Literary Works译意探源

孙新强 李伟民

Literary Works译意探源

孙新强 李伟民

现实中，作品千差万别，《伯尔尼公约》将其分为两类：文学作品和艺术作品。20世纪80年代，美国等国将计算机软件作为文学作品，纳入版权法的保护范围。随后，在西方国家的鼓动下，《TRIPS协定》也要求WTO成员将计算机软件作为《伯尔尼公约》中的文学作品加以保护。令人遗憾的是，我国学界未能将“文学作品”理解为一个法律概念，想当然地认为软件与“文学”无关，将literary works译成“文字作品”以期涵盖计算机软件。此后，在概念法学的驱使下，又推断出“口述作品”。受此误导，我国《著作权法》以双重标准——作品形式和作品内容——对作品进行分类，致使作品各种类之间矛盾、重叠。为了使我国著作权法中作品的分类更加科学，建议将Literary Works译为“文学作品”。

著作权 文学作品 作品分类

前 言

有民法学者认为，根据《合同法》，民商事领域中订立的合同可划分为以下种类：

书面合同；口头合同；买卖合同；租赁合同；赠与合同；承揽合同；运输合同；技术合同；法律、行政法规规定的其他合同。

上述所谓“民法学者”纯系本文杜撰。如果真有民法学者这样认为，会造成民法学的混乱。然而，我国《著作权法》恰恰是以上述方式对作品进行分类的。诚然，知识产权法不同于传统民法，具有自己的诸多特点。但不可否认的是，知识产权法仍然属于民法；民法的基本原理和基本规则，对于知识产权法仍然适用。具体而言，合同法中关于合同的分类标准完全可以适用于著作权法中的作品分类。《著作权法》却背离了合同法上的合同分类标准，同时采用不同标准对作品进行分类，导致所分种类之间矛盾、重叠。

著作权法围绕着作者、作品、著作权等概念而展开，其中，作品的分类既是一个理论问题，也是一个实践问题。目前，我国《著作权法》正在紧张的修订中，作品分类亦为修订内容之一。因此，研究此问题并找出其产生的根源，对于著作权法的立法完善具有理论意义和现实意义。

一、《伯尔尼公约》的汉译

1886年9月9日，英、法、德、意等10国在瑞士伯尔尼缔结了Berne Convention for the Protec《保护工业产权巴黎公约》第1条第3款明确表达了这一点：“Industrial property shall be understood in the broadest sense and shall apply not only to industry and commerce proper, but likewise to agricultural and extractive industries and to all manufactured or natural products, for example, wines, grains, tobacco leaf, fruit, cattle, minerals, mineral waters, beer, flower, and flour.”tion of Litera参见李明山：《中国近代版权史》，河南大学出版社2003年版；邓少根：《〈伯尔尼公约〉在中国的传播》，载《出版史料》2006年第2期。ry and Artistic Works。16年后，1902年3月4日（光绪二十八年正月二十五日），《外交报》自第3期起以连续三期的版面，全文刊登了《伯尔尼公约》及其相关文件。《外交报》在刊登公约译文时使用的译名是《创设万国同盟保护文学及美术著作条约》。这是国人对《伯尔尼公约》的第一次译介。a参见李明山：《中国近代版权史》，河南大学出版社2003年版；邓少根：《〈伯尔尼公约〉在中国的传播》，载《出版史料》2006年第2期。

同年，江都于宝轩编纂了《皇朝蓄艾文编》，第73卷——学术部分，收录了《伯尔尼公约》汉译正文及其续增条款和改正条款。该书由上海官书局出版，张之洞为之作序。

1909年，《外交报》又刊登了清政府驻德国商务参赞水钧昭翻译的《伯尔尼公约》（1908文本）中译本——《万国保护文艺美术版权公约》。该译本与前译本在内容上基本相同，但略去了前译本中与《伯尔尼公约》关系不大的一些枝节（如同盟国名单、同盟国全权委员的签名、各成员国交换文书的情况等），因此，结构更加清晰，文字更加简洁、准确，而且也更加白话。b雷雁林：《〈外交报〉与〈伯尔尼公约〉在中国的传播》，载《西北大学学报》（哲学社会科学版），2011年第6期。

