论辩护取证与侦查取证的关系

陈闻高

(四川警察学院，四川 泸州 646000)

英美法系当事人主义的诉讼模式，强调控辩双方的对抗性，辩护律师享有与警方对等的调查取证权，也可使用一定的强制手段收集证据。这是一种取证双轨制，辩诉双方具有平等的权利和义务，双方都可以去调查案情和收集证据，但双方往往只收集对己方有利的证据。大陆法系职权主义的诉讼模式，强调警察、检察官的调查取证，重视法院查证的责任。这是一种取证的单轨制，查明案情和收集证据是警方和检方的责任，警察应同时收集有罪或无罪的材料，调查结果应服务于辩诉双方。它们一定程度上抑制了辩护律师的调查取证权。

在任何诉讼阶段，辩护律师都可介入，这是两大法系所共同的。在侦查阶段，警方在进行有罪调查的同时，辩方就可聘请私人侦探和鉴定人调查案件，辩护律师也可同当事人讨论案情、同证人交谈，勘察公共场所，［1］10－17等等，进行无罪调查。这就构成了调查方向的二元结构。这种结构，可以在相互制约中，最大程度地接近案件事实，减少冤假错案，体现司法公正。

一、犯罪嫌疑人的辩护权与辩护律师的相应权利

获得辩护权是每个人的基本权利，犯罪嫌疑人的辩护权是公民基本权利的现实化和具体化。辩护是一种反驳，而非证明，其本质是防御权。用辩护对抗侦查的进攻，对于犯罪嫌疑人不可或缺。在整个刑事诉讼中，被追诉人都享有辩护权。律师辩护权，首先是调查取证中的实体性辩护权。律师拥有取证权，才可能找到接触证据来源的途径，获取证据材料。其次是以实体裁判为中心的程序性辩护权。这是在向法庭提交证据材料中，律师请求对侵犯被告人诉权的行为实施裁判。

在刑事诉讼中，辩护人的权利又分为固有权利和传来权利。固有权利，是基于辩护关系取得或享有的诉讼权利，包括会见权、通信权、阅卷权、在场权、调查取证权、辩论权等。传来权利，本为被追诉人的权利，辩护人不能与其意见相左，可以其名义行使该权利，包括申请取保候审权，代理申诉、控告权和上诉权等。侦查阶段，律师所享有的多是传来权利。

侦查活动这一阶段，单方追究犯罪的线形构造，最容易侵犯嫌疑人权利，应以其获得辩护权来制约之。嫌疑人获得辩护权的核心，是获得律师的有效帮助。有效的标准是完整而充分。 “完整”指整个诉讼阶段被追诉人都有权获得辩护，包括实体性辩护和程序性辩护。“充分”是从效果来看，应该充分保障辩护权的行使。它包括迅速告知权利、赋予律师广泛的权利、完整而平等地获得辩护，注重辩护的实质，以最大限度保障被追诉人合法权益。

我国主要是大陆法系，属取证的单轨制，虽然在举证、质证、认证的庭审阶段吸收了一些当事人主义的因素，具有一定的对抗性，但律师介入案件调查取证的时间仍然较晚，限制也较多。2013年实施的新刑诉法，虽然还没有赋予律师的侦讯在场权，但在这方面已有了很大的调整和改进，辩护取证对侦查取证的制约更加有效。但一些人仍想要一步到位地将别国的模式搬过来，新法一出台就感到不满。期望过高，便失望太深。立法要从自己国家的历史深处走来，追逐现实的脚步，与时俱进，必须循序渐进。有量的积累，才有质的飞跃。以下，我们就来探讨一下这一司法改革的进路。

