著作权刑法保护问题研究*——以第三次《著作权法》修改为背景

文/俞 锋 刘 晖

近日，国务院法制办就《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》向社会公开征求意见。这次修改积极地回应了数字时代给著作权保护带来的挑战，将使我国的著作权及其权利体系进一步趋向规范和科学，对著作权的整体保护也将进一步强化。这对合理运用刑法，更全面、更立体地保护著作权提出了新的要求。

一、《著作权法》第三次修改概况

我国现行《著作权法》自1991年6月1日起施行以来，对鼓励智力创作、保护作者权利、促进文化产业的发展、满足人民群众的精神文化需求发挥了积极作用，并曾先后于2001年和2010年进行过两次修改。但这两次修改基本上都是在传统的著作权保护思维模式下进行的。一方面，《著作权法》还带着浓厚的维护国家著作权管理制度的立法目的，著作权人的权利和主体地位未能得到应有的彰显。另一方面，未能充分反映数字时代全面来临给著作权保护带来的深刻影响：随着计算机技术和网络技术的发展，作品在创作、修改、存储、传播、出版和使用等环节都可以以数字化的方式进行。这在扩大著作权人行使著作权的方式和范围的同时，也增加了著作权受到侵犯的可能性和著作权的保护难度。这些都迫切要求我国的《著作权法》进行相应的修改和完善。正是在这种背景下，我国启动了《著作权法》的第三次修改。

国家版权局于2012年7月公布的《中华人民共和国著作权法》（修改草案第二稿）文本中，删除了原草案第三十九条、第四十六条、第四十七条，[1]增加了第十二条、第三十五条和第六十二条。[2]并且对48个条文进行了改动，其中对27个条文进行了内容改动，对21个条文进行了文字改动。从近日公布的送审稿看，上述改动基本得以确认：送审稿将现行《著作权法》规定的17项权利重新整合为13项，取消修改权、放映权、摄制权、汇编权等4项权利，并将广播权修改为播放权。还在《著作权法实施条例》规定的基础上提高了罚款的数额，将罚款的倍数由非法经营额的3倍提高为5倍，将10万元提高为25万元。还增加了著作权行政管理部门的执法手段，特别是查封扣押权。这些改动主要涉及著作权和相关权的权利内容、著作权及相关权的行使方式、对著作权和相关权的保护力度等方面的问题，主要修改反映出我国《著作权法》的三个发展趋势。

第一，著作权的权利体系进一步规范化和科学化。这主要体现在：①把著作权明确划分为人身权和财产权，并规定在不同款中。这将改变现行法中未就人身权和财产权进行区分混合立法的状况。体现了法律起草者对著作权性质和内容认识的深化，有助于著作权的全面保护。②明确规定了相关权，并单独成章，排列于著作权之后。现行《著作权法》虽然有相关权（邻接权）人享有权利和履行义务的一些规定，但并没有在立法上直接确定“相关权”或“邻接权”的名称，也没有把这些规定统一在相关权之下，缺乏体系性。这次的修改，在将相关权体系化的基础上，更进一步使其获得了与著作权在著作权法律体系中相似的地位。这体现了在当今商业社会中非财产权的商业化趋势。作品作为商品的大量流通，必然形成与此过程有关的相关主体的权益诉求日益高涨。此次关于相关权的规定正是对这种诉求的一种回应。③完善了著作权和相关权的内容。比如在权利归属问题上明确了当事人“意思自治”原则，送审稿中的主要修改包括：将现行著作权法关于视听作品的权利法定归属制片者调整为当事人约定优先，同时增加了视听作品作者的利益分享机制等。

第二，对著作权和相关权的权利保护进一步强化。在送审稿中：第六章《技术保护措施和权利管理信息》明确了网络服务提供者承担著作权侵权责任的情形，规定了技术保护措施，完善了著作权侵权责任的承担方式和侵权赔偿数额，改善、加强了著作权行政管理机构的执法方式和力度。并且还新增设了著作权集体管理制度。相比于现行法，送审稿中对著作权人和相关权人的权利保护措施更为全面，保护力度也更强。