今天看来，早期译者将公约中的Artistic Works译成“美术著作”，外延上明显偏窄，这可能与当时中国的国情有关。我们知道，19世纪末20世纪初，摄影、雕塑等西方艺术形式在我国尚未普及，由“戏子”表演的各种戏剧难以被正统文化当做艺术看待，对于当时的国人来说，所谓艺术无非是指绘画、书法和篆刻等传统的中国艺术形式。不过，即使他们对Artistic Works 的理解存在偏差，但对Literary Works的理解却是非常准确的，译为“文学著作”则更无不当。

Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works的中文译名《创设万国同盟保护文学及美术著作条约》和《万国保护文艺美术版权公约》后经几代学者反复推敲、改进，遂通译为今天的《保护文学艺术作品伯尔尼公约》。公约名称虽几经变化，但学界始终将其中的literary works译为“文学作品”。对于这一汉译，鲜有人质疑过。

二、《伯尔尼公约》中的作品分类

现实生活中的作品千差万别，但《伯尔尼公约》以作品所表达的内容为标准，将不同领域中的作品分为文学作品（Literary Works） 和 艺术作品（Artistic Works），犹如人们依据性别将人分为男人和女人的两类人一样。依据《伯尔尼公约》，一部作品如果不能归入艺术作品之类，便只能归入文学作品的范畴。毫无疑问，公约中的文学作品乃一法律概念，与文学并无必然联系，就像《保护工业产权巴黎公约》中的工业产权概念与工业并无必然联系一样。c《保护工业产权巴黎公约》第1条第3款明确表达了这一点：“Industrial property shall be understood in the broadest sense and shall apply not only to industry and commerce proper, but likewise to agricultural and extractive industries and to all manufactured or natural products, for example, wines, grains, tobacco leaf, fruit, cattle, minerals, mineral waters, beer, flower, and flour.”依此分类，陈景润教授关于哥德巴赫猜想的数学论文，因不属于视觉艺术，所以，只能是文学作品。如果将计算机软件纳入《伯尔尼公约》的保护范围，由于软件的特点决定它难以归入艺术作品之类，所以，只能作为公约中的文学作品来保护。

《伯尔尼公约》的上述作品分类为世界各国著作权法所继受。所不同的是，各国著作权法在保留文学作品分类的同时，将公约中的艺术作品分类分拆为更多的亚种。例如，美国《1976年版权法》第102条（a）款即保留了文学作品的分类，同时，将艺术作品细分为以下7类：

（1）音乐作品，含配词；

（2）戏剧作品，含配曲；

（3）哑剧和舞蹈作品；

（4）绘画、图形和雕塑作品；

（5）电影及其他音像作品；

（6）录音作品；

（7）建筑作品。d(a) Copyright protection subsists, in accordance with this title, in original works of authorship fixed in any tangible medium of expression, now known or later developed, from which they can be perceived, reproduced, or otherwise communicated, either directly or withthe aid of a machine or device. Works of authorship include the following categories∶(1) literary works;(2) musical works, including any accompanying words;(3) dramatic works, including any accompanying music;(4) pantomimes and choreographic works;(5) pictorial, graphic, and sculptural works;(6) motion pictures and other audiovisual works;(7) sound recordings; and(8) architectural works.

上述分类使得美国《版权法》上的作品分类逻辑清晰，体系合理。从各国著作权法来看，目前，这是一种被普遍采用的较为成熟的作品法律分类方法。

三、文学作品的“蜕变”

