非法证据排除规则实证分析

文◎蓝向东申文宽

非法证据排除规则实证分析

文◎蓝向东*申文宽**

20 12年《刑事诉讼法》、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》）、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《规则》）规定了较为完备的非法证据排除规则。为系统了解排除规则的实践状况，归纳、总结规则在落实过程中面临的各种障碍，以便采取科学、有效的措施破解难题，提升排除规则的实施效果，我们采用文献分析、访谈、问卷调查等方法对北京市东城区人民检察院2013年度贯彻落实排除规则的情况进行了实证调研。

一、非法证据排除规则的实证调查情况

非法证据排除规则的实施在诉讼流程上体现为非法证据的发现、审查、认定与排除，据此，我们将实证调查的内容分为非法证据的质与量、线索来源、审查机制等几个方面。

（一）非法证据的质与量

2013年，东城区人民检察院侦查监督部门共受理审查逮捕案件1335件1783人，审结1337件1784人；涉及非法证据排除的案件5件6人，占审结案件的0.37%和0.34%，均为瑕疵类非法证据。公诉部门共受理审查起诉案件1530件1931人，审结1449件1807人，提起公诉1360件1692人；审查起诉阶段涉及非法证据排除的12件14人，占审结案件的0.83%和0.77%，其中“书面证人未经证人核对确认”以及“侦查人员殴打犯罪嫌疑人”等4件为不可补正或解释的非法证据，剩余8件为瑕疵类非法证据；庭审阶段涉及非法证据排除的1件2人，占0.07%和0.12%，系以刑讯逼供手段获取供述。综上，东城区人民检察院审查起诉阶段处理的非法证据数量明显高于审查逮捕阶段，侦查机关取证的规范化水平还有待进一步提高。

（二）非法证据的线索来源

非法证据的线索来源有依申请发现和依职权发现两种，且实践中以检察机关依职权主动发现非法证据为主。东城区人民检察院办理的案件中仅有李某、刘某诈骗案的犯罪嫌疑人在审查起诉阶段曾正式向检察机关提出过排除非法供述的申请，且能够说明刑讯逼供的时间、地点、内容以及具体刑讯的民警特征。律师正式提出非法证据排除申请的仅有庭前会议中的2件3人和庭审阶段的1件2人。［1］而绝大多数非法证据线索都由检察机关办案人员在认真、细致的阅卷过程中发现，这在一定程度上表明检察人员的业务素质和执法水平较高，排除非法证据的主动性、积极性较强。

（三）非法证据的审查机制

非法证据的审查机制主要涉及检察机关内部的横向与纵向职权分配和调查核实证据合法性的方式。当前，侦查、审查起诉、执行和执行完毕后的非法证据审查权分别由侦查监督部门、公诉部门、监所检察部门和控告申诉部门行使。对于排除后不影响事实认定和法律适用的证据，承办检察官可直接作出决定。对于关键性的物证、书证以及犯罪嫌疑人供述和辩解、证人证言、被害人陈述等证据，排除后可能影响指控事实成立的，承办检察官无权直接作出排除决定，而必须履行报批程序，层报主管检察长决定，特殊情况下还须提交检察长或者检察委员会决定。检察机关启动取证合法性的调查核实程序限于自身依职权发现线索，或者犯罪嫌疑人及其辩护人主张排除非法证据并附有相关线索或者材料。调查核实证据取得的合法性分为两种方式：一是非正式的调查核实，即给侦查人员打电话询问，待得到对方未予刑讯逼供的答复之后，即认定不存在刑讯逼供行为；二是正式的调查核实，即通过要求侦查机关出具附有侦查人员签字的说明材料、要求讯问人员出庭说明情况、出具讯问录音录像资料等手段来予以证明。

二、非法证据排除规则实施中存在的问题

实证调查表明，东城区人民检察院较好地贯彻了非法证据排除规则。然而，由于某些观念、制度因素的掣肘，排除规则在实施过程中仍面临一些问题。

（一）部分被污染的证据类型得到司法机关认可

实践中类似“重复供述”［2］和“毒树之果”等被污染的证据类型往往被司法机关作为提起公诉和定罪的依据，不仅不利于促进侦查机关执法的规范化，也严重影响司法公信力。

一是重复供述被作为定案依据。目前东城区人民检察院办理的案件中仅有一例的被告人供述被法院排除，且在该案中并不存在其它有罪供述。但是，据我们掌握的资料，有的司法机关在遇到重复供述问题时选择了排除前三次、保留后两次的作法，引起了较大争议。

