关于我国数字音乐作品保护的若干思考

文/杜江涌 朱 勇

随着互联网的普及，数字音乐得到了良好的发展。一方面公众从广泛传播的数字音乐作品中获益，另一方面却严重削弱了数字音乐作品权利人对作品的控制以及获益能力。版权人、邻接权人或者传播者以及广大数字音乐作品的使用者之间的利益如果不能有效平衡，分配机制如果得不到合理有效配置，将引发连锁反应，最终的受害者是每个社会个体。笔者作为音乐作品的受众，同时作为一名法律人，不希望看到“多”败俱伤的局面出现，基于此，在探究域外法关于数字音乐保护立法例的基础上，就我国数字音乐作品的保护制度设计，提出自己的管见。

一、我国数字音乐作品保护面临的问题

由于社会大环境的影响，以及侵权行为的易发性、多样性，救济措施的薄弱性等多方面的原因，使得我国数字音乐作品保护面临诸多问题。

（一）侵权事实判断困难

数字音乐作品的侵权认定是法律处理的核心与难点。

1.侵权主体确定难

使用数字音乐作品的广大公众是否是侵权主体？笔者认为，应将“为个人使用目的而进行复制”的个体排除在外，因为，广大公众也是在享受科技进步所带来的快感与便捷，这是其基本的权利，并不能剥夺。同时追究个人使用者的侵权行为不仅代价高昂，也较难认定，而且并不能必然获得相应的赔偿或者补偿。

2.网络服务提供者行为的性质界定难

网络服务提供者其地位如何，各国观点不一。美国的白皮书认为其应当处于出版者的地位，[1]同时美国版权法规定“出版商应当承担直接侵权的严格责任”，所以网络服务提供者也是如此。反对意见则认为，网络服务提供者既没有能力去控制网络上繁杂的信息，也不须承担不必要的责任。

3.间接侵权行为认定难

虽然各国都规定了应当追究责任人的间接侵权责任，但是在实践中如何认定却并不十分明确。这也为权利人通过诉讼维护自身权利增加了难度。

（二）“恶性循环”导致市场供需关系紊乱

为迎合消费者“免费使用”的消费习惯和“低成本高收益”的消费心理，不法经营者从事非法下载或者非法复制和贩卖盗版，导致数字音乐作品的发行商不能获得如期的收益，进而导致发行商不容易接受乃至发行创作人的音乐作品，创作人不能在没有成本或者以较低成本创作出高质量的作品，而消费者更不愿意花费成本购买劣质作品，从而又导致发行商更不能接受发行该作品，由此形成了市场上供需关系紊乱的“恶性循环”：侵权泛滥→消费者“免费使用”和“低成本高收益”→不法经营者侵权→发行商不接受乃至发行→创作人无成本创作高质量作品→消费者更不愿意花费成本购买劣质作品→市场供需关系紊乱。由此不难看出，可能每一个单独的影响甚微的侵权行为会像滚雪球一样越滚越大，产生巨大的震荡，进而影响到整个数字音乐行业以及传统音乐行业的发展。

（三）音乐作品的著作权保护管理模式有待优化

网络环境下，集体管理和个人管理并行不悖，相互补充。个人管理的优势在于，行动比集体管理组织更加灵活，是未来发展的趋势之一。但个人管理的弊端也是显而易见的，它要求权利人有较好的经济实力和较强的技术实力，不具有普遍性。相比较而言，集体管理更适合当前的情状，解决了作者个体没有能力有效控制其作品的使用，没有能力主张其权利，依法维权的问题。但我们不能忽视的是，集体管理也存在相当的弊端。

集体管理组织对音乐作品使用者的收费标准缺乏透明度。对于收费标准的制定，由于集体管理组织没有邀请权利人、使用人和相关的行业代表参加商讨，这样的制定方法侵犯了利益各方的知情参与权，也受到使用者的怀疑。