20世纪70年代，随着计算机软件业在美国等西方发达国家的兴起，保护计算机软件的呼声日渐高涨。但是，在采用什么法律保护的问题上，人们意见不一。有主张以版权法保护的，可是，软件作品是否符合美国版权法关于作品必须固定的要求，则不无疑问；也有主张以专利法保护的，但软件作品是否符合美国专利法对新颖性和非显而易见性的要求，则令人生疑。经过激烈的辩论和争论，最终，以版权法保护的主张占了上风。e自1970年至1979年围绕着该争议美国各种学术刊物刊载了上百篇论文。参见Stephen Breyer, The Uneasy Case for Copyright∶ A Study of Copyright in Books, Photocopies, and Computer Programs, 84 Harv. L. Rev. 281 (1970); J. P. Chandler, Proprietary Protection of Computer Software, U. Balt. L. Rev. 195 (1982); Duncan M. Davidson, Protecting Computer Software∶ A Comprehensive Analysis, 1983 Ariz. St. L. J. 622; Pamela Samuelson, CONTU Revisited∶ The Case Against Copyright Protection for Computer Programs in Machine-Executable Form, 1984 Duke L. J. 663; Arthur Miller, Copyright Protection for Computer Programs, Databases, And Computer-Generated Works∶ Is Anything New Since CONTU? 106 Harv. L. Rev. 977 (1993); Pamela Samuelson, A Manifesto Concerning the Legal Protection of Computer Programs, 94 Colum. L. Rev. 2308 (1994); Pamela Samuelson, Why Copyright Law Excludes System and Processes from the Scope of Its Protection, 85 Tex. L. Rev. 1921 (2007); Pamela Samuelson, The Uneasy Case for Software Copyright Revisited, 79 Geo. W. L. Rev. 1746 (2011).1980年，美国国会通过了《版权修正案》，对《1976年版权法》第101条和第117条进行了修订，将计算机程序纳入到版权法的保护范围。从此，计算机程序成为一种新的受保护的客体。然而，这种客体究竟属于版权法上的什么作品类型？鉴于计算机程序的特点，多数学者认为，计算机程序应该作为literary works （文学作品）来保护。f学界的这一观点也为美国司法实践所接受。gBrace & World, Inc. v. Graphic Controls Corp., 329 F. Supp. ( S. D. N. Y. 1971); Midway Manufacturing Co. v. Artic International, INC., 547 F. Supp. 999, aff’d, 704 F. 2d 1009 (7th Cir. 1982), cert. denied, 464 U. S. 823 (1983); Apple Computer v. Franklin Computer, 74 F. 2d 1240 (3d. Cir. 1983).

80年代后期，我国较早研究知识产权法的专家密切关注着当时美国的立法动向，在了解到美国有学者主张将计算机程序作为literary works保护时，便将literary works译成了“文字作品”。h郑成思：《版权法》，中国人民大学出版社1990年版，第78页。后来，在概念法学的驱使下，又有人推断出“口述作品”与之呼应。为此，1990年我国制定《著作权法》时规定了“文字作品”和“口述作品”。在“文字作品”和“口述作品”之外，又规定了其他六类作品，外加一兜底条款，以防挂一漏万。i《著作权法》（1990年9月7日第七届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过，2001年第一次修改，2010年第二次修改，第三次修改正在进行中。）第3条，本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；（四）美术、建筑作品；（五）摄影作品；（六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；（八）计算机软件；（九）法律、行政法规规定的其他作品。这种作品分类特色鲜明，在世界各国著作权法中独树一帜。《著作权法》第三次修改，只是在原有基础上作了微调，《著作权法》修改草案删除了“法律、行政法规规定的其他作品”的规定，增加了“其他文学、艺术和科学作品”新的兜底性规定，把“计算机软件”作品改为了“计算机程序”作品，作品类型从8种扩大到15种，接近翻番。j《中华人民共和国著作权法（修改草案第二稿）》，2012年7月国家版权局公布，国家版权局官方网站 http∶//www.ncac.gov.cn/ chinacopyright/contents/483/17753.html 。这种作品分类方法仍然继续重叠，继续矛盾，继续逻辑混乱。

显而易见，“文字作品”和“口述作品”，是以作品的表现形式，即以作品是否固定为标准而划分的。但是，以此标准无论如何也不可能划分出其他6类作品来。显然，这6类作品的划分是以作品内容为标准的。可见，在作品分类上，我国《著作权法》采用了双重标准，即作品的表现形式和作品的表现内容。

由于立法的认可和介入，学界将literary works翻译为 “文学作品”的百年传统从此被打破。本文将从语言学和英美立法等不同视角探寻literary works的真实含义，以期正本清源，消除误解。

四、文学作品“蜕变”的原因

如上所述，《伯尔尼公约》与各国法律中的文学作品是一个法律概念，它与文学本身并无必然联系。然而，早期学者并未能将其理解为一个法律概念，他们不能想象计算机软件如何能与文学作品联系起来。于是，将计算机软件所属之作品种类literary works翻译成“文字作品”。“‘文字作品’中的‘文字’二字，在英语中与‘文学’（literary）相同，但在法语及西班牙等语种中，则与‘文学’不同。这经常使翻译英文版的版权法专著或法条的人感到棘手。确实，英文中的‘文学作品’，有时应译为‘文字作品’。”k至于“有时”应为何时，此处，论者并未给出明确答案。这样，我国著作权理论界便出现了一种新的作品类型——“文字作品”（literary works）。不过，毋庸讳言，这一翻译的错误是明显的，理由如下。