二是非法证据排除不考虑毒树之果。司法机关在实践中为了认定案件事实，基本上都不会考虑排除“毒树之果”。“毒树之果的缺失除了在内容上导致非法证据排除规则不完整外，更为严重的是必将导致刑事司法实践中出现规避或架空非法证据排除规则的情况，甚至出现反向激励非法取证的恶劣后果，最终消解非法证据排除规则的效果。”［3］

（二）犯罪嫌疑人及其辩护人申请排除非法证据频率低、效果差

申请排除非法证据是犯罪嫌疑人及其辩护人的一项重要诉讼权利。然而，调查显示，犯罪嫌疑人及其辩护人对该项权利的行使既不充分也不到位。

一是犯罪嫌疑人及其辩护人很少主动申请排除非法证据。鉴于人之趋利避害的本性，这一现状并不符合正常的制度实施规律，其原因主要在于：首先，《刑事诉讼法》实施后，某些犯罪嫌疑人对非法证据的内涵并不完全了解，丧失了运用排除规则维护自身合法权益的机会；其次，长期以来非法证据排除的“真实性优先”理念造成犯罪嫌疑人及其辩护人心存顾虑，对司法机关坚决执行排除规则缺乏信赖感。

二是犯罪嫌疑人及其辩护人申请排除非法证据的效果不佳。犯罪嫌疑人及其辩护人提出非法证据排除申请时，检察机关很少启动取证合法性的调查核实程序。这一方面是由于侦查机关并无非法取证行为，犯罪嫌疑人及其辩护人的申请无客观依据，目的只是为拖延诉讼；另一方面是因为附带提供线索或材料的法定标准不明，也影响到检察机关的判断与认定。

（三）非法证据调查核实的方式不当，证明取证合法难度较大

检察机关调查核实取证合法性的非正式手段随意性过大，基本流于形式，正式调查核实手段看似合法、合理，实际上也存在着较大问题。

一是以出具说明材料来证实取证的合法性违背诉讼证明的基本规律。检察机关在向侦查人员了解是否有刑讯逼供行为时，对方出具的说明材料普遍写着“侦查人员在讯问过程中没有对犯罪嫌疑人进行刑讯逼供”。形成此种局面的原因在于侦查人员在说明材料中承认非法取证无疑就等同于自证违法，加之工作说明往往缺少实物证据的反驳，纵然违背事实真相，也会查无实据。

二是以播放录音录像资料来证明取证的合法性面临法律依据与人为因素的双重障碍。尽管“从有利于司法公正、程序正义和犯罪嫌疑人人权保障的角度分析，侦查讯问过程中应当做到全程录音录像。”［4］但是，《刑事诉讼法》第121条规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。”而且当司法机关要求侦查机关出具讯问录音录像资料时，也经常遭遇对方的抵制或者变相抵制。

（四）非法证据的认定与排除程序不够规范，显得较为随意

司法机关认定非法证据说理不足，导致其他专门机关和诉讼参与人难以了解非法证据的认定过程。公安机关、检察机关和法院等专门机关在实践中采取隐秘的方式排除非法证据，也未能全面呈现取证过程。

一是认定非法证据的心证不予公开，排除证据的标准模糊不清。《刑事诉讼法》以“确认”或者“不能排除”作为排除非法证据的标准。“确认”或者“不能排除”皆隶属于司法人员的心证活动，均缺乏客观的衡量标准，容易造成非法证据排除在适用方面的随意性。司法人员认定非法证据采用的理由是“不能排除刑讯逼供的合理怀疑”，增加了非法证据认定的神秘性。

二是非法证据以隐蔽的方式被排除，掩盖了违法取证行为。以不入卷、不摘录、不出示等方式排除非法证据，导致一些非法证据排除资料丢失，不利于全面、准确地把握排除规则实施的整体状况。同时，司法机关未能及时将非法证据排除信息反馈于违法取证主体，督促其纠正，循环往复之后，侦查机关的违法取证将会逐步形成惯性。

三、东城区人民检察院实施非法证据排除规则的经验

为确保非法证据排除规则的实施效果，东城区人民检察院在新《刑事诉讼法》生效以前即开始着手建立贯彻排除规则的配套保障措施。后来，经过实践的不断检验，各项措施已逐渐成为落实非法证据排除规则的宝贵经验。

