从立法和学理上匡正我国民事法律行为制度

李晓蓉，戴如莲

（1.遵义师范学院政治经济与管理学院；2.遵义师范学院马克思主义学院，贵州 遵义563002）

“法律行为制度是现代民法学理论的一项重要内容，它是联结权利主体制度、物权制度、债权制度这三大民法学理论的纽带；是客观权利义务向主观权利义务转化的桥梁；是法制度向法现实进入的接口。”世界各国在其民法典或者民法学术著作中大都使用“法律行为”这一概念。我国民事法律行为制度是对国外民法学中有关法律行为制度规定的移植，为了区别其它法律领域所使用的法律行为概念，1986年颁布实施的《民法通则》在国外民法中规定的法律行为前加上民事二字，这样一来在我国立法中就出现了民事法律行为概念，确立了民事法律行为制度。但《民法通则》对民事法律行为制度的规定存在着明显的缺陷和不足，许多学者对此多有诟病，本文拟从立法和学理上匡正我国民事法律行为制度提出自己的一点粗浅看法。

一、法律行为制度的创设

1.法律行为制度最早起源于罗马法对商品交易的调整。罗马法对债权人、债务人、契约、债务等有明确的规定，它所提出的自由民在“私法”范围内形式上平等、契约以当事人之合意为生效的主要条件对后世民法产生了深远的影响。罗马法在买卖、租赁等的规定中提出了“适法行为”的概念，提出了当事人意思合法性规则，当事人意思合法性实质在于依当事人自己的意识发生法律效果。在罗马法中虽然没有明确确定法律行为这样的概念，但从它已建立起来的对各种各样的意思表示行为的规则这一实质意义来看，罗马法已设定有法律行为制度，可以说罗马法中的适法行为是现代民法法律行为制度的渊源。

2.继受罗马法的第一部近代民法典《法国民法典》确定了私法中的一条重要原则，即“契约自由”原则。《法国民法典》规定：“生前赠与为法律行为的一种,依此行为,赠与人为受赠人的利益,现实的且不可反悔的赠送财物于承诺赠与的受赠人。”但是，在该民法典中尚未就法律行为的概念给予明确定义。有学者研究指出：早在1748年，德国学者丹尼埃·奈特尔布兰德(1719―1791)用拉丁文有“设定权利和义务的行为”的表述。更多学者认为，是德国法学家胡果（1764-1844）在他的代表作《日耳曼普通法》最早提出了“法律行为”这个概念。但是大多数学者认为胡果只是使用法律行为这一概念解释罗马法中出现的“适法行为”，未能定义法律行为，直到1807年后，德国法学家们相继在他们的著作中才将法律行为概念化和理论化。自德国创设法律行为制度以来，大陆法系的许多国家，都在本国的民法典中设置了法律行为制度。

3.在民法中创设法律行为制度具有非常重大的意义。各国民法普遍规定了法律行为制度，为民事主体进行民事活动确立了行为标准，该制度既能充分调动民事主体活动的积极性和主动性，使民事主体能够按照自己的意思设立、变更、终止民事权利和民事义务，也使法律对民事活动的调整趋于完善，凡符合法律规定的意思表示产生法律的约束力，凡不符合法律规定的意思表示不产生法律的约束力，能使各种符合法律规定的交易活动有序进行，对双方当事人产生法律强制力，从而保证社会的稳定，使市场经济健康发展。

二、民事法律行为在我国法律中的规定及学理上的认识

1.我国《民法通则》中有关民事法律行为制度的规定

1986 年我国《民法通则》颁布实施，其中第四章是“民事法律行为及代理”的内容，该章第54条规定：民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为，此条是对民事法律行为含义的规定。这一规定着重强调了民事法律行为是合法行为，确定了民事法律行为的本质特征是合法性。该章第55条规定：行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律或者社会公共利益。此条是对民事法律行为成立的实质条件的规定。强调了民事法律行为主体必须具备一定的资格、意思表示不得有瑕疵以及法律的有效干预。该章第56条规定：民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。此条是对民事法律行为形式条件的规定。民事法律行为一般情况下使用书面形式，书面形式分为一般的和特别的两种，特别的书面形式包括公正和登记两种。简单的能及时结清的民事法律行为可使用口头形式，其他形式包括沉默和推定。我国民事法律行为的形式包括明示和默示两种。