首先，从语言学上分析，英文literary的含义中没有相当于汉语“文字的”或“书面的”含义。lLiterary的含义有：1.pertaining to or of the nature of books and writings, esp. those of classed as literature∶ literary history.2.pertaining to authorship∶ literary style.3.versed in or acquainted with literature∶ well read.4.engaged in or having the profession of literature or writing∶ a literary man.5.preferring books to actual experience∶ bookish. 具体参见Random House Kernerman Webster’s College Dictionary (K Dictionary Ltd, 2005), p. 1640。

其次，汉语“文字的”对应的是“口头的”，汉语“文字的”对应的英文是written而不是literary；汉语“口头的”对应的英文是oral；英文中，written而不是literary对应oral，如英美侵权法中的libel （书面诽谤）对应slander（口头诽谤），合同法中的written contract (书面合同)对应oral contract（口头合同）。正因为不了解上述“文字的”来龙去脉，所以，《著作权法》官方译文便将“文字作品”译成“written works”。这样，written works与oral works便真的对应起来。可惜，我国著作权法上的“文字作品”译自英文literary works而不是written works。可见，一步错，则步步错。

再次，将literary works（文学作品）译成“文字作品”，常常使人陷入逻辑上的矛盾。比如：“有的国家认为，口述作品也属于文字作品一类，只不过它是以语言形式（而不是文字形式）表达出来的。”mm 郑成思：《版权法》，中国人民大学出版社1990年版，第29页。但常识告诉我们，口述作品之所以是口述作品，是因为它不属于文字作品；文字作品之所以是文字作品，是因为它不属于口述作品。口述作品与文字作品是两种相互排斥的作品类型。依据形式逻辑的不矛盾律，一件作品如果是口述作品，则不可能同时又是文字作品，反之亦然。但是，如果将此处的“文字作品”换成“文学作品”，即“有的国家认为，口述作品也属于文学作品一类，只不过它是以语言形式（而不是文字形式）表达出来的”，则逻辑矛盾立刻消失得无影无踪。因为口述作品与文学作品是根据两种不同标准划分的，所以，一件口头作品完全有可能是一件口述的文学作品。

最后，那些将literary works翻译成“文字作品”的学者除了不能想象“冷冰冰的”n王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2011年第3版，第66页。计算机软件可以是文学作品以外，并未给出其他令人信服的理由，更未提及过英美是如何理解或者解释这一英文术语的。因此，从英美版权法和《伯尔尼公约》的角度来考察其真实含义，更具可信度和权威性。

美国《1976年版权法》第102条将作品分为文学作品等8类。在该条的立法史和说明中，美国国会特别解释了literary works一术语。“文学作品”一术语不意味着衡量文学价值或质量的任何标准。它既包括价目表、电话簿和类似的事实作品、参考资料或说明书及数据汇编，也包括计算机数据库和计算机程序，但因计算机数据库和计算机程序，不同于程序员的原创思想本身，构成对其原创思想的原创性表达者为限。oRobert A. Gorman, Jane C. Ginsburg, Copyright for the Nineties, The Michie Company, 1993, p. 92; NO. 94-1476, 94th cong., 2nd sess. (1976).

与美国《1976年版权法》一样，英国《1988年版权法》也有literary works（文学作品）的分类。该法给出的定义是：文学作品被界定为以文字、说、唱形式体现的除戏剧或音乐作品以外的任何作品。pTina Hart & Linda Fazzani, Intellectual Property Law ( Palgrave Publishers Ltd. 2nd ed.), p.142. “A literary work is defined in the 1988 Act as any work, other than a dramatic or musical work, which is written, spoken or sung.”很明显，这里的literary works指文学作品，原因很简单，以说、唱形式是不可能创作出“文字作品”来的，但说、唱产生文学作品，却丝毫不令人意外。

