能仅停留在理论或文本上。

⑶孤儿作品立法的技术和物质保障。孤儿作品利用模式不同，执行法律的技术和物质保障手段也就不同。但至少应具备孤儿作品利用所要求的具有可操作性的制度供给和组织架构，例如，基于效率问题，如何解决前置程序与我国出版机构的牵联性；基于合法性问题，如何处理延伸性著作权集体管理制度在孤儿作品利用过程中的法律地位。

[1] 《中华人民共和国著作权法（送审稿）》[EB/OL].[2014-05- 05]. http：//www.wxcci.com/bencandy.php?fid=4&id=774.

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[7] The Copyright Principles Project：Directions for Reform [EB/OL]. [2014- 05- 22]. http： //www. law.berkeley.edu/files/bclt_CPP.pdf.

[8] Google Defeats Authors in U.S.Book- scanning Lawsuit[EB/OL].[2014- 05- 22]. http：//www.reuters.com/article/2013/11/14/us- google- books- idUSBRE9AD0 TT20131114#comments.

[9] U.S. Copyright Office. Report on orphan works[EB/OL]. [2014- 06- 05]. http： //www.copyright.gov/orphan/orphan- report- full.pdf.

[10][12]Directive 2012/28/EU of the European Parliament and of the Council of 25 October 2012 on certain permitted uses of orphan works[EB/OL].[2014- 06- 05].http：//eur- lex.Euro- pa.eu/LexUriServ/ LexUriServ.do？uri=OJ：L：2012：299：0005：0012：EN：PDF.

[11] 王本欣，樊雁.图书馆孤儿作品数字化著作权问题的解决方案——以欧美孤儿作品立法进程为视角[J].图书馆建设，2014（4）：89- 93.

[13] The American Society of Media Photographers，“FAQ：ASMP’sPosition on Orphan Works”[EB/OL].[2014- 05- 05]. http：//asmp.org/articles/frequentlyasked- questions- about- asmps- position- orphan- works.html.

[14] 赖韵羽. 孤儿著作利用困境与解决机制之研究[D].台北：台湾大学，2008：119- 120.

[15] Act No. LXXVI of 1999 on copyright（consolidated text as of 01.02. 2009） [EB/OL]. [2014- 06- 03].http：//www.artisjus.hu/english/Copyright_Act- 1Feb 2009.pdf.

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[18] 夏扬.法律移植、法律工具主义与制度异化——以近代著作权立法为背景[J]. 政法论坛，2013（4）：171- 179.

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