2.我国民法学者在学理上对民事法律行为的认识

在学理上，我国民法学者关于民事法律行为概念理解和认识不一，各有不同。他们在学术研究中对民事法律行为的定义有多种不同的学理表述。例如:张俊浩教授表述为：“民事法律行为是以意思表示为要素，而依意思表示的内容发生法律效果的民事合法行为。”李开国教授表述为：“民事法律行为是民事主体实施的以设立、变更、终止民事权利和民事义务为目的，以意思表示为基本要素的合法行为。”王利明教授认为：“法律行为是民事主体旨在设立、变更、终止民事权利义务关系，以意思表示为要素的行为。”梁慧星教授认为“民事法律行为，指以发生私法上效果的意思表示为要素之一种法律事实。”归纳我国法学界关于民事法律行为概念的认识主要有以下几种观点：

第一种观点认为民事法律行为是以意思表示为要素之一的行为或者活动。该观点强调民事法律行为是民事主体把要产生一定民事法律效果的内心意思，通过一定方式表达于外部，从而使对方当事人或社会知晓的活动，依照这种观点，民事法律行为是表意行为，是以意思表示为构成要件，不同于不以意思表示为构成要件的事实行为。这种观点认为民事法律行为是私法上的“意思自治原则”的实现，是允许民事主体以自己自由意志处理自己的事务。

第二种观点认为民事法律行为是一种合法的行为。该观点认为民事法律行为的本质特征是合法，这里的合法性是指符合法律规定的条件，民事法律行为只有符合法律规定的条件才能发生行为人预期的后果，这是民事法律行为与其他民事行为的重要区别。这种观点认为民事法律行为的合法性体现了民事法律行为主体的意志和国家意志两者的统一，是法律对民事法律行为人意思自治的干预。

第三种观点认为民事法律行为是以意思表示为要素的一种民事法律事实。民事法律事实分为行为和事件，行为从法律的角度来看是指与行为人意志有关能形成民事权利义务关系的一种法律事实，行为不同于事件在于行为人受主观意志支配，有意思表示，而事件是不受行为人主观意志支配产生法律后果的客观现象。这种观点强调民事法律行为构成要件中的意思自治，认为民事法律行为是包括有意思表示的积极作为和消极作为的一种法律事实。

很显然，在理论上我国对民事法律行为概念的理解是存在分歧的，其中最主要的分歧表现在民事法律行为是否为一种合法行为。一些学者认为民事法律行为是一种合法行为，违法行为不能认为是民事法律行为；一些学者则认为民事法律行为是一种能产生法律后果的行为，是否合法不影响其后果的产生，因而民事法律行为包括合法行为和违法行为。

三、匡正我国法律行为制度

1.还民事法律行为本名

我国学者对民事法律行为的含义、本质特征等的理论研究存在严重的分歧，那么导致分歧出现的原因是什么？在德国民法中，同时存在着法律交易和法律行为两个概念。法律交易简单地说就是行为主体想要产生一定法律后果的行为，而法律行为则是依据法律的明确规定必然产生某种法律后果的行为。显而易见，两者之间存在着本质的区别，即法律交易具有法律后果的意思指向，而法律行为不具有法律后果的意思指向。由于两个概念都比较抽象，在法律行为制度中难以辩晰，所以在德国民法理论中，有关法律交易和法律行为的概念是十分缜密的，从德国的民事法律著作或教科书看，通常民法范围所说的大多是法律交易而不是法律行为，法律行为只是法律交易以外的部分内容而已。法律行为还有狭义和广义之分，依据法律的明确规定必然产生一定法律后果的行为是狭义上的法律行为，而广义的法律行为是指在整个法律秩序范畴内，一切符合法律规定的、同法律后果相连接的行为。此外，在德国《民法典》中没有用法律行为这一概念，而只是采用了法律交易这一概念。由此可知，在德国的民法中，法律行为不是一个规范概念，而是一个学理上的概念。而我国法学界只认识到法律行为概念，在这个概念下讨论的却又是法律交易的内容，反而忽略了在德国《民法典》中存在的法律交易这个规范概念。