1993年以前，在《TRIPS协定》制定过程中，已经修改国内著作权法保护计算机软件的美国、欧盟等西方国家，要求将计算机软件作为《伯尔尼公约》所保护的一种作品，纳入《TRIPS协定》的保护范围（原因是《伯尔尼公约》是版权领域中最重要一个公约，其1971年文本是公约各文本中参加国最多的一个）。可是，计算机软件作为公约中的何种作品保护呢？根据软件作品的特点，很难将其列为“艺术作品”。于是，只能归入“文学作品”范畴。因此，《TRIPS协定》第10条明确要求WTO成员将计算机程序，无论源码还是代码，作为《伯尔尼公约》（1971年文本）中的“文学作品” （literary works）来保护。q参见中国人民大学知识产权教学与研究中心与中国 人民大学知识产权学院编：《 知识产权国际条约集成》，清华大学 出版社2011年版。“Computer programs ,whether in source or object code ,shall be protected as literary works under the Berne Convention(1971).

由以上分析可见，将literary works翻译为“文字作品”，实是受“常识”之误导，将这一法律概念与日常生活中人们所谈论的“文学作品”不加区分，混为一谈。

结 语

受将literary works（文学作品）翻译成“文字作品”的，不少学者将英美国家版权法中的literary works也翻译成“文字作品”。r参见中国人民大学知识产权教学与研究中心与中国人民大学知识产权学院编：《十二国版权法》，清华大学出版社2011年版。更有学者以此类推，将《TRIPS协定》所援引的《保护文学艺术作品伯尔尼公约》中的literary works翻译成“文字作品”。ss 参见冯晓青：《著作权法》，法律出版社2010年第2版；中国人民大学知识产权教学与研究中心与中国人民大学知识产权学院编：《知识产权国际条约集成》，清华大学出版社2011年版。这一翻译彻底颠覆了学界在此问题上的百年学术传统。假如将literary works（文学作品）误译为“文字作品”，只是在学界流传，也只是一个学术问题，如今，情况不同了，它已深深影响到我国《著作权法》立法。为了学术的求真和立法的完善，建议：

1.将literary works译为“文学作品”；

2.废除《著作权法》中“文字作品”与“口述作品”的分类；

3.以文学作品取代“文字作品”，这样，诸多口述作品和计算机软件等便可纳入其中；

4.在作品分类条款中，增加“本法所保护的作品不以固定为条件（前提）”；

5.以文学、艺术和科学领域的表述代替文学、艺术和科学作品的表述，以避免陷入先有三类作品后又出现多类作品的矛盾和尴尬。t《著作权法》的模糊规定导致我国学界在作品分类问题的认识上出现严重分歧，有持“三类说”的，参见刘春田主编：《知识产权法》，法律出版社2009年版；也有持“八类说”的，参见王迁著：《知识产权法教程》，中国人民法学出版社2011年第3版；还有持“九类说”的，参见吴汉东主编：《知识产权法》，法律出版社2011年第4版；甚至认为作品分类不止九类的也有，参见李明德著：《知识产权法》，法律出版社2008年版。

经过以上修改，由于有了文学作品的分类，许多作品类型便可归入其中，著作权法上的作品分类将大大瘦身，同时还可遏制作品种类在修订草案中不断扩张的不良势头。这样，我国著作权法上的作品分类标准便趋于统一，从而条理清晰，逻辑顺畅，体系合理，这完全符合国际上作品法律分类的通行做法。

The Berne Convention classifies works into two categories: literary works and artistic works, although works differ in thouands of ways in reality. In1980s the United States and some other countries incorporated computer programs as literary works into their respective copyright law. During the Uruguay Round trade negotiation, the TRIPS agreement, insisted by the United States and the EU, requires that the members of the WTO protect computer programs as literary works under the Berne Convention. Disappointingly, academia in China did not understand the term “literary work” as a legal term, and took it for granted that a “literary work” had nothing to do with literature. Accordingly, they intentionally translated “literary work” as “written work” to include computer programs. Subsequently, driven by the mechanic jurisprudence, “oral works” was inferred from the translation. Misled by this, the Chinese Copyright Law classifi ed works by applying two different criteria: the form and the content. As a result, the classifi ed categories are overlapped and contravene with each other. No logic or rule can be discerned from the classifi cation.

copyright; literary works; classifi cation of works

孙新强，北京航空航天大学法学院教授

李伟民，北京航空航天大学法学院博士生，律师