二、侦讯阶段，辩护律师具有调查取证的权利

新刑诉法第三十三条规定: “犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人;在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。”而侦办机关在当时，就应当告知其这个权利。在此时，律师就有可能帮助其行使辩护取证等相关权利。这就基本上与警方侦讯的时间同步了，进一步体现了犯罪嫌疑人诉讼主体的地位。此前，人们一直在讨论律师的侦讯在场权问题，侦查活动的秘密性和封闭性，使律师的在场权缺位，不能监督侦讯行为，难以对刑讯逼供等举证和救济。新法虽然还没有明确律师的在场权，但却将嫌疑人聘请律师的权利从“第一次讯问后”，改成了“第一次讯问”。一字之差，嫌疑人即可能在第一次讯问时，就要求行使聘请辩护律师的权利。实践中，第一次侦讯，往往是突破口供较好的时机。嫌疑人开始就要求行使这一权利，这对警方构成了巨大挑战。

应当说，相对于另一方当事人，犯罪嫌疑人在侦讯之初就具有聘请辩护律师的权利，在我国已是很大的进步。因为公诉案件的被害人，自案件移送检察院审查起诉之日起，才有权委托诉讼代理人。［2］44条在保障犯罪嫌疑人诉讼权利方面，可见新刑诉法已经做出了积极努力。在侦查期间，辩护律师除了具有原刑诉法规定的，为犯罪嫌疑人提供法律帮助，代理申诉、控告，申请变更强制措施，了解其涉嫌的罪名和案件有关情况之外，新刑诉法第三十五条还规定:辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护其诉讼权利和其他合法权益。虽然，这种辩护权，一般要到庭审阶段才能真正实现，但其辩护证据的收集却不可能到了开庭才进行。证据材料是事实和法律的载体，律师要“根据事实和法律”提出“材料和意见”，这就涉及到取证问题。律师要为嫌疑人拿出辩护材料、提出辩护意见，他们就应该具有取证的权利。调查取证权是辩护权的基础性权利，也是辩护律师的专属性权利。同上诉权相比，它们无需经过犯罪嫌疑人的授权委托，不受其意思表示的影响。［1］6因而可以说，现行法律已经赋予了辩护律师的取证权。在侦查期间，犯罪嫌疑人就可以委托律师调查取证。这对庭审时能够更充分地行使其辩护权利，无疑具有非常重要的意义。

律师的调查取证权，指他们有权收集与其代理案件的事实和程序相关的材料的权利。一是自行调查取证权。辩护律师凭借“三证”，就可以自主地向被害人、控辩双方证人、有关单位和个人调查收集有利于辩护方的材料。二是申请司法机关调查取证权。当遇到超出律师能力不能调查取证时，律师可以申请检察院或法院调查取证，申请法院强制证人出庭作证。在申请调查取证遭到拒绝或其调查取证权受到侵害时，律师还有请求权力机关给予救济的权利。救济性权利，属于一种隐性的保障性权利。在侦查阶段，律师的调查权，涉及警方的主要有会见权、通信权等。那么，律师的调查取证活动和警方的侦查取证活动有什么联系呢?

三、侦查期间，律师是否可以向警方申请阅卷取证

律师的调查取证权，包括会见权、阅卷权等关联性权利。那么，在侦查期间，辩护律师具有调查取证权后，他们是否可以向侦查部门申请查阅犯罪嫌疑人的案卷材料呢?有些国家，可以有限地查看物证和卷宗。［1］16在我国，目前的答案是否定的，现时律师还无这种权利。侦查阶段的材料多为涉嫌证据，还不一定具有确实性和充分性。不恰当地泄露取证状况，不利于侦查活动的深入进行，也不利于警方查清案情。尤其是一些涉及国家机密和安全的罪案，泄密的后果就非常严重。刑诉法第三十八条规定，辩护律师要自检察院对案件审查起诉之日起，才可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。这里的“案卷材料”，实践中，包括起诉书;证据目录，只是目录而无证据;证人名单，只有名单而无证人证言;主要证据复印件或者照片，往往只涉及有罪和罪重的证据。难怪辩护律师抱怨说，在开庭前，他们几乎无法查阅与案件事实相关的证据，更不用说了解到对犯罪嫌疑人有利的证据了。可见，即使侦查阶段可以查阅案卷材料，其能够得到的案件信息，也是相当有限的。如果辩护人认为，在侦查、审查起诉期间，公安机关、检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，他们有权申请检察院、法院调取。［2］39条当然，这也多半是庭审中的后事了。

