诉前禁令制度在网络侵权环境下的适用

胡云龙

摘 要：“诉前禁令制度是我国立法者在近年通过修订三部知识产权法所确立的一项新的重要的法律制度，其法律属性具有相对独立性，有别于财产保全和先予执行。”而网络侵权是指在网络环境下所发生的侵权行为，由于网络侵权与传统的侵权行为相比有许多不同之处，这使得传统硬性侵权法律适用原则在网络环境下面临巨大挑战和困境。正确理解诉前禁令制度的价值意义及其适用条件特别是在网络侵权环境下的适用条件，对于实现其法律价值具有十分重要的意义。本文拟通过对诉前禁令制度在网络侵权环境下适用进行探讨，以期在网络侵权法律适用方面即网络诉讼法的发展与完善起到抛砖引玉的作用。

关键词：诉前禁令制度；网络侵权；适用困境；适用原则；适用程序

一、诉前禁令制度概述

（一）诉前禁令的概念及内涵

“禁令（injunction），又称禁制令，是指法院签发的要求当事人做某事或某行为或者禁止做某事或某行为的命令”，“诉前禁令”是一个舶来品，借鉴于英美法，是指在民事诉讼中法院应原告请求作出的，要求被告不为一定行为的命令，其目的是为了保护原告的合法权益。诉前禁令制度有两个鲜明的特点：1、该措施是针对侵权人的行为提出的；2、当事人在提起诉讼之前提出请求。新修改的《著作权法》、《商标法》、《专利法》对财产保全、先予执行及诉前禁令均作了规定，申请人可以同时采取上述强制措施。但诉前禁令同财产保全、先予执行一样，是一项独立的法律制度，其立法意义、理念及具体的内涵和外延均不同于财产保全和先于执行，它们具有不同的法律属性。

（二）诉前禁令制度在我国的建立

我国作为Trips的签字国，通过制定相关知识产权法律建立诉前禁令制度，既是为了履行承诺，也是为了更好的保护知识产权。诉前禁令制度主要体现在我国新修订的《著作权法》、《商标法》和《专利法》中，诉前禁令的具体操作规范则规定在最高人民法院出台的司法解释中。

二、诉前禁令制度在网络侵权环境下适用的理论依据

网络侵权作为一种特殊的侵权行为，其具有侵权行为难以认定、侵权主体复杂隐密、自我救济无能为力等特征。诉前禁令制度则具有及时性、有效性和强制性的特点。通过对网络侵权的性质和特征的分析知道“网络侵权与传统侵权行为在本质上是相同的，即行为人由于过错，侵害了他人的人身权利和财产权利，依法应当承担民事责任的行为，以及依法律特别规定应当承担民事责任的其他致人损害行为。”网络侵权主要是侵犯人身权和侵犯知识产权，另外还包括侵犯域名权。通过网络侵犯知识产权的行为大都同时侵犯当事人的人身权和财产权。这样当网络侵权表现为对知识产权的侵害的时候，诉前禁令制度的适用就毫无疑义。当网络侵权表现为对其他权利的侵害的时候，有学者提出了诉前禁令制度在反不正当竞争领域与反垄断领域的延伸适用的建议。

网络侵权属于一种特殊的侵权行为，受到我国民事法律，以及民事诉讼法等法律部门原则归责规则的调整。在没有明确法律规则情况下，法律原则的概括性、抽象性，以及灵活性就发挥了法的作用，体现了正义的价值。

三、诉前禁令在网络侵权下的适用原则

我国民法通则第3—7条对我国民法的基本原则做了规定，概括其内容，可以表述为平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、禁止权利滥用原则、公序良俗原则等原则。而“具体原则是对基本原则的具体化”，它在法律体系中起着组织、协调的作用。诉前禁令制度在网络侵权环境下的适用虽然发生在当事人正式提起诉讼之前，但从广义的角度来讲它是法律的一种适用程序。结合诉前禁令制度与网络侵权行为的特性，从民法、民事诉讼法的基本原则具体化出发，笔者认为诉前禁令制度在网络侵权环境下适用具有以下原则：处分原则、积极慎重原则、权利义务制衡原则、过错推定原则、原告所在地优先原则。