（一）建立检察干警职业培训机制

东城区人民检察院以日常培训与定期培训相结合、部门培训与全员培训相补充的方式，建立了较为完备的培训机制。一是全面实施《刑事诉讼法》学习活动，引导检察干警将《刑事诉讼法》的新精神、新规定融入到工作实践中，做到融会贯通、学以致用，确保《刑事诉讼法》的各项规定特别是非法证据排除规则在检察工作中得到全面正确实施，力求达到准确适用排除规则的目的。二是开展便携式录音录像设备培训，帮助检察干警熟练掌握便携式同步录音录像设备（又称“执法记录仪”）使用方法，以便在检察工作中及时固定证据和应对犯罪嫌疑人提出的非法证据排除申请。

（二）出台规范执法的指导手册

东城区人民检察院反贪污贿赂局编辑《新刑诉法对反贪工作的影响和应对》和《反贪侦查部门工作规范手册》两本学习资料，将职务犯罪侦查程序加以模式化梳理，引导侦查人员自觉遵守法律规范，严格依照法定程序收集证据。侦查监督部门编辑出版《点矩方圆——侦查监督办案规程》，系统列举从收案到审查、结案所需遵守的各项程序性要求，并制作案件办理流程图，便于检察机关及时发现侦查机关的违法取证行为，并采取规范、可行的监督措施。公诉部门推出《东城区人民检察院公诉部门告知工作规范》，要求检察人员在讯问犯罪嫌疑人之前，必须向犯罪嫌疑人宣读权利义务告知书或者由其自行阅读，讯问笔录中增设“侦查人员是否有刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗或者以其他非法方法获取口供的行为？”力求更好地维护犯罪嫌疑人的合法权益。

（三）检警会签诉讼监督文件

东城区人民检察院先后与区公安分局签订了《关于建立监督信息平台工作方案（试行）》、《法律监督及案件办理工作联席会议制度》、《关于开展刑事诉讼法律监督对口联系工作实施意见》，加强对侦查机关依法履行职权的监督，便于提前预防、及时发现、有效纠正侦查机关的非法取证行为。搭建监督信息平台，强化了侦查监督部门的监督力度，拓展了监督途径，实现了时时监督、集中通报、定期反馈。召开联席会议，确保发现问题及时、解决问题规范，对于保障刑事侦查权的依法行使和刑事诉讼活动的规范开展，实现办案质量与监督效果的有机统一发挥了重要作用。建立对口联系机制，确保侦查监督部门依靠办案审查、定期检查台账、查阅案卷材料等方式，加大对侦查工作的跟踪监督力度。

（四）创新检察业务工作机制

东城区人民检察院立足自身的区位优势与实践特点，大胆拓展工作思路，创新工作方式、方法，服务于检察机关高效、规范行使检察权的指导目标。一是依托科技手段，搭建远程提讯平台。通过远程提讯，审查逮捕和审查起诉阶段讯问犯罪嫌疑人的比例超过95%，提讯率大幅提升。二是定期召开联席（约谈）会议，巩固监督平台。公诉部门主动加强对区公安分局侦查活动的监督，以召开业务部门负责人联席会议的形式，解决侦查活动中存在的不规范问题。侦查监督部门约谈公安法制、预审等部门人员，完善对刑事案件的介入侦查、引导取证工作。三是提高驻所检察信息化水平，强化刑罚执行和监管活动监督。驻所检察的独立监控系统具备实时监控、回放录像、预览报警、储存图像四大功能，实现了对监管场所无时空缝隙、无方位盲区的监督。四是拓展检务督查触角，进一步加强内部监督。本院纪检监察部门不定期抽查提讯、开庭情况，并实名通报，以此提升检察人员的履职积极性，督促其严格、规范执法，从而强化检察环节对非法证据的过滤功能。

四、进一步提升非法证据排除规则实施效果的建议

为了更好地提升排除规则的实施效果，促进侦查机关依法行使侦查权，有必要采取切实可行的措施，妥善解决排除规则在实施过程中遭遇的难题。

（一）限制重复供述与毒树之果的证据资格，从源头上遏制非法取证行为

加强对刑讯逼供和非法取证的源头预防是十八届四中全会《决定》就“人权司法保障”提出的明确要求。为此，检察机关应当细化重复供述与毒树之果的可采性标准，指引侦查机关搜集具有可采性的重复供述与毒树之果。首先，采纳重复供述必须综合考虑违法取证行为的严重性、讯问主体的变更、讯问间隔时间的长短等因素，唯有重复供述消除污染后才能作为定案依据。其次，毒树之果原则上具有证据资格。但是，侦查机关采取刑讯逼供等严重违法行为获取证据线索之后取得的“毒树之果”，如未满足“稀释原则”的要求，不得作为证据使用。