集体管理组织的行政性，不利于集体管理的发展。

就目前的管理现状来看，政府干预过多，缺乏竞争，无法形成公平、有序、高效的管理。另一方面，缺乏有效的监督机制，对管理结构、管理行为、管理方法等情况缺乏监管。

集体管理跟不上数字技术的发展。普通公众对数字作品的使用日益频繁，著作权集体管理机构的功能被大大削弱；同时，由于授权程序以及相关操作过于复杂并不适合数字环境下铺天盖地的作品使用形势。

（四）利益分配难

一方面，由于下载人数较多，缺乏合理有效又公平的手段收取获取以及使用数字音乐作品的费用；另一方面即使能够收取费用，但是由于缺乏一个规范的收费统计以及结算平台和相关的机制，如何在权利人与传播者即邻接权人之间进行分配也是一个难题，而且存在大量非法下载的现象就使得这一问题更加棘手。

二、域外数字音乐作品保护措施考察

他山之石,可以攻玉。对于数字音乐作品的保护，美国、日本、德国等国家的经验值得借鉴。

（一）美国

美国对于数字音乐作品侵权行为认定的规定十分细致完善。[2]

明确网络服务提供者的免责条件。美国著作权法第512条(a)规定，符合下列要求，得以免除金钱赔偿:著作物之传输是由他人进行而非网络服务提供者;传送、发送、连接或储存等程序都是利用自动化技术来进行，而非经过网络服务提供者筛选；除了系统因应其他请求者所做的自动应答外，网络服务提供者无从选择所接收之物;暂存时，网络服务提供者并未做备份动作；系统内的著作物备份存留时间不能超过传输、发送或提供连接时所需合理的时间；透过系统传送的著作内容未被修改。[3]

如必要的身份证明、被侵害的作品、有效的联系方式以及拥有合法授权的声明，发出通知人还需说明侵害了著作权的具体内容以便网络服务提供者即使删除相关信息及其他后续操作，同时发出通知人还必须声明其确信被控侵权人是没有权利使用该作品的并且保证侵权通知的相关内容真实无误。

“避风港”条款的设计。1998年的《数字千年版权法案》（DMCA法案）规定了“避风港”条款，法律要求其在一定限度内承担责任的公平原则，并让其在有证据证明的情况下免责或减轻责任。[4]

（二）日本

日本对于数字音乐作品的保护主要体现在著作权集体管理方面：①对著作权管理团体的设立采用较宽松的登记制度。②规定了著作权管理团体的义务，包括承诺授权义务、提供信息义务、备置各种财务报表并且提供阅览的义务。③规定了采用使用费规程申报制与使用费规程之协议机制。

（三）德国

以德国为代表的版权法定补偿金制度是著作权制度中的一项特别安排。规定为了私人使用的目的使用或者制造特定设备的人需要向权利人缴纳相当金额的补偿金。[5]

1.补偿金的性质

补偿金并非作品的使用费或者复制权权利金，它是对超出合理限度的补偿，以矫正合理使用“偏差”。补偿金的收取、分配不受作品是否被利用、利用的多寡而影响，且收取的补偿金的一部分要用于支付相关管理费用。

2.补偿金的征收对象

法律给予个人私下复制的权利，不管这种私人复制是传统形式下的还是网络环境中的数字形式下的，由此给著作权人带来的损害进行经济补偿。所有被用来制作各种合法复制的设备、机器和储存媒介都应当缴纳补偿金。

与上述路径一脉相承的“权力转向”更关注在政治语境中研究翻译活动，凸显翻译与权力的关系。也正是在这个意义上，Alvarez & Vidal激进地将翻译活动(translating)称之为“一项政治行为(a political act)”(2007:1)。

3.补偿金费率的确定

采取“费用合约”的方式。由类似著作权集体管理的组织或机构与复制设备和存储介质的生产者组成的协会等进行协议约定。司法机制在双方无法达成协议或协议失败后介入进行保障。

