商品房降价补差广告:要约，抑或要约邀请

陈 琳

(浙江大学光华法学院，杭州310000)

“居者有其屋”是自古以来中国社会安居乐业的理念之一，许多人节衣缩食一辈子就为能拥有自己的房产。近年来的炒房行为使得购买商品房逐渐成为一种投资手段，房屋售价超过一般家庭所能承受的范围。

为稳定商品房交易市场秩序，保护买卖双方利益，2010年国务院出台《关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》[国发(2010)10号]。在这一基础上，一些城市出台实施细则以期达到抑制过高房价，引导房地产市场良性发展的目的。在国家宏观政策调控与各地具体实施细则的共同作用下，部分地区房地产市场价格上涨一度止步，甚至呈下行趋势，但总体来看，房屋交易价格仍涨跌不明[1]。

2011年以来，“降价补差”、“房闹”成为中国楼市新关键词。保利“千人团购”引发老业主抗议，景瑞地产江苏降价，老业主齐聚上海总部交涉，中海·御景熙岸降价，数百业主联名退房等购房者采取暴力手段大闹售楼处、房产商办公室或者小区物业等“维权”事件受到多方关注。在楼市调整时期，房产税征收试点扩围趋势明显，大中型城市根据“新国五条”相继出台实施细则。新一轮商品房降价与暴涨传言的风潮中，越来越多的房产商利用消费者希望所购房产保值甚至升值的心理，在进行房屋促销、媒体宣介会时表示“降价补差”、“降价补偿”或者“房价只涨不跌”[2-3]，却在事后不予兑现。购房者无法通过法律途径保护自己的权益，故只能采取极端方式解决。房产商降价补偿做法本身以及为了平息“房闹”现象而被迫补偿的行为也遭到同行业的质疑与反对[4-5]。

商品房降价补差广告为何会引发多方争议甚至暴力事件?现行法律规范中有否解决此类问题的直接途径?如何给予当事人有效的救济方式?文章以广告与合同的关系为切入点，参考美国就相关问题的认定原则和理解，分析商品房买卖广告中降价补差条款的性质，希望能对解决上述疑问，缓解因此类广告定性不明、双方理解分歧、责任承担模糊引发的社会矛盾有所裨益。

一、商品房降价补差广告现状分析

房价问题是商品房市场波动的直接反应，频发的“房闹”现象是部分消费者为挽回损失采取的极端方式。买卖由双方自主选择，交易风险需共同承担，但因降价补差广告的特殊性，房产商和消费者在理解上容易产生偏差，引起争议，搅乱了交易市场的可持续发展。

1.降价补差广告的表现形式

(1)只写“降价补差”，即笼统注明降价能够得到补偿，而没有具体说明。如“XX楼盘，首个承诺降价补差的楼盘”、“跌价我赔，涨价您赚”、“差价赔付”等广告。

(2)在广告中详细列出“降价补差”方案，包括补偿对象、补偿期限、判定标准、具体方式等。例如“XX房产商向一期业主承诺，如果后期同楼层、同朝向房源价格低于一期，公司愿意支付差额，此承诺截止于项目最后一期房源开盘X日内”。

(3)介于前两种之间，表述上有类似“降价补差”的语句，但只提及部分补偿方案或评价标准，并未列明全部信息。

2.降价补差广告与其他广告的区别

将降价补差广告单独作为一类进行分析是因为它与其他广告存在较大的不同——通过具体明确的内容给予消费者更大的预期。

一般广告的目的是吸引消费者，夸大的语言、缺少可执行力的广告内容不会引起消费者的误解，只是起到宣传的作用。然而，降价补差广告明确、具体的补差方案会让消费者产生预期，认为房产商做出的是一种愿意在价格下跌时补偿差价的承诺。

3.现行理解存在的问题

目前对降价补差广告的定性依据广告法律属性的通说——以要约邀请为原则，以要约为例外，即房产商提出的“不降价”仅被认定为商业预期，卖方毋需履行价跌补差的承诺。北京首例因房屋降价引发的诉讼最后以买方涂女士败诉告终。法院主要判案理由是销售人员的不降价承诺实际上是对未来房屋市场的预测，不是客观陈述，也非合同内容[6]。售楼人员在推销房源过程中对房价动向的阐述，可能会出于自身业绩的考虑以及专业水平限制而夸大事实甚至错误引导;与之相较，广告是一种电子化的“邀请”，以公众媒介为载体，其内容发布经广告主深思熟虑而非临时起意。因此，在实践中，若不是迫于社会舆论等压力房产商被动妥协，商品房降价补差广告几乎全部被认定为要约邀请而不纳入合同内容的处理方式存在多个缺陷。