在侦查期间，律师将来也可能具有阅卷权，但这种权利也多限于查阅一些立案侦查、拘留逮捕、侦查终结的程序性文件。至于笔录、书证、物证等实质性的证据材料，不加限制地让他们查阅，这却不太可能。案件还未查明，侦查需要具有一定的密谋性。许多时候，侦查员都不清楚涉嫌材料的确实充分程度，也无法判定案情的具体走向;让律师知道了警方收集证据的真实情况，恐怕就难于查下去。不能寄希望于律师能站在中立的立场上查明罪案事实，他们的职责是为当事人脱罪，阻碍公诉、妨碍司法的风险是现实存在的。这就同侦查员出于自己追踪犯罪的公职，不太可能去收集嫌疑人无辜的证据一样。面对同一个案件，双方都客观公正地调查的个案也有，但不具有普遍性。一般情况下，他们调查的方向是完全相反的;分别出于自己的不同目的，双方都很想知道对方取证的真实状况，以便有利于自己。在这种具有对抗性的调查中，隐蔽也就必然地成为一种需要。也就是说，侦查期间的取证具有秘密性，其过程没有开示证据的程序。就是英美法系的证据开示，一般也在终结侦查之后、法庭正式开庭之前的预审期间。而双方此前的取证活动，仍然是分别独立进行的。警方不太可能知道律师取证的底细，律师也不太可能摸到警方取证的状况。

在现侦查阶段，双方一般都不太可能知悉对方掌握的证据材料。但辩护人收集的有关嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、精神病人不负刑责的证据，却应当及时告知警方和检方。［2］40条刑诉法做这样的规定，其天平是明显倾向公权力的。其目的，也在让司法机关能及时纠正侦办中的错误，不犯和少犯错误，避免给纳税人造成国家赔偿的损失。但律师执业是有一定豁免权的，在不告知并不承担法律责任的情况下，他们告不告知警检方、或在什么时候才告知，这就要看告知的诉讼收益什么时候能够最大化地有利于辩方了。而这种时候，对控方来说，恐怕就是最被动最难下台的时候。所以，警方也要尽可能及时地发现自己取证中的问题，不能完全寄希望于律师来帮助自己纠错。

四、会见在押嫌疑人时，律师是否可以核实证据

侦查期间，辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。这种依赖性权利，过去，是要经过侦查办案部门许可，也可派人在场监听的。于是有人批评，会见权由嫌疑人的“权利”转化为了侦查机关的“权力”，违反了有效辩护中的“完整”要求。［3］现在，辩护律师会见在押犯罪嫌疑人，只要持律师执业证书、律师事务所证明和委托书、法律援助公函，看守所就应当及时安排会见，至迟不得超过48小时。而且，会见时，他们有不被监听的权利。只有涉及危害国家安全、恐怖活动、特别重大贿赂犯罪案件，其会见才要经侦办部门许可。当然，这些案件，侦办部门应当事先通知看守所。否则，看守所不知案情，只能依法准许。由此造成的不利侦查的后果，是要侦办部门自己承担的。

既然侦查期间赋予了律师的辩护取证权，会见在押的犯罪嫌疑人时，律师是否可以向其核实有关证据呢?答案是否定的。侦查活动具有保密性，这是侦查的本质。在我国，辩护律师要待侦查终结、案件移送审查起诉之日起，才可以向在押的和被监视居住的嫌疑人核实证据。［2］37条4、5款但是，在不能监听、或者说缺乏有效监督的情况下，律师是可能违反这项规定的。甚至，为了其诉讼利益，有些无良律师还可能有帮助串供、教唆翻供等妨碍司法的行为。刑诉法第四十二条规定，辩护人不得帮助犯罪嫌疑人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证，干扰诉讼活动。据此，当然，也应当对律师会见嫌疑人的活动进行制约监督。有些人出了些怪招，比如，法律没有说不能监控，那在监控时抹去声音就不违反不能监听的规定了。从其体态语和表情动作，总能猜出他们是否说了些不利于诉讼的事情吧?这些钻法律空子的想法，都不是治本之策，也不解决根本问题。