我国法学界对法律行为理论上产生诸多混乱的症结首先是源于未能精确概念词义。民事法律行为在我国《民法通则》中的规定，可以说囿于当时立法水平，是一次不成功的创设。“我国的民事法律行为一词与其说是一种独创，不如说是对法律行为真正含义的歪曲”。可见，为了使法律规定科学化，纠正我国对民事法律行为的混乱认识，应还其原名和原意。只有这样才能根治这一概念难解的弊病，促进相关理论的发展。在未来的民法典中，民事法律行为一词理应更名，可以是法律行为，也可以是法律交易，不能继续使用民事法律行为这一名称。

2.民事法律行为为合法行为的法律规定应予纠正

我国民法学专著及教材在述及民事法律行为的特征时，认为民事法律行为须为合法行为。笔者在多年的教学中对民事法律行为在教材和法律条文中认定民事法律行为是合法行为一直存在着不解和迷惑，但由于本人理论水平有限，未能思考到问题的出处。实际上在很长一段时间内我国民法学学者也未能就此进行深入研究，在高校从事教学的老师也大都只是就条文解释条文，无人提出怀疑。直到上个世纪90年代中期有部分学者开始针对《民法通则》中的民事法律行为规定提出批评，认为这一规定违背了逻辑规则，导致民法学理论认识的混乱，由此引发了学界对法律行为合法性特征的讨论。有学者认为，“《民法通则》将民事法律行为界定为合法行为是理论上的一个失误，它导致民法学理论的冲突和认识的混乱，也违背逻辑法则”。还有学者认为“我国《民法通则》所确立的民事法律行为本质合法说在法理逻辑上存在着一系列无法克服的自相矛盾和重大缺陷”。更多的学者认为，“《民法通则》中民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为未能正确揭示法律行为的本质及其内涵和外延”。笔者同意后一种观点。在法理上来看，我国民法通则中规定民事法律行为只能是一种表意行为、一种合法行为，不能是事实行为、非法行为。事实上许多合法的事实行为如拾得遗失物等同样能够在当事人之间发生民事权利和民事义务的效果，违法的事实行为如侵权行为等也同样能够在当事人之间发生民事权利和民事义务的效果。

前苏联著名民法学者布拉图西指出：不能将法律行为的含义仅局限于合法的或有效的法律行为范围之内，否则会将无效行为及效力待定行为均排除于法律行为之外。我国民事法学界应对法律行为从本质上重新认识，不能将合法性视为法律行为的本质特征和构成要件，私法领域“意思自治”才是核心要素和本质特征，纠正把法律行为界定为合法行为之规定是现代市场经济发展的需要。此外，还有一点必须更正的是我国《民法通则》中把无效民事行为、可变更或可撤销的民事行为列在民事法律行为之后，逻辑关系混乱。虽然我国法学界在学理上认为民事行为包括民事法律行为、无效民事行为、可变更或可撤销的民事行为，民事行为是民事法律行为的上位概念，显然条文中存在逻辑关系混乱。这种混乱的逻辑关系是由于把民事法律行为仅仅限于合法行为这一认识导致的。修正这一错误认识，设置民事行为这一上位概念就显得多余没有必要，混乱的逻辑也就不复存在了。

综上所述，将源自德国的法律行为移植于我国民事法律制度中是必须的，但目前要面对和解决的是必须摒弃我国立法上对民事法律行为制度规定的种种不足。我国民法典正在编撰之中，鉴于《民法通则》对民事法律行为制度规定存在的问题，我们要做的是还原法律行为的本来面目，匡正我国的法律行为制度，使我国的法律行为制度在理论和立法两方面同大陆法系通行理论和实践保持协调一致，从而为中国民事立法向国际先进立法靠拢创造条件，更好地为我国社会主义市场经济服务。

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