法律职业特权制度的权利保护方式及其启示

孟 醒

(西南政法大学 重庆 401120)

我国于1982年颁行了第一部《民事诉讼法》，自此逐渐建立起了具有中国特色的民事诉讼法律体系。2012年，《民事诉讼法》的最新修改让这部法律与国家的法治理念充分结合，使我国民诉制度得到进一步完善。

党的十八大强调要牢固树立宪法和法律的权威，将我国的法治建设再次推向高潮。随着国家对法治理念与人权保护的重视，民事诉讼法也不断向保障诉权、维护程序正义的方向发展。如何通过民事诉讼法的充分实施，来营造让公民信任的法律至上的环境，是在此背景下应重视的问题。

需要承认的是，我国民事诉讼法虽然在程序制度的建立上不断完善，在法律实施过程中却一直面临难题，导致我国民事诉讼程序与公民的权利保护之间始终存在脱节，这主要表现在我国的民事诉讼率远远低于先进法治国家。有学者认为产生这种情况的原因在于我国传统文化宣扬和谐回避争斗，但事实上即使与传统文化相似、同受儒学影响不喜争斗的日本对比，我国诉讼率依旧很低。2010年，我国民事诉讼案件受理件数约为609万件，诉讼率为每1000人口4.40件;而日本2010年的民事诉讼率则为17.68件，远远超过我国。可见，我国民事诉讼率低的原因仅靠传统文化来解释是不够的。

诉讼率是研究民事诉讼实际运行状况的初始指标，从统计诉讼率可以一窥公民通过诉讼主张权利的情况，反映公民对法律的运用程度及法律对权利的保护水平。诉讼率越高，说明公民利用诉讼法主张权利的现象越常见，公民对法律越信任。我国的民事诉讼率低，说明民事诉讼在实践中应有的权利保护效果并不能得到充分发挥，我国公民对法律的充分信任还未能培养起来，制度与实践之间存在一定的落差。无论法律制度制定得多么完善，如果不能被实际应用，就无法对权利予以很好的保护。因此，改善公民对法律的信任，加强诉讼制度的贯彻是推行法治理念的关键。

普通法系中的法律职业特权制度是一个对于我国来说非常陌生的制度。该制度所保护的是公民与法律之间的沟通，因此其在实践中的贯彻程度将直接影响到公民对法律的信任感。为了加强该制度与公民实体权利之间的联系，扩大其发挥空间，普通法在对该制度的设计上冲破了普通程序权利保护制度的设计界限，将法律职业特权这一程序权利实体化、宪法化、人权化，并以此弥补了程序制度在实践中普遍存在的不足。法律职业特权制度通过制度自身的设计来培养公民对法律的信心，完成对当事人权利的保护，塑造出良好的法律实施环境。探究这一制度对权利的保护方式，并尝试将其应用到我国民事诉讼制度的完善中来，将有利于从根本上改善我国目前民事诉讼实施中所面临的困难。

一、法律职业特权概述

所谓法律职业特权 (legalprofessionalprivilege，LPP)，是指在法律活动中当事人与其律师间产生的法律证据可以拒绝向对方或法院公开的特权。即使这些证据符合被法院采纳的要求，并且对案件的审理具有决定性作用，也不能被要求公开。

法律职业特权包括咨询特权 (adviceprivilege)和诉讼特权 (litigationprivilege)。其中咨询特权是指律师与其当事人之间的任何关于法律咨询方面的秘密交谈均不得被公开;诉讼特权是指律师与当事人之间、律师与第三人之间或者当事人与第三人之间产生的，主要内容涉及诉讼活动的秘密对话或者其他相关文件不得被公开。

法律职业特权最早来源于英国，起初只涉及当事人的咨询特权，其背后的法理在于保护当事人针对法律问题可以自由咨询律师而不用担心咨询内容会被泄露的权利。当事人只有在充分相信自己与律师的谈话内容不会被公开时，才能与律师开诚布公，袒露其所面临的真实的法律问题，获得最全面可靠的法律意见。随着案例法的发展，法律职业特权的内涵逐渐延伸至诉讼特权，其存在的意义也从保护当事人法律咨询的权利扩展至保护对抗制诉讼模式下的诉讼程序。为了让诉讼中的辩论主义将其优势发挥到极致，法律必须确保在法庭辩论前双方当事人准备的诉讼材料处于保密状态，并允许当事人与律师在准备诉讼时可以享有充分的自由而不被打扰。

法律职业特权并非囊括当事人与律师之间的与法律有关的所有内容。为维护社会公德和法律秩序，案例法发展出一些不被法律职业特权保护的例外:对于诉讼特权而言，因其保护的是对抗制诉讼程序，在非对抗式的诉讼中便不能对其予以主张;此外，当有关内容包含欺诈与犯罪成分时，也不会受法律职业特权保护。

法律职业特权不可被剥夺，其丧失的唯一办法是当事人主动予以放弃。律师被严令禁止公开特权所保护的内容，并且被要求协助当事人实施这一特权。除非当事人决定起诉律师，并在质询环节中询问律师关于法律职业特权所保护的内容，否则律师不可以在回答质证问题时暴露该特权所保护的信息。只有在当事人起诉律师的情况下，法院才会推断当事人已经放弃其享有的法律职业特权而允许律师对相关信息予以披露。

二、法律职业特权制度对权利的保护

法律职业特权制度起初只是普通法中的一个证据规则 (ruleof evidence)，对法律职业特权所能发挥的保护效果十分有限。作为案例法发展出来的规则，它的效力不能高于立法规定的其他证据规则。换言之，如果立法规定某种特殊情况可以排除法律职业特权制度，当事人便不能在这种情况下主张这一特权;如果当事人出于疏忽泄露了特权保护下的信息，法院也可能会认定该特权由于当事人的过错而丧失。作为一国证据法下的规则，法律职业特权制度也不会超出本国法的管辖权，对涉外案件起到保护作用。