侦查员还是要从侦讯着手，去进行有效防范。第一是要在讯问中隐蔽证据，不要让嫌疑人摸到警方的证据状况。第二是不能留下非法取证的把柄，尤其是不能搞刑讯逼供，要在对策谋划中突破口供。第三是突破口供后，要注意问清案情细节，堵死犯罪嫌疑人翻供的退路。第四是不能满足于口供证据，更不能只有口供;要注意收集旁证，尤其是物证对口供的印证。只有筑牢了证据体系的堤坝，才能从根本上有效防范律师辩护取证带来的不测和不利。

五、不被监听，博弈中的律师特权

律师会见犯罪嫌疑人有不被监听的权利，那么有没有不被监控的权利呢?答案似乎应该是肯定的。但如上所述，有人就提出了抹去声音监视画面的说法。本文不准备评论这种小聪明似的点子，它们只能促使立法进一步去堵塞法律漏洞。这里要关注的是实行不能监听或监控后，侦办部门如何应对，以及律师认为阻碍了其行使权利时如何对待等问题。

刑诉法第四十七条规定:辩护人认为公安机关及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，他们有权向同级或者上一级检察院申诉或者控告。这是从立法角度，解决涉及到保障律师诉权的程序问题。律师们一直都不满意，他们还在提出一些更有效的制约办法。笔者曾经根据一起个案谈到“监所侦控权”的问题。重庆荣昌一公安民警高×文涉嫌徇私枉法罪被羁押。2004年3月9日，该案律师蒋某和嫌疑人妻子黄×蓉到永川看守所会见高。途中，高妻将串供材料交给蒋律师，让其传递给高。会见中，蒋分两次从穿线孔将两个信封传递给高，被监控人员即时发现。当场从高身上搜出了串供材料12页。5月8日，检察院分别对二人提起公诉。经过庭审，法院认为:黄具有帮助其夫伪造证据的行为，但未造成严重后果，不构成犯罪。蒋律师妨碍了司法机关正常的诉讼活动，构成辩护人伪造证据罪。鉴于情节轻微、尚未造成直接危害，遂免于刑事处罚。该案引起了社会各界关注。辩护律师曾提出了看守所可不可以在会见室安装监控设备的问题，引起了广泛讨论。律师界、法学界普遍持否定的态度，笔者则持肯定的意见。［4］安装了监控设备，不等于就干扰了律师会见。这就象大街上安装了监控，并不等于妨碍了驾驶员安全驾驶一样。恰恰相反，它们可成为事前警示需遵纪守法的一种心理制约;事后如有争议，则可保全证据，保护当事人的合法权益。但从这次修法的情况看，话语权不在笔者这里。真理不等于人多势众，法条的真理性问题，还需要经受司法实践的检验。经受不住实际检验的法条，必然会在具体执行中引起冲突，这就可能形成律师权利受阻的问题。这方面，从上面监控画面的说法，可见一斑。律师和侦查员都有各自的从业利益，都会自觉不自觉地从其社会角色的视角去认识问题，难免有所偏私。律师会为自己争取更多的法律权利，他们认为其辩护取证缺乏司法机关协助、配合的义务和救济性规定，不具有可操作性［1］19;而侦查员则可能千方百计地为其便利执法去行使法律权力，双方在工作中就会形成博弈的局面。

司法需要直接、言词原则，兼听则明;立法也需要中立和平衡原则，兼顾社会各方面的利益。用辩护取证去有效制约侦查取证的同时，以其制约去完善侦查取证的程序和实体，使法庭司法的证据体系更加接近客观的案件事实，这应当是刑事诉讼要达到的根本目的。

六、辩护律师以“见证人”身份监督强制取证的现实性

有侦查权的国家机关，可依法使用各种强制侦查措施调查取证，体现着公权力的国家意志。律师辩护取证权的基础是当事人的个人意志，它体现为私权利，不具有国家强制性。律师的辩护取证权能否有效行使，取决于被调查一方的配合意愿，这是它与侦查取证权的本质区别。但是，辩护律师虽然没有强制取证权，却可能在警方进行强制取证时具有特殊“见证人”的在场权。