(1)单纯追求形式要件违反了对广告的合理预期。各国立法和理论对广告属性的个案考量说明广告的现实效果正在发生变化。虽然有时单位面积房价的下降幅度不大，但价格的波动依旧会影响消费者的购买心态。大多数商品房采用非现房交易，购房者最不愿意遇上所购房屋未入住已出现价格上的缩水，自己却仍需支付原数房款的情况。商家提出降价补差无疑给欲购房者打了一剂强心针，因为在他们看来这是对所购房屋价格最有力的保障。当约定情形发生时，购房者可得到补偿以弥补差价损失。理性消费者会对降价补差广告产生合理预期。若商家未践行承诺，则损害了消费者的信赖利益。

(2)买卖双方利益受损不利于市场的良性发展。从短期来看，房产商不受到合同效力约束，在设计广告时可能会倾向采用夸大的语言吸引消费者。商业活动的预期风险本应由买卖双方共同承担，但由于购房合同中并没有类似的补偿条款也无差价补偿的补充协议，房产商毋需承担相应责任，鲜有购房者能够真正得到他们期望的结果，实际受损的只是消费者一方。消费者基于对房产商的信赖购买房屋却在降价时独自承担不利益。

从长期来看，由于房产商不能充分利用市场优势和信息资源进行专业判断，会降低商业信誉，对企业自身发展不利。两相结合，在市场波动不稳定的环境中，降价补差若仅为“纸上承诺”，对房产市场的良性发展毫无益处。

(3)社会舆论等非法律途径成为解决纠纷的“稻草”。一些业主无法通过法律途径追偿自己的权利后选择求助新闻媒体、与销售人员争执、围堵打砸售楼处等方式，希望能够挽回自己的损失。媒体的介入迫使一些房产商“兑现承诺”，或以退款、免物业费、附赠车位等为交换条件平息纷争。这样的处理方法完全是出于社会的外部压力，有时只是牺牲房产商的利润而对消费者的倾斜保护，并不是处理纠纷的可行性方案，对解决类似争议没有参考价值。

二、“以要约为原则，以要约邀请为例外”的商品房降价补差广告性质新解

鉴于降价补差广告的特殊性，我们需要重新审视此类广告的性质。传统定性与合同法基本理论一致，但形式要件并不是判定广告法律属性的唯一标准。我们需要借助特定语境分析以及更加具有实质意义的理性人判断标准对此类广告的法律属性进行推敲。这样就存在两种选择:完全将其定性为要约或者分情况进行讨论。

第一种方式将此类广告的性质导向一个极端，显然违背了广告的宣传价值。房产商从专业角度能全面地了解市场动态并不意味着就要独自承担风险。如果直接认定为要约，实则禁止房产商采用“降价补差”的广告语，给购房者营造一个只赚不赔的氛围，不符合自由竞争市场的特点，将商品买卖变成了保本投资。若是为了保护消费者，不如直接在法律中规定禁止采取类似广告效果更为明显，所以这种定性方式不可取。

参考美国相关法律规定，并结合我国降价补差广告现状，文章认为，若非只是简单地表示降价补差即第一种表现形式，应当将降价补差广告定性为要约，视作合同内容。

1.突破形式要件探究立法原意

从合同成立的形式要件分析，第三种降价补差广告在明确或者具体的衡量标准下存在瑕疵，但并不影响其作为要约的法律性质。这样的理解不是对形式要件的摒弃，完全否定其作为评价标准的意义，而是由于形式要件作为较低层次的判定依据，是为了更好地传递缔约双方的真实想法，不能成为束缚甚至阻碍合同成立的枷锁。现代合同法与传统合同法的区别在于，前者将后者的客观化、二元化和静止化变为主观化、多元化和动态化[7]。合同的成立不再拘泥于某个具体的时间点，而是一个渐进的发展过程。前期磋商也可能对双方具有约束力(binding preliminary agreement)，其中的不明确性(indefiniteness)和有待后续商议(further-document-to-follow)之处可以通过双方行为补足，并不能单纯因不确定或者尚有商讨空间而不成立要约或者合同[7]1794-1795。实用主义定义合同并不是从合同的组成，而是根据其产生的原因以及效果分析，例如交易双方在合同缔约过程中的意思表示以及行为。这样能在诸如借助第三方调停争议的情况下更好地理解合同行为和非合同行为[8]。