（一）处分原则

《中华人民共和国民事诉讼法》第13条规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”，此规定在学理上被归纳为处分原则。网络侵权是一种侵权行为，具有私权性质，故适用诉前禁令制度保护的时候要严格遵循处分原则，这既是贯彻民法意思自治原则的要求，也是对私权的充分尊重。

（二）权利义务制衡原则

权利制衡，指的是权利人不得超越范围行使自己的权利时，需要顾及他人、国家和社会的利益。在行使权利的同时，法律必将规定相应的义务，或是赋予他人对抗滥用此权利的措施。诉前禁令制度在网络侵权环境下的遵循权利义务制衡原则既是禁止权利滥用原则的具体体现，又是法院审理诉前禁令申请时保护社会和公共利益的要求。

（三）过错推定原则

所谓过错推定原则，是指在适用过错责任原则的前提下，在某些特殊的场合，由损害事实本身推定行为人有过错，并据此确定过错行为人赔偿责任的归责原则。

过错责任原则，是确定侵权责任原则最基本、适用最广泛的归责原则之一。由于网络上侵权行为具有隐蔽性、灵活性、流动性的特点，所以当原告承担举证责任时，很难证明侵权行为的存在及侵权行为人的过错。这就使得传统的过错责任原则在发生网络侵权的情况下出现了适用困境，因此针对网络侵权有必要适用其他的归责原則。有学者提出严格责任原则，也有学者提出过错推定原则，但笔者认为如果适用无过错责任原则，则承担责任的主体太广，结果将影响网络产业的发展和互联网的有效利用，这是广大善意的网络用户所不能接受的，也有违法律公平原则。因此，对网络侵权行为宜采用过错推定原则，由侵权行为人或责任人承担举证责任，既适当减轻了权利人的举证责任，又保证被告有充分的辩解机会。

（四）原告所在地优先原则

正如前文探讨过的，由于网络侵权所具有的特殊性，使得传统的法院管辖权理论的认定出现了一定的困境，使得法律对网络侵权的调整作用受到限制，笔者认为可以适用原告所在地原则，因为网络侵权依靠网络技术实施，从选择起诉的便利上看，确定原告住所地法院管辖，最具效率，有利于案件的审理，这样可以避免寻找侵权行为发生地、结果地或者被告住所地的技术难题。从节约诉讼成本上看，在提起诉讼时原告所在地是唯一的，可以避免司法实践中对于原告住所地如何理解的冲突。由原告所在地优先管辖，可以使受害者的权益损害得到最快最有效的弥补，有利于保护社会权利的平衡，维护社会稳定。故诉前禁令制度在网络侵权环境下的适用原告所在地优先原则。

四、诉前禁令在网络侵权下的适用程序

诉前禁令制度在网络侵权环境下的适用尤其应该注意程序的价值，要严格按照程序进行。在这里，笔者试图比较完善地从整体上构架出诉前禁令的适用程序。

（一）管辖法院

正如笔者对诉前禁令在网络侵权情况下适用管辖原则探讨指出的那样，可以按照原告所在地优先原则，选择有管辖权的法院。

（二）申请

诉前禁令必须由申请人以书面形式提出，并提供相关证据，以证明被申请人正在或是将要侵害其合法权益。

（三）担保

担保应当是强制性的。为防止权利的滥用，申请人向法院申请诉前禁令的同时，必须提供担保，不提供的，法院应当依法驳回其申请。当然，在某些特殊情况下，如申请人的经济状况困难，或者当事人社会信誉良好且确实具有清偿能力，法院可以免除其提供担保。担保既可以采取金钱担保也可以采取人的担保。

（四）双方口头辩论

从我国目前的法律规定来看，法院作出诉前禁令裁定前，原则上无须经过双方当事人的口头辩论程序，这种做法限制了被申请人的申辩权。从笔者前面讨论的过错推定原则出发也当然应该给被申请人一定的辩解。如果需要在保密的情况下采取诉前禁令措施才能达到相应的效果，可以也应当不必经当事人双方的口头辩论程序，但是，事后也应当及时听证，听取被申请人意见，给予其申辩的机会，如果发现错误地采取了措施，应及时纠正。