有人认为:在勘验、检查，搜查、扣押时，侦查机关应当邀请见证人的规定，［2］131，137，138，140条正是赋予辩护律师在场权的法律依据。因此，在接受犯罪嫌疑人委托后，如对其住处、工作地、身体等进行搜查时，侦查人员应通知其辩护律师到场。辩护律师有权对搜查过程进行监督。对搜查所获取的物品，他们有权进行登记;并获取侦查机关出具的扣押物品清单，在其认为程序合法、登记正确的清单上签名。［1］31这就是说，辩护律师能以“见证人”的特殊身份，介入警方的强制侦查行为。在逻辑上，这是成立的;但在紧急情况下也无法实行，警方只能视情另请见证人。

从目前律师介入的时间节点看，嫌疑人聘请律师的起点是执行强制措施和第一次侦讯之时。如果在此之前，涉案当事人还没有“犯罪嫌疑人”的法律地位，也就还没有聘请辩护律师的权利。如果这时，警方就需要在勘验、检查，搜查、扣押，律师也就不可能以见证人的身份出现在这些侦查活动中了。可见，律师见证的在场权，一般还是出现在侦讯期间。从案侦实际来看，多数情况下，还是先要“从案到人”，进行勘验、检查，调查、访问，搜查、扣押，收集到了一定量的证据材料，才有条件“从人到案”地实行侦讯。侦讯期间律师可能的见证权，也就会促使警方尽可能将以上强制取证手段放在侦讯之前，而更加谨慎地选择对嫌疑人执行强制措施的时机。这将有利于侦讯活动建立在较为充分的证据材料之上。

辩护律师有了在场见证强制取证的权利，他们也就有了对其合法性和规范性提出异议的权利，这将大大制约警方侦查取证的规范性合法性。从这个角度说是好事，不是坏事。但这也给辩方提供了接触警方取证情况的机会。如果勘验中有指纹、血迹、毛发等，辩护律师就会过问其鉴定情况。以侦查期间疑犯拥有提出补充鉴定和重新鉴定的知情权为由，他们就会探测到警方掌握现场痕迹物证的一些虚实。

七、辩护律师有监督侦查活动排除非法证据的权利

新刑诉法第五十四——五十八条，确立了非法证据排除规则。在人证方面，采用刑讯逼供等非法手段收集的供述，采用暴力、威胁等非法方法收集的证言和陈述，都应当予以排除。在物证方面，收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或作出合理解释;不能补正和合理解释的，对该证据也应当予以排除。这里，人们习惯于将其理解为是针对侦查取证的，因为其具有一定的强制性。其实，无论是律师取证，还是侦查员取证，都可能存在着非法证据问题。而在侦查、审查起诉、审判的任何一个阶段，发现有应当排除的证据时，都应当依法予以排除。［2］54这就是说，侦查员也负有排除非法证据的责任，检察人员则有监督侦办部门排除和自己审查排除非法证据的权力。

在辩护调查过程中，如果发现警方具有刑讯逼供等非法取证情况，律师在为犯罪嫌疑人提供法律帮助时，就可以代理申诉、控告。检察院在接到报案、控告、举报后，就可以对侦查取证的情况进行调查核实。对确有收集非法证据情形的，检方就会提出纠正意见;或依法追究侦查员的刑事责任。［2］55条这就使检方的侦查监督活动更加及时、有效。

而在庭审阶段，当事人及其辩护人、诉讼代理人在提供非法证据线索或材料的同时，有权申请法院对其依法予以排除。［2］56条现有证据材料不能证明其收集合法性的，检察院可以提请法院通知有关侦查人员或其他人员出庭说明情况;当然，他们也可以自己要求出庭说明情况。［2］57条2款这就牵涉到侦查员出庭作证的问题。而侦查取证工作，也就成为一种负责到庭审判决的“终生责任制”。通过排除非法证据，加强了对侦查取证的法律监督。这在增加侦查员心理压力的同时，也将有利于强化其侦查取证中的诉讼意识，提升他们的业务能力和才干。