法律看重的是交易的本质而非形式化的东西。要理解广告主发出的是要约还是要约邀请，仅仅根据形式要件进行判定难免偏颇。规定法律形式旨在证明合同的存在和意图，提醒双方已作出具有约束力的承诺，为法院区分合同性质的承诺和临时、非正式的表示提供路径[9]。从《合同法》对于要约的形式化规定及其相较要约邀请更加严格的规定可以推定，在合同法的基本理念下，形式要件是为了反应要约人的真实意图，保障合同的可执行性。形式要件不是孤立存在于合同缔约的过程中，而是与客观缔约意图相结合，促进合同的成立和顺利履行。我国司法实践也关注到商品房买卖广告可能隐含的争议对合同成立造成的影响。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“《司法解释》”)第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但当其说明和允诺符合特定要求时即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容。这些要求主要是指出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的说明和允诺。这一特别规定说明，当广告和宣传资料的信息足以影响交易的成立，尤其是使得消费者产生对价格因素的预期时，应当将相关内容列为合同条款。

由此类推，当房产商在广告中提出“降价补差”并结合补偿对象、期限、方案等更为细致的表述时，他们不仅仅是为了吸引消费者，更意图成立包含此内容的合同。因此，此类信息应当被认定为是房产商发出的要约。

2.借助客观标准保护合理预期

(1)合同中的合理预期。传统合同模型依赖于两个前提:一是人们在对抗模式下追求个人利益最大化;二是私人的合同交易伴随着尽量小的司法公权力介入公共利益。该模型最大的不足在于以交易双方充分协商、信息完全对称为前置条件。为了折衷合同自由和公平交易的原则，提高经济效率，我们需要借助合理预期(reasonable expectation)解决现实交易中存在的问题[10-11]。

合同法基本原则的目的是保护交易双方的合理预期，换言之，一方有理由相信另一方存在受制于合同义务的意图[12]，尤其是面对买卖双方对交易的具体内容或条款理解产生分歧或者差异时，合理预期原则能够更好地化解不确定性[13]。当一个理性人认为要约可能是玩笑就无法形成要约，也就不可能成立合同;相反地，如果没有明显证据说明要约是玩笑且在当时情况下，理性人相信一个谨慎的要约已被做出，则就存在可能形成具有约束力的合同的要约[14]。最常见的问题是提议发出方否认已做出要约，而另一方却认为其提出的是要约。在客观理论下，此问题就转变成提议接收方是否有理由相信这是一个要约[15]。更广泛地讲，当双方对交易内容意见相左时，应当以一个理性人在类似环境下产生的合理预期为标准进行判定。“合理的”预期成为解决合同成立过程中分歧的关键。

(2)针对降价补差广告的具体考察。究竟什么才是对商品房降价补差广告的合理预期呢?房产商占据着市场优势地位，能凭借更全面的信息对商品房价格的估计和走向作出判断。理性的商家只有当价格涨幅可能远大于价格下跌概率的情况下才会提出降价补差;反之则不会以此作为吸引消费者的手段，否则会因小失大，重则违反法律规定，构成欺诈或者虚假广告，需要承担相应的法律责任①。从广告成本考虑，如果房产商仅为吸引消费者而没有成立合同的目的，会投入大量篇幅赘述降价补差的实施细节吗?