第三，积极地回应了新时代对著作权保护提出的各种挑战。此次的《著作权法》修改的送审稿，考虑了数字时代著作权人和相关权人权利行使方式的多样性和范围的广泛性。针对数字化作品传播方式简便、传播能力强、数字化作品著作权人权利易受侵犯等特点，进行了相应的规定。比如，在著作权的财产权中，明确了“通过技术设备向公众传播该作品的播放的权利”；规定广播电台、电视台对其播放的广播电视节目享有许可他人以无线或者有线方式转播其广播电视节目的权利；规定著作权集体管理组织可以就自助点歌经营者通过自助点歌系统向公众传播已经发表的音乐或者视听作品，代表全体权利人行使著作权或者相关权等。此外，还有多个条文涉及计算机程序保护的问题。

送审稿中的这些修改，在一定程度上反映了我国《著作权法》的发展趋势，对我国著作权的刑法保护水平提出了更高要求，迫切需要刑法对此做好相应的调整和准备。

二、《刑法》与《著作权法》的衔接

就理论上而言，侵犯著作权的行为并不必然进入《刑法》的调整范围，但是当侵犯著作权的行为造成一定程度的社会危害时，则构成犯罪，进入到了《刑法》的视野。[3]就我国《刑法》与《著作权法》的当前关系看，并不是所有违反《著作权法》的达到了相当严重程度的侵犯著作权行为，都被纳入了《刑法》的规制范围；即使某些侵犯著作权的行为虽被纳入《刑法》，但在定罪量刑方面规定得也较为粗糙和简陋。

1.立法模式导致衔接不畅

当前，《刑法》与《著作权法》之间的立法衔接并不顺畅，从根本上说，这与我国著作权刑法保护的立法模式有关。我国现有的侵犯著作权犯罪的立法模式是单轨制，即只在《刑法》第217条规定了侵犯著作权罪、第218条规定了销售侵权复制品罪，而在其他民事、行政法规中仅仅是简单地规定“触犯刑事法律的，依法追究刑事责任”。[4]

这种固有的立法缺憾导致上述问题的长久存在，当前《著作权法》的第三次修改，受到著作权人和相关权人的权利范围日益扩大、权利保护日益完善等背景影响，这些问题就显得更加突出了。第一，这会直接导致某些严重侵犯著作权的行为得不到刑法规制。比如我国《刑法》第217条侵犯著作权罪中认定的侵犯著作权的行为仅仅包括“复制发行”“出版”和“制作出售”几种具体的方式，而在此次《著作权法》修改草案中，仅著作权人就享有3项人身性权利和11项财产性权利，更不用说还有相关权人享有的各种相关权。即使有相关司法解释对第217条规定的几种行为方式进行了扩大解释，但相对于繁复的著作权和相关权权利体系仍显不足。另外，《刑法》对一些可能具有相当社会危害性的新型侵犯著作权行为，如侵犯网络著作权的行为、破坏技术保护措施的行为等，也缺乏有效的规范措施。第二，这会间接导致著作权行政管理部门的执法权威和执法效果的下降。《刑法》在整个法律体系中起着保障其他部门法和国家制度的作用。没有《刑法》做坚强的后盾，我国的著作权法律制度将难以维系，作为其中直接责任部门的行政管理机关的执法效果也将大打折扣。在这种情况下，无论《著作权法》制定得如何完善，其也将难以取得理想的法律效果。

2.现行《刑法》与《著作权法》衔接的完善

完善现行《刑法》与《著作权法》的衔接，最关键的是要使我国著作权刑法保护的立法模式合理化。考察各国在此方面的立法模式选择可知：第一，英国、日本等国家采用了专门法模式，即在著作权法律中设置侵犯著作权犯罪的刑事责任条款，或者制定专门的法律来规定侵犯著作权犯罪与其他侵犯知识产权犯罪。法国亦曾采用此模式。第二，巴西等国采用了刑法典模式，即在刑法典中集中规定侵犯著作权犯罪。第三，混合模式，采取在刑法中和专门法中共同规定侵犯著作权犯罪的立法。如德国。[5]

以上的几种模式虽然各有利弊，但都有可能较好地解决《刑法》与《著作权法》的衔接问题。有学者指出我国当前侵犯著作权犯罪采取的单轨制立法模式，即刑法典模式，导致刑法对著作权保护的欠缺。但巴西等国家同样采用了刑法典模式，却取得了较好的效果。这就说明采取单轨制并不必然导致刑法对著作权保护的欠缺。笔者认为，这其中的关键不在与选择了哪种立法模式，而是一旦选定某种模式后，模式内部结构建构得是否足够合理。当前解决我国《刑法》与《著作权法》衔接问题最简便易行的方式便是在单轨制的现有模式下，完善刑法典著作权保护的内部结构，而不是贸然改弦更张地采用专门法模式或混合模式。因为一旦刑法典在著作权保护上采用专门法模式或混合模式，就意味着在其他涉及附属刑法与刑法典的关系问题上，也都要采取这种模式，这将会带来我国刑法立法的全面的重大变更，即走向了二元立法模式，而这在短期内是难以实现的。