（二）建立非法证据线索发现机制，完善非法证据排除启动程序

检察机关应当秉持公正、便民、务实原则，引导犯罪嫌疑人及其辩护人主动行使非法证据排除申请权。提讯犯罪嫌疑人和听取律师意见时，应增加权利告知事项，确保犯罪嫌疑人知悉非法证据的内涵和外延。犯罪嫌疑人及其辩护人申请排除非法证据时，应填写统一的制式表格，内容包括非法取证的时间、地点、刑讯方式、人物特征、刑讯后果等，或者由检察机关作书面记录，并予以附卷。检察机关通过对非法证据排除申请表或者所作记录的初步审查，只要认定内容符合经验法则，且不违背逻辑规律，即应启动非法证据的调查核实程序。

（三）优化非法证据调查核实方式，提升检察机关证明取证合法性的能力和水平

十八届四中全会《决定》提出，“推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验”，这就要求检察机关在审查起诉时必须严格把握证据关，支持公诉的证据必须均为依法取得。法律赋予检察机关多种调查核实证据合法性的方式，但是，以获取并出示讯问笔录等言词证据的方式来核实取证的合法性，主观性、易变性的特点较为突出，故不宜作为调查核实的最佳选择。因此，为避免非法证据通过审查起诉的筛选而流入庭审程序，我们认为，检察机关应重点采取调阅、出示实物证据的方式来核实取证的合法性：一是播放完整的讯问录音、录像资料，真实再现讯问过程，准确查明是否存在刑讯逼供行为。检察机关可以试行将案件中附带完好的录音或者录像资料作为审查起诉时收案的必要条件，将收听或者观看录音录像资料作为审查起诉环节的专项工作。二是调阅、出示犯罪嫌疑人入所体检表，确认伤情是否为入所之后形成，初步认定伤情与侦查机关行为之间的关联性。三是出具犯罪嫌疑人伤情检查或鉴定报告，查明受伤的真实原因和伤情形成时间，最终确认伤情是否与侦查机关的行为存在因果关系。

（四）明确非法证据认定与排除程序，最大限度公开司法人员心证

司法机关认定与排除非法证据应作书面记载并备案存档，以便作为监督侦查机关违法取证的依据，排除非法证据的结果应告知其它专门机关和利害关系人。目前，非法言词证据的认定与排除可由办案人员提交部门负责人审核，最后由主管院领导决定，涉及问题重大、复杂的，还须提交检察（院）长或者检察（审判）委员会讨论决定；非法实物证据可由办案人员直接决定排除，但排除后影响定罪量刑时仍需履行审批程序。待主审法官、主任检察官办案责任制全面推行以后，非法证据的认定与排除应一律由主审法官、主任检察官决定。另外，检察机关或者法院认定与排除非法证据应详细阐述事实论据。排除非法证据前，必须认定非法取证的自然事实存在，同时将自然事实转变为法律事实，即实现事实的法律化，并将上述作为心证内容的逻辑推理过程予以公开。

（五）“两高一部”联合发布非法证据排除指导性案例

“广义、宽泛的判例制度对于法官正确理解和适用非法证据排除规则却有着极其重要的意义。例如，法官通过参考判例可以灵活地把握不同案件情境中‘酷刑’和‘受压迫’的标准，另外公开判例也可对侦查人员的取证行为进行积极地引导。”［5］因此，建议最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合发布非法证据排除的指导性案例，争取在全国范围内统一适用标准，引导侦查人员依法取证，帮助司法人员更好地实施排除规则。

注释：

［1］东城区人民检察院审查起诉、庭前会议和庭审阶段涉及非法证据排除的案件均有李某、刘某诈骗案。

［2］关于“重复供述”的内涵，参见谢小剑：《重复供述的排除规则研究》，载《法学论坛》2012年第1期。

［3］林国强：《论毒树之果在我国刑事诉讼中的适用空间》，载《河北法学》2013年第10期。

［4］杨宇冠：《侦查讯问录音录像制度研究》，载《中国刑事法杂志》2013年第9期。

［5］陈卫东：《人民检察院适用非法证据排除规则若干问题的思考》，载《国家检察官学院学报》2013年第1期。

*北京市东城区人民检察院检察长［100007］

**北京市东城区人民检察院助理检察员［100007］