三、我国数字音乐作品保护举措之完善

借鉴他国先进举措，结合我国实际，笔者认为，我国应该建立多层次、立体化、全方位，综合性的数字音乐作品著作权保护体系。

（一）提高公众对版权的尊重意识

“徒法不足以自行”。由于历史的原因，大多数消费者在下载数字音乐时根本没有想过音乐著作权及作者的利益，因此，加强公众对音乐作品著作权的尊重意识非常重要，以期形成尊重版权的社会心理和道德习惯。

（二）建立健全数字音乐作品保护制度

“有社会斯有法律，有法律斯有社会”。我们必须立足于现实需要，建立健全数字音乐作品的保护制度。

1.完善侵权认定的相关法律

如修正《著作权法》中合理使用条款并对信息网络传播权的例外规定加以明确等，并且积极参考美国等发达国家的司法实践以及法理内涵对相关问题给予明确规定。同时，对网络服务提供者的侵权认定以及免责条款等需要加以细化，使其更为具体，只有如此才能在维护各方利益的同时，促进行业的发展。另外，要加大数字音乐作品著作权的刑事保护力度。我国刑法虽已规定了侵犯著作权罪，但在实践中行政执法人员更多的是“以罚代刑”，即对犯罪行为只追究行政罚款等行政责任，而极少移送司法机关追究刑事责任。[6]加大数字音乐作品著作权的刑事保护力度，给予罪犯足够威慑力的监禁或罚金，是今后著作权刑事审判的方向，也是最强有力的司法保护措施。

2.健全著作权集体管理制度

对于著作权管理制度的贯彻、实施，我们一方面应确立著作权人自愿授权的原则，另一方面要加强对集团管理机构的监督检查，以保证实效。

著作权集体管理组织对作品的管理应建立在著作权人自愿授权的基础之上。这是由著作权的专有性决定的。在权利人对个人行使权利和授权集体组织行使二者之间进行选择方面，尊重专有权人加入协会的自由，避免强制实行集体管理。对一定范围内未经授权又急需使用的作品，由法律、法规规定，著作权集体管理组织可以对其采取“拓展性集体许可”或“法定许可”的方式处理，但著作权人明确表示不许可的除外。

加强对集体管理机构的监督检查。在中国的现阶段，如果完全依靠市场的调节机制，依靠谈判确定最后的付酬标准，会缺乏足够的权威性让人们去理解和自觉执行。为了保证作者、集体管理机构和作品使用者之间的利益平衡，著作权行政管理机关对集体管理的收益分配应当进行强有力的监督。按照法律规定和公平原则对年终财务报告进行审阅批准。具体而言，其内容应包括：①明确集体管理组织的监督机构为国家版权局和民政部，其中国家版权局直接负责对管理机构的业务指导和监督。②监督部门的代表加入管理协会的领导组，参加理事会并享有一定的权利，以行监督职责。③管理团体应该向监督机关提交业务报告及会计报表。④管理团体违反有关法规或章程，主管机关得限期整改；在发生不能有效执行集体管理业务的法定事由时，应命其解散。

3.建立补偿金制度

复印机、录音机、空白磁带、卡拉OK点唱机、mp3播放器等征收一定的补偿金用于支付文学、音乐作品的著作权人及邻接权人，在一些发达国家已经是一项成熟的制度，该制度通过保护著作权人和使用人的利益，鼓励更多的人去创造，同时给公共领域留下了发展空间，更好地促进文化艺术的繁荣，这是一个多赢的制度。在我国补偿金制度属于法律空白，全面建设补偿金制度的条件还不成熟，但可以从两个方面着手准备：一是加快基础制度的建设，建立健全各类集团管理组织以及其他代表各方利益的行业协会及中介组织；二是作品的网络传播可以先采取类似补偿金的收费制机制。[7]实际上，我国大规模的私人复制和版权人利益的冲突的最具有代表性的是网络音乐作品的复制和传播，我们可以从音乐作品的复制和传播开始入手实行补偿金制度，这无疑解决了音乐作品著作权保护的重要问题。因此，笔者认为，可以在综合考虑权利人和使用者的利益的基础上，经过生产者和使用者两大利益集团代表的谈判、协商，合理确定补偿金数额及其收取方法和分配方案，来解决版权盗版问题。