三、《著作权法》第三次修改对侵犯著作权罪定罪的影响

应该说《著作权法》的第三次修改，使著作权与相关权的权利体系得到了完善、使著作权和相关权保护在新形势下得到了全面加强，这些都会对《刑法》中侵犯著作权犯罪的认定产生相当程度的影响。

1.对侵犯著作权罪犯罪客体的影响

关于侵犯著作权罪的犯罪客体，我国理论界存在较大的争议。①认为侵犯著作权罪的客体是他人的著作权和国家对著作权的管理制度；[6]②认为侵犯著作权罪的客体是著作权和与著作权有关的权益；[7]③认为侵犯著作权罪的客体是著作权和与著作权有关的权益以及国家著作权管理制度。[8]在笔者看来，争论的焦点之一是侵犯著作权罪的犯罪客体包不包括与著作权相关的权益，争论的焦点之二是侵犯著作权罪的犯罪客体包不包括国家的著作权管理制度。其中，第一个争论又是焦点中的焦点，因为相较于作为同类客体的国家著作权管理制度，犯罪的直接客体对定罪有着更为直接的影响。

如果说在以前，侵犯著作权罪的直接犯罪客体包不包括与著作权相关的权益是一个各执一词的问题，那么在如今第三次修改《著作权法》的背景下，这一问题的答案要明朗许多。

此次《著作权法》修改，在草案征求意见阶段便明确规定了相关权，并单独成章，排列于著作权这一章之后。这使得相关权一跃成为与著作权相比肩的一种权利，日前公布的送审稿也保留了这一修改。倘若这一修订最终获得通过而成为立法，则今后在《著作权法》之内所言的“著作权”就是不再包括相关权的狭义的著作权。所以，从统一学术术语的角度与促进不同法律之间顺利衔接的角度看，《刑法》应接受狭义的著作权和相关权概念。而从《刑法》第217条的侵犯著作权罪的规定可以看出，侵犯著作权罪的犯罪客观方面，是既包括对著作权人权益的侵犯，也包括对相关权人权益的侵犯的。[9]因此，当前我国侵犯著作权罪的直接犯罪客体理应既包括著作权（狭义），也包括相关权。将来，如果我国《刑法》增加侵犯著作权犯罪的罪名，并且将侵犯著作权和相关权规定在不同的罪名中并予以保护的话，那么侵犯著作权罪的直接客体就当然只有著作权了。

2.对侵犯著作权罪客观方面的影响

我国现行《著作权法》第四十八条所列举的侵犯著作权及邻接权,构成犯罪的，依法追究刑事责任的行为有8种,而立法者仅选择了其中4种在《刑法》第217条中作禁止性的规定。有学者指出，这是因为《刑法》该条的规定是以原《著作权法》第四十六条[10]的规定为直接依据的(可以发现,原《著作权法》第四十六条与《刑法》第217条是完全对应的)。但是,既然《著作权法》已作修改，[11]将8种情形作了并列规定,《刑法》就无理由再作出厚此薄彼的选择了。[12]事实上，随着对著作权人和相关权人权利保护力度的加大，此次《著作权法》送审稿第七十七条、第七十八条（早前修改草案中的第七十三条和第七十四条）所列明“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的行为共有12种。而我国《刑法》选取的4种予以禁止的侵犯著作权的行为所依据的还依旧是距今已20余年的我国第一次颁布的《著作权法》的规定。所以，对我国《刑法》中规定的侵犯著作权罪的客观方面内容进行扩张是既必要又紧迫的。

3.对侵犯著作权罪主观要件的影响

国外和国际立法例。就这一问题的阐述，有必要考察一下国外立法例关于这一问题的规定。主要观点包括：不要求侵犯著作权犯罪的行为在主观上有特定目的，只要实施符合法律规定的侵犯著作权行为既可构成犯罪。如日本著作权法就这样规定。美国也从1994年开始，逐渐由“营利目的”转变到非营利目的；[13]从劳动理论和人格权理论出发，认为著作权是天赋权利、是个人的劳动财产，不管侵犯者是否“以营利为目的”，都构成犯罪。如法国、德国、意大利和我国台湾地区；[14]此外，TRIPS协议对于侵犯著作权犯罪的主观方面也是仅要求蓄意（Wilful）即可。[15]可以看出，在当今一些主要国家刑法和国际公约中构成侵犯著作权犯罪是不需要“以营利为目的”的。