显然，消费者认为房产商不会冒着商业和法律的风险轻易做出降价补差的陈述。与一般的促销广告不同——比如消费者看了积分兑换飞机的广告认为这仅仅是一个玩笑——消费者看了降价补差的广告自然会认为房价不会下跌，即使下跌也会得到相应的补偿。这是理性消费者在类似情况下得出的普遍结论。

由于角色视角不同和目的性差异，买卖双方对降价补差广告容易产生分歧。突破形式要件是为探寻房产商的真实意图提供指向，分析合理预期则是为解释真实意图。法院衡量商事行为，既不单从发出方的主观目的来判断，也不仅从接受方的主观理解来考量，而是分析客观理性人对商事行为所传递的信息的理解。为避免主观理论造成的自利性，客观理论遵循信赖利益，衡量外部行为效果[16]。客观考量要约人希望受合意约束的意图并包括要约人的真实意思，和其个人意思的外化[17]。对广告内容的解释需要借助客观标准对意图和效果进行细化。具体到降价补差广告，主要是考察要约人的意图[18]和广告传递的信息效果。

商家提出的降价补差，特别是结合详细具体的补偿原则，传递的是有可执行性的承诺与保证，使得一般消费者产生对补差行为的合理信赖。因此，除第一种表现形式外，降价补差广告应当被认定为要约以保护合理预期。

3.保护社会公益促进交易安全

商品房买卖的纠纷涉及双方的利益冲突，将降价补差广告视为要约并不是把原本应由消费者承担的风险无故转嫁给房产商，而是避免广告主借助模糊语义和法律规定与现实交易存在的不对称误导消费者。降价补差在美国已是一种常见的促销模式。商家会与一定时期内自己销售的同一产品进行价格比较，也有与竞争商家的同一产品价格的比较，一般情况下若低于已销售价格就会退还差额。对于不采用降价补差或者价格承诺的产品，如清仓商品，商家会在广告、宣传海报中特别注明。买卖双方认为这是对价格的承诺，若不履行，则会影响企业信誉。如果中国企业想要提高自身的竞争力，在效仿国外企业营销模式的同时也应该加强诚信经营。

降价补差广告的争议在我国大多以双方协商告终。媒体的介入、公众舆论的批判、暴力行为的发生迫使房产商做出让步。购房者的权益不能通过法律途径得到根本保护，既无法体现法治理念，给公众造成只有通过暴力、媒体、公众舆论等方式才能保护权益的假象，也不利于房产市场的健康发展。

综上所述，根据对广告属性和立法变化的把握，对客观理论下合理预期的探究，协调买卖双方利益与公共利益，降价补差广告应被视为要约。当然，存在两种例外情形:第一，买卖双方在磋商过程中明确放弃或者通过合同、补充协议等形式否定广告中关于降价补偿的陈述;第二，广告只是出现简单的“降价补差”词句而未有详细说明。

三、降价补差广告的法律应对

除了对法律属性重新认定外，我们还需要加强对降价补差广告和救济途径的规范:一是广告的类型化区分;二是厘清降价补差广告与合同的关系，使消费者维权方式合法化。

1.区分适当的夸大宣传和欺骗性广告的界线

商业广告允许适当夸大，但若超过一定限度就会构成欺诈。我国法律法规要求商品房广告内容真实、合法、科学、准确，不得以虚假标示误导消费者，但对于夸大性的广告和欺诈性广告的区别较为模糊。

在规范广告的立法过程中，我们应当细化对容易引起消费者因误解而导致消费行为的广告内容的规定。如美国就区分了一般的夸大广告(puffery)和诱售广告(bait advertisement/bait-and-switch advertisement)。假使属于夸大广告，广告主在被起诉提供商品、服务、投资过程中误导消费者或者已经做出具有法律效力的承诺时可免于责任，主要基于:1)从广告本身能区分事实性和非事实性陈述;2)消费者如果审慎对待广告就不可能被欺骗;3)广告主的主观故意程度[19-20]。诱售广告指单纯出于吸引消费者的目的未有出售广告所示价格等产品意图的广告。此类广告通常是以低价吸引顾客，高价出售产品。原则上，法律禁止没有出卖广告中所刊登产品的要约和广告中采用引起对质量、数量、价值、颜色、尺寸、产地等信息误解的方式。即便在事后告知消费者，前期的行为已经违反法律的规定。但就个案而言，若内容达到了明确具体的衡量标准，尽管缺少广告主受制于广告和销售广告产品的意图，这些广告仍被认定为要约。这样规定旨在促使卖方从事诚实公平的交易，在整个商业活动过程中都披露真实情况。