（三）加强与完善技术措施的保护

目前数字音乐作品的技术保护措施主要有：第一，采用入网控制技术，对身份进行鉴别，加强客户端对访问音乐资料的管理；第二，利用数字加密技术，禁止未获得授权的用户进行下载、播放、与他人共享等行为，同时对作品的复制次数以及授权范围外的使用加以限制；第三，采用防病毒技术，在计算机上安装防病毒程序，同时在网络接口安装防病毒芯片以及使用杀毒软件等，对网络进行病毒检测和杀毒；第四，采用磁盘控制技术，通过与计算机系统的结合，起到阻止用户向硬盘驱动器等拷贝音乐作品的作用；第五，采用对用户赋予不同的权限，来控制其访问不同的信息，以防止对音乐作品权利人的作品进行盗用。[8]总的来说，这些技术措施都在音乐作品的保护中发挥了重要作用。但是在利益的驱动下，越来越多的个人和组织想方设法破解这些技术措施，非法复制和传播音乐作品的行为日益严重，因此我们要以发展的眼光看待关于复制和传播的技术，著作权人要不断地更新技术措施，紧跟时代的脚步，来维护自己的合法权益。

数字版权管理系统（DRM）,因为其可以有效地防止数字作品被非法使用，所以被认为是一种重要的版权保护技术，然而因其压缩了合理使用的空间并且可能对公众造成不必要的限制而受到质疑。所以，在对技术措施作出法律规定时，不仅要考虑到权利人的利益，同时需要为公众的合理使用留下必要的空间。

（四）鼓励网络音乐作品著作权人的自力救济

当网络音乐作品著作权人发现权益被侵害时，应积极行动，采取措施制止侵权，维护自身合法权益。

及时与LSP（分层服务提供商）交涉。当权利人发现网络侵权行为时，应及时以书面形式发出警告申明，告知删除侵权内容或采取有效措施制止侵权行为的延续；同时，可以要求LSP提供侵权人的注册资料，为将来的维权做好准备。

保全证据。在证据可能灭失或者以后难以取得的情形下，权利人可以通过公证机关对证据予以公证，根据我国《民事诉讼法》第67条之规定，经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，法院应当作为认定事实的根据。但有相反的证据足以推翻公证证明的除外。或者向人民法院申请证据保全。

申请先予执行。权利人有确切证据表明其权益被侵害，但LSP拒不采取或没有采取有效措施制止侵权行为时，可以在提起诉讼时申请人民法院先行裁定停止侵害、排除妨碍、消除影响。

注释：

[1]张娅.数字音乐版权侵权问题研究[D].武汉：华中师范大学，2007:03

[2]Robert C.Osterberg Eric C.substantial similarity in Copyright Law[A].New York:practicing Law Institute,s Intellectual Propery Law Library,2008:9-14

[3]2000 U.S.Dist.LEXIS 6243，9-12

[4]参见（美国）R.科斯，A.阿尔钦，D.诺斯等著.财产权利与制度变迁[M].上海：上海三联书店,2000:71-82

[5]张丹.数字环境下版权法定补偿金制度探析[D].武汉：华中科技大学,2012:21

[6]崔立红.音乐作品抄袭的版权侵权认定标准及其抗辩[J].山东大学学报(哲学社会科学版)，2012(1)

[7]张今.数字环境下的版权补偿金制度[J].政法论坛,2013(1)

[8]管震.浅谈网络著作权的侵权问题[DB/OL].www.chinacourt.org.2014-08-26