（五）审查和裁定

无论申请人是否已提供了担保，法院必须对诉前禁令申请严格审查。严格审查一下条件：

（1）申请人必须具有请求诉前禁令的资格。申请人首先当然应该具有民事诉讼权利能力和民事诉讼行为能力，而且应当是本案的适格当事人，具有进行民事诉讼的诉之利益。

（2）申请人应当向有管辖权的法院提出申请。按照选择管辖法院的原则审查申请人是否向有管辖权的法院提出申请。

（3）申请人是否按照要求提供担保，或者是否具有免除担保的情况。

对于符合诉前禁令条件的，应当及时裁定采取诉前禁令；不符合诉前禁令条件的，裁定驳回申请。申请人或者被申请人不服裁定的，可以在法定期间内申请复议一次；复议期间不停止裁定的执行。

（六）诉前禁令措施的解除

对于诉前禁令措施解除的情形，归纳起来，主要有三种：其一，申请人超过法定期间未起诉的，法院应当解除诉前禁令措施；其二，申请人同意放弃诉前禁令的；其三，被申请人对诉前禁令裁定的复议申请确有理由的。这里应注意的是，诉前禁令有别于财产保全，它的提出针对的是被申请人的行为而非财产，因此，被申请人提供了相应的财产担保并不能解除诉前禁令，除非获得了申请人的同意。

（七）诉前禁令的执行

在被申请人拒绝履行的情况下，可以依靠间接的強制方法来执行，可以根据被申请人的具体情况和情节采取罚款、拘留等措施；被申请人的行为构成犯罪的，还可以追究其刑事责任。如果被申请人认为诉前禁令存在错误，其自身遭受损害的，可以提起民事诉讼，请求申请人予以赔偿。

结论

诉前禁令制度作为《著作权法》、《商标法》和《专利法》所确立的一项新的程序制度，同财产保全、先予执行一样，是一项独立的法律制度，其立法意义、理念及具体的内涵和外延均不同于财产保全和先于执行。诉前禁令的实施能够确保生效判决的内容得到实现，有效的避免“赢官司、输利益”胜诉并不等于权利得到切实保障的情形；能够通过对权利济的及时救，有效保护双方当事人的合法权益；同时在法院的参与下对纠纷有效益的解决，有效的树立了司法权威。笔者通过对诉前禁令制度在网络侵权环境下适用的探讨，认为针对网络侵权的特性，适用诉前禁令制度的时候要按照处分原则、积极慎重原则、权利义务制衡原则、过错推定原则、原告所在地优先原则等原则进行，同时还得严格按照诉讼程序进行，这样才能从分的发挥出诉前禁令制度的价值意义，发挥传统侵权理论及现有法律对网络的规制作用，实现为我国网络法律立法、司法、执开路的作用。（作者单位：四川省社会科学院）

参考文献：

[1] 冯海波，谭颖.《关于知识产权案件诉前禁令措施的做法与思考》.

[2] 姚颉靖，陈剑锋.《浅析知识产权诉前禁令制度的不足与完善》.载《郑州经济管理干部学院学报》，2007年12月第22卷第4期.

[3] 王倩.《知识产权临时禁令制度的国际法和比较法研究——兼论我国临时禁令制度的完善》.上海：华东政法大学，2008.4.

[4] 韩天岚.《知识产权诉讼中诉前禁令的适用》.电子知识产权，法苑博览，2004.4.

[5] 江伟.《民事诉讼法学原理》.北京：中国人民大学出版社，1999（178）.

[6] 杨剑.《论民事诉讼的临时措施》. 广州大学学报（社会科学版），2007年7月第6卷第7期.

[7] 黄松有.《知识产权司法解释实例释解》，人民法院出版社2006年版，第5页.

[8] 张晓薇.《知识产权诉讼诉前禁令探析》.知识产权，2008年5月第18卷第3期.

[9] 周晓冰.《诉前禁令的审查标准》.人民司法·案例2008第14期.

[10] 张铂炎.《网络侵权及其法律适用》.法制与社会，2008.05（下）.