我国在广告法的规定中也应考虑对借助夸大方式宣传目标产品的广告和欺诈性广告进行明确区分。这样有助于判定商品房实际交易过程中出现的降价补差广告是否具有欺诈性或者构成虚假广告。

2.明确法律救济途径

目前，我国并没有专门针对降价补差广告的规定，对虚假广告的认定较为笼统。处罚方式主要包括要求经营者承担赔偿责任、停止广告发布消除影响、由广告经营者承担连带责任等。但广告法上的处罚无法达到对消费者损失的完全填补，即使规定了广告经营者等主体的连带责任，这种处罚也属于事后救济。这样一种模糊化的规定使得消费者在权益受损后无法得到及时的救济。

美国《纽约一般商业法》(New York General Business Law)第350条和纽约相关法律(2 A N.Y.Jur.2d Advertising§24;21 N.Y.Jur.2d Consumer and Borrower Protection，§8)规定在商事交易或者提供服务的过程中发布错误的广告属于违法行为，并对错误广告的诉讼要求进行了详细的说明，包括此广告:1)影响了较多的消费者;2)在实质上具有欺诈性或者误导性;3)导致了损害的结果。原告须基于公共利益的需要或者广告影响较多消费者的利益而提起诉讼。针对降价补差的广告，美国法院认为，除非广告明确表明降价补差条款的限制或者此类条款不需要消费者承担任何不合理的证明责任，用类似“我们不会降价”、“这是最好的价格”等语句暗示与竞争者进行价格比对的广告构成不公平或者欺诈[21]。

就我国来说，在限制降价补差广告的前提下，笔者建议，如果出现具有可操作性，包括说明了业主类型、价格对比基准、补偿年限和基本方式的补差广告，即便没有补充协议，我们也应当认定明确具体的降价补差广告为要约，作为合同内容;若仅仅表达降价补差意图，视为要约邀请。一旦卖方未能按照广告内容进行相应的补偿，消费者可以要求其承担违约责任。这也是弥补消费者因基于对房产商广告的合理信赖购买房屋后遭受不利益的最直接的方式。当然，为了更好地保护自身权益，消费者在签订商品房买卖时还是将降价补差列入合同加以明确更为适宜。要约形式上的瑕疵可以通过要求房产商加强注意义务，借助补充协议等方式增加履行的可能性。

从成本与盈利的角度讲，房产商在发布广告、缔约以及履行合同的过程中投入成本和承担的风险提高，他们就会加强对市场的了解而非草率地利用法律的漏洞。需要强调的是，限制降价补差广告不是将商品房交易引导成“涨价利益归于消费者，降价风险归于房产商”的不平衡模式，而是从保护合理预期的角度出发，平衡各方利益，希冀房产商在经营过程中能够凭借其在专业市场中相较消费者的优势地位审慎对待所作广告产生的效应。

四、结 语

商业广告凭借其内容简洁、传播迅速、形式多样的特点，早已成为卖方宣传产品吸引消费者的重要方式。房产商在广告中提出“降价补差”的初衷是为了吸引消费者，但是，这一行为容易诱发“借吸引消费者之举，行误导消费者之实”的现象。若将不利后果完全转嫁给消费者不符合公平交易的原则。针对降价补差广告的具体特点，我们应该严格限制此类广告的出现，以理性人的合理预期为依据，采用“以要约为原则，以要约邀请为例外”的判定标准，达到规范房产交易市场，促使买卖双方更加审慎对待商品房交易的目的。

注 释:

①我国《广告法》第四条规定:广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。

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[2]中国新闻网.长沙首现“降价补偿”楼盘如降价双倍赔差价[EB/OL].http://www.chinanews.com/estate/2011/11-09/344942.shtml，2011-11-09.

[3]杭州网.华元房产首家承诺“降价补偿”曝光项目成本[EB/OL].http://house.hangzhou.com.cn/lsxw/bbyw/content/2011-11/14/content3957151.htm，2011-11-14.

[4]黄 勇.价格卡特尔的认定及其规制:对“不讲价，降价补差”承诺事件的评析[J].价格理论与实践，2008(11):22-23.

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[6]北京晚报.“购房仅10天 降价14万”业主起诉要求低价待遇[EB/OL].http://news.xinhuanet.com/house/2008-10/13/content10188007.htm，2008-10-13.

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