根据言词、直接原则，证人证言必须在法庭上经过双方质证，查实以后，才能作为定案的根据。证人有意作伪证或者隐匿罪证的，会依法受到惩处。［2］59条这将促使证人作证更加慎重和严肃，有利于控辩双方谨慎地对待证人证言，也利于法官在对案件事实的求证中排除非法证据，而注重证据体系反映案件客观事实的真实程度。

八、侦查阶段，律师的取证权是有限的取证权

侦查阶段，辩护律师的取证权，一般是外部调查取证权。虽然刑诉法第六十条规定:“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”但律师取证，一般要经证人或者其他有关单位和个人同意，才可以向他们收集与本案有关的材料。［2］41条但当其自主取证遭到拒绝时，就只能申请司法机关调查取证了。而每个公民向警方提供证据却是一种社会义务。法院、检察院和公安机关应当保障证人的安全，也有一定的资源、手段和能力保护他们的安全。在这方面，律师的资源与能力有限，显然无力与公权机关相比。法律虽然规定:“对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚”［2］61条。但在其取证能力不对等的情况下，因打击报复而能够受到惩处的，恐怕多数也是涉及向警方证人报复的那一部分人。

审查起诉和庭审期间，辩护律师当然也可以申请检察院或法院收集和调取证据，通知证人出庭作证。但是，律师没有警方的强制取证权，他们要经检察院或者法院许可，并且经被害人，其近亲属、证人同意才能取证。［2］41条而司法机关就不同，庭审期间，除了被告人的配偶、父母、子女之外，证人没有正当理由不出庭作证的，法院可以强制其到庭。而且，证人出庭后拒绝作证的，法院可予以训诫;情节严重的，经院长批准，可处10日以下的拘留。［2］188条在侦查期间，警方取证具有更大的强制性权力。除了搜查、扣压、讯问等强制侦查措施，警方询问证人，也具有一定的强制性。因为证人除了有义务配合警方调查，警方还要告知他，有意作伪证或者隐匿罪证所要负的法律责任。证人不能不考虑这一法律后果，这在心理上对其具有很强的内在强制性。证人面对律师取证，也会有这方面的考虑。但在要取得他们同意的情况下，他们就可能以种种借口不同意作证来规避伪证的风险。这就削弱了律师的取证能力。尤其在向控方证人、被害人及近亲属取证时，须经他们和检察院或法院双重许可［2］41条2款的情况下，在防止被害人受第二次被侵害的同时，就对律师取证做了更大的限制。可见，虽然在法律面前人人平等，但立法本身就有对各方利益的权衡。律师的调查取证权，仍然具有很大的主客观限制性。而警方的侦查取证，虽然仍有取证难问题，但相应的限制则要少一些。其根源，就在公权力占有了公共资源。这使人们不断地呼吁要限制侦查权。

九、权利制衡权力中的监督和保护

辩护取证是私权利与公权力之间的对抗，律师代表了一种公权利与公权力之间的冲突，是公权利对公权力的一种制约。这就间接地体现了对公共权力的制衡，体现了监督与被监督的公法关系。因而，律师的辩护取证对警方侦查人员是一种有效的制约;从促使其不犯和少犯错误说，也是一种有效的保护。以下，就来总结一下辩护取证和侦查取证的特点。

两种取证活动的权属不同。侦查取证是权力型取证，除了采用勘验、检查、试验、鉴定等常规措施，还可使用技侦、卧底等密侦手段，直至执行强制措施讯问犯罪嫌疑人，具有一定的内外强制性。①笔者认为，侦讯活动有内外两种强制性。内在强制性，指依靠证据体系的确实充分性对犯罪嫌疑人实现的心理强制。外在强制性，指通过强制措施等法律手段实现的限制人身自由的强制性，它们强制的是犯罪嫌疑人的身体和外部行为，只能为侦讯提供外部条件。侦讯要在外在强制性创造的有利条件下，通过对策让嫌疑人感到警方是证据在握的、证据是确凿无疑的，才能实现其内心强制，使之走坦白从宽的供述之路。请参见笔者的《论侦讯对话中的心理强制》，载2003年第6期《中国人民公安大学学报》等文。辩护取证是权利型取证，一般不具有强制性，尤其是不具有外在强制性，主要是以调查询问等有限的方式方法来取证。