我国侵犯著作权犯罪的主观方面要求。我国《刑法》在第217条侵犯著作权罪和218条销售侵权复制品罪中都要求主观方面要“以营利为目的”。把“以营利为目的”作为侵犯著作权犯罪的主观要件要素，就意味着只要不是以营利为目的，即使侵犯著作权的行为给著作权人和相关权人造成了巨大损失，也不构成犯罪。

对我国侵犯著作权犯罪主观方面规定的反思。考察法治发达国家立法例和国际公约可以知道，无论是大陆法系主要国家、英美法系主要国家还是国际社会，在打击侵犯著作权犯罪时一般都不要求行为人主观上要“以营利为目的”。

此次《著作权法》的修改在认定新增的侵犯著作权和相关权行为中并未一律包含有“以营利为目的”的要求。比如，送审稿第七十八条关于避开、破坏技术保护措施的装置或者部件的四种行为，就说不上有“营利”的直接目的。如果在认定犯罪时要求证明这些行为是以“营利为目的”，事实上就只能对很多此类行为做非罪认定。

在数字化时代，一些侵犯著作权和相关权的行为是否是“以营利为目的”，在很多情况下是难以证明的。所以，我国《刑法》应适应《著作权法》的发展趋势，同时参考别国立法例和国际条约、公约的要求，取消侵犯著作权犯罪中主观方面“以营利为目的”的规定。

四、《著作权法》第三次修改对侵犯著作权犯罪量刑的影响

我国《刑法》第217条侵犯著作权罪中有两个量刑幅度，“违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”，“违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。第218条销售侵权复制品罪也要求“违法所得数额巨大”。而最高人民法院和最高人民检察院2004年发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和2011年发布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》中都以“非法经营数额”和涉案的侵权作品的数量作为构成“其他严重情节”与否的标准。

在《著作权法》第三次修改的背景下，我国当前侵犯著作权犯罪的量刑标准除原本存在的一些问题显得更为凸出外，又将遭遇一些新的挑战。这些问题包括如下几点。

第一，可供量刑选择的刑罚在严厉程度方面缺乏张力，不能适应新形势下强化著作权刑法保护的要求。第217条规定的仅有的两个量刑幅度严厉程度都不高，不能应对数字时代可能出现的严重侵犯著作权的犯罪行为。正如有学者指出，“在我国出台《知识产权战略纲要》且明确要求强化知识产权司法保护的背景下，在惩治侵犯著作权犯罪当中如何理解和运用‘宽严相济’的刑事政策尤其是其中‘严’的一面，值得认真研究。”[16]

第二，可供量刑选择的刑罚种类较少，仅有拘役、有期徒刑和罚金三种，导致量刑只能有限地发挥预防侵犯著作权犯罪的功能。有学者提出，可以引入资格刑，认为资格刑是剥夺犯罪人享有从事或行使一定权利的资格的刑罚,它能直接剥夺罪犯再犯其类罪的能力,使犯罪人丧失再犯的条件。[17]笔者认为此项建议值得立法者考虑。

第三，侵犯著作权犯罪的量刑标准不够科学。一方面，现行量刑标准缺乏对被害人利益的考量，未能如这次《著作权法》的修改一样始终把注意力投向著作权人和相关权人。无论是“违法所得数额”“非法经营数额”，还是涉案的侵权作品的数量，虽然反映的是行为的社会危害程度，但并未直接反映被害人利益损失的大小。这说明我国《刑法》着重对著作权的社会权益进行保护,个人权益次之。立法者认为侵犯著作权犯罪破坏的首先是社会主义市场经济秩序,其次才是个人权益。[18]在我国从计划经济走向社会主义市场经济的过程中，私权是逐步被认可并为法律所加强保护的。我国《刑法》应该顺应这一趋势，在决定侵犯著作权犯罪人所应承受的刑罚轻重时，不仅要考虑犯罪对社会的危害，更应该考虑对被害人权益的侵犯程度和被害人权益的损失程度。另一方面，现行量刑标准不能科学衡量数字时代各种新型侵犯著作权犯罪行为具有的社会危害性。例如，作品的数字化存储和数字化传播使得涉案的侵权作品的数量难以证明和认定。

五、小结

《刑法》是著作权法律保护制度的最后一环，同时规范力度也是最强的一环，但刑法在著作权保护中能够多大程度发挥其应有的作用，则在很大程度上取决于作为著作权法律保护制度重要组成部分的《刑法》与其他环节相互适应和配合的程度。所谓此次《著作权法》修改对著作权刑法保护产生的影响，也就是指《刑法》应如何因应《著作权法》的各种变化和发展趋势这一问题。《刑法》只有积极主动回应《著作权法》的变化和发展，并作出相应调整，才能在著作权法律保护事业中发挥更大的作用，进而促进我国的著作权法律保护制度得到进一步的完善和优化。

注释：

[1]原草案第三十九条：依照本法规定，不经著作权人许可使用其已经发表作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地侵害著作权人的合法权益。原草案第四十六条：录音制品首次出版3个月后，其他录音制作者可以依照本法第四十八条规定的条件，不经著作权人许可，使用其音乐作品制作录音制品。原草案第四十七条：广播电台、电视台可以依照本法第四十八条规定的条件，不经著作权人许可，播放其已经发表的作品；但播放他人的视听作品，应当取得制片者许可

[2]新增加的第十二条：美术、摄影作品的原件或者文字、音乐作品的手稿首次转让后，作者或者其继承人、受遗赠人对原件或者手稿的所有人通过拍卖方式转售该原件或者手稿享有分享收益的权利，该权利不得转让或者放弃，其保护办法由国务院另行规定。新增加的第三十五条：表演者为完成工作任务进行的表演为职务表演，其权利归属由当事人约定。当事人没有约定或者约定不明的，职务表演的权利由表演者享有，但集体性职务表演的权利由演出单位享有，表演者享有署名权。依本条第一款和第二款规定，职务表演的权利由表演者享有的，演出单位可以在其业务范围内免费使用该表演。新增加的第六十二条：国务院著作权行政管理部门主管全国的著作权集体管理工作，负责著作权集体管理组织的设立、变更、注销以及其他登记事项的审批和监督管理。外国人、无国籍人其所属国或者经常居住地国承认中国作者享有同等权利的，享有前款规定的权利

[3]姜伟.知识产权刑事保护研究[M].北京：法律出版社，2004：188

[4]姜伟.知识产权刑事保护研究[M].北京：法律出版社，2004：287

[5]许红英.著作权刑法保护比较研究，中国政法大学2006年硕士论文

[6]刘宪权，吴允锋.犯知识产权犯罪理论与实务[M].北京：北京大学出版社，2007：281。另参见姜伟主编，知识产权刑事保护研究[M].北京：法律出版社，2004：224

[7]赵秉志.新刑法教程[M].北京：中国人民法学出版社，1997：521

[8]刘方.侵犯知识产权犯罪定罪量刑案例评析[M].北京：中国民主法制出版社，2003：52

[9]《刑法》第217条规定的第一种侵犯著作权罪的情形是“未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录音作品、计算机软件及其他作品”，保护对象既包括著作权人，也包括相关权人；第二种情形是“出版他人享有专有出版权的图书”，保护对象是相关权人；第三种情形是“未经录音录像作者许可，复制其制作的录音录像”，保护对象是相关权人；第四种情形是“制作、出售假冒他人署名的美术作品”，保护对象是著作权人。

[10]此处指的是我国1990年颁布的《著作权法》

[11]此处指我国于2001年对《著作权法》作的第一次修改

[12]吴荣金.论中国著作权刑事立法的缺憾暨完善[J].浙江社会科学，2009（7）

[13]雷山漫.网络著作权下著作权刑法保护研究[J].法学评论，2010（6）

[14]高荣林.论侵犯著作权罪“以营利为目的”的哲学依据[J]，湖北警官学院学报，2009（1）

[15]吴瑞.TRIPS视域下中国著作权的刑法保护研究[J]，法治研究，2011（12）

[16]刘赤.知识产权刑事法保护专论[M].北京：中国检察出版社，2011：250

[17]雷山漫.网络著作权下著作权刑法保护研究[J].法学评论，2010（6）

[18]邸瑛琪.著作权刑法保护的比较研究[J].河南大学学报（社会科学版），2002（4）