两种取证手段的多少不同。侦查取证的手段有公开的、也有秘密的，有任意侦查、也有强制侦查，其可选择性较大。而辩护律师的取证手段就相对有限，除了辅助性的阅卷、辨认等，主要的一般也就是调查询问。就是采用询问，其方式方法也与公检人员不完全一样。律师一般只能走访调查，到询问对象同意的住所或其它方便的地方进行询问。

两种取证活动的范围不同。法律要求侦查取证全面客观，除了收集能够证明嫌疑人有罪与罪重的证据，还要收集无罪和罪轻的证据。辩护调查的范围相对单一，其取证仅限于能够证明嫌疑人无罪、罪轻和减轻刑事责任的证据。律师仅需收集对己有利、要由嫌疑人承担证明责任的证据。

两种取证活动的方向不同。侦查取证是进攻性活动。在追诉罪案过程中，警方需要查清案件构成的基本事实。但由于追诉利益，侦查员容易忽视、甚至掩饰不利于追诉的证据。辩护取证则是防御性活动。律师想方设法获取的，是有利于嫌疑人脱罪的证据。

法律的制约与平衡是一把双刃剑。控辩双方若能攻防得当、配合得好，便能在证据上拾遗补阙，减少错案;双方如果相互牵制，不恰当地互相防范，便可能降低诉讼效率，加大司法成本。辩护取证与侦查取证所反映的，就是这样一种法律关系。侦查员要积极主动地利用这种关系来促进侦办质量的提高，从而更加有效地保护自己。

结语

刑诉活动关乎着人的平等、自由、生命等基本人权。在一个崇尚民主、科学、理性的现代社会中，在一个重视人权价值的法治社会里，刑事诉讼需要律师也就是历史必然。律师替当事人说话，尤其替犯罪嫌疑人和被告人说话，直至脱罪，这对维护其基本人权至关重要。律师调查取证是法庭辩论的基础性工作，也是在控辩平衡中验证侦查取证情况、接近案件事实的一种机会。

现行法律虽然没有明确律师的侦讯在场权，但也不能排除他们在第一次讯问和以见证人身份的在场权。而且，随着法制进步，这也只是早晚的事情。侦讯过程中，当嫌疑人要求聘请和会见律师时，侦查员不应该断然回绝他们，而应该有准备地与其律师约谈，视情主动邀请律师在场。这会使侦查取证活动更加主动，在主动接受监督的同时，会使嫌疑人的口供更具有真实性和合法性。现时，律师虽然还没有侦查期间的阅卷权，但这种权利也是早迟会渗进侦查活动中的。哪怕渗透的程度不大，侦查员也应该有足够的心理准备和业务准备。在侦查中，要严格取证程序，规范讯问笔录等法律文书的样式，从程序形式和实体质量上经受住律师阅卷的检验。主动地努力地做好这一切，也就迎接了现实的挑战，顺应了法治前进的步伐。

立法和司法都要立足现实，渐进而为。循序渐进的立法，不能不遵循侦办规律，照顾侦办现状。这给侦查人员创造了一个从容应对立法的战略准备期。抓住这一时机，侦查取证工作也就有望迈上一个提升质量的台阶。

［1］赵玉静．辩护律师调査取证权研究［D］．山东大学，2012．

［2］第十一届全国人民代表大会第五次会议．中华人民共和国刑事诉讼法 ［EB/OL］．http://www．npc．gov．cn．2012－03－19．

［3］尹晓红．我国宪法中被追诉人获得辩护权之保障［D］．华东政法大学，2011．5．

［4］陈闻高．谈监所侦控权 ［J］．辽宁警专学报，2006，(4)．