但是，法律职业特权制度所保护的不仅仅是程序公平，更是实体正义。对于法律知识匮乏的普通公民来说，向法律专业人士咨询是了解法律、接触法律并借助法律主张实体权利的唯一有效渠道。如果公民在与律师沟通之时还要担心所沟通内容日后是否会被公开，就会打击其进行法律咨询的积极性，进而降低其对法律的信任。这种情况下，法律将无法达到其对权利保护的根本目的，法律与公民之间的鸿沟便会难以弥补。

因此，普通法国家逐渐认识到法律职业特权制度的作用要远超过一般证据规则，并通过判例试图扩大该制度的效应。尽管英国目前仍然认定该制度属于证据规则，其他普通法国家则已经认同法律职业特权不仅仅是诉讼特权。法律职业特权制度在加拿大、香港等国家和地区已经上升到了实体权利、宪法权利、人权的层面。

(一)法律职业特权的实体化

所谓实体权利，是指相对于诉讼权利而言的，并非因诉讼法规定而产生的当事人所固有的可以予以主张的权利。与债权、物权这样的实体权利一样，法律职业特权不再是由证据法或诉讼法规定产生的因诉讼而存在的权利，而是脱离程序法也能单独存在的，不因程序法上规定失效而失效的权利。曾经它只是防止当事人与律师之间的法律咨询内容被当作证据纳入法庭的一个屏障，这样的屏障只要被打破就失去了作用，也不可以被修复;如今它已经发展成一项名符其实的权利，除非有另外一项比它更重要的权利需要通过剥夺它来实现，否则法律职业特权永远具有效力。

从证据规则到实体权利，法律职业特权性质的变化扩大了其适用的范围。既然是脱离诉讼的实体权利，特权持有人就可以在诉讼以外的情况下依然对其予以主张，拒绝向其他人提供特权保护下的资料，希望获得相关资料的一方不得以其获取资料的目的与诉讼无关为由而主张法律职业特权的不存在。

这样的转变也意味着，即使当事人及其律师由于诉讼策略的失误或材料准备过程中的疏忽导致法律职业特权保护下的内容泄露，也不会因此丧失法律职业特权。换言之，假如当事人与律师之间的对话被不经意间听到，或秘密的材料被不小心寄送到对方当事人那里，对方当事人也不能因此主张法律职业特权的丧失，特权持有人依旧可以向法院申请排除对方当事人获得的特权保护下的证据。

(二)法律职业特权的宪法化

加拿大宪法第一章《加拿大人权与自由宪章》第10(b)条规定公民具有向律师进行法律咨询的权利，将该特权的地位上升成为宪法权利;《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第35条也明确地规定香港居民具有得到秘密法律咨询的权利。

权利一旦被宪法记录在案，其地位便发生了根本变化。宪法权利与普通权利，尤其是民事权利相比，最大的差异在于国家公权力对权利保护的介入程度。对于民事权利来说，鉴于民事关系的自治性，国家公权力尽力避免对权利主张的干预，只通过建立民事法院这样的平台来协助当事人自己解决权利纠纷;对于宪法权利而言，国家为了对其进行完全保护而允许通过介入公权力来予以干涉。这也是因为宪法的目的主要在于限制政府权力，而对于由公权力产生的权利侵害，只有同样依靠公权力才能予以阻止。

此外，宪法作为国家根本法律，具有最高效力，其他任何法律均不能与其产生抵触。在成为宪法权利以前，作为诞生于案例法的法律职业特权，其效力低于立法规定。因此，国家可以凭借立法的方式对该特权予以限制。而成为宪法权利以后，任何限制法律职业特权的立法均有可能作为违反宪法的法律而被法院通过违宪审查予以撤销。

(三)法律职业特权的人权化

人权是公民可以享有的最根本的权利，也是最具有绝对性的权利。人权的根本性在于其内涵代表了人之为人的基本尊严;人权的绝对性则在于当其他权利与其冲突时，除非特殊情况 (例如公众利益)，人权具有得以成功主张的绝对优势。

人权不仅仅是法定的权利，其背后还包含了丰富的道德含义，是具有超国家、超实体法性质的，并不仅仅在诉讼过程中发挥效力的权利。

普通法系中，法院在审判权利冲突的案件时，往往根据比例原则进行评判，通过衡量冲突双方的权利价值，做出牺牲一方权利来保护另一方权利的判决。法律职业特权只是证据规则时，往往会因“政策考量”、“实体正义”等原因而被法院剥夺。成为人权之后，除非其重要性可以超越对人权的保护，否则不会再有哪种利益可以要求通过牺牲法律职业特权来获得。在加拿大，这种大于法律职业特权的利益便是“公众利益”;而在香港即使是公众利益也不可以超越法律职业特权，法律职业特权是不会让步于其他任何权利利益的绝对权利。

既然人权具有超国家性质，那么作为人权的法律职业特权也具有超出本国法管辖权的效力。即使处理不适用本国法的涉外案件，对于违反法律职业特权的行为法院依旧有权予以阻止，因为普通法界普遍认为“人权无国界”。

此外，对于任何包含有违反人权行为的诉讼，法院均有权对其判决结果予以驳回。即使该违反人权的行为并未影响到最终判决结果的正确性，判决也不会维持效力。因此，如果法律职业特权在诉讼中受到了侵犯，特权持有人可以申请法院做出驳回判决的决定。

正是通过将法律职业特权实体化、宪法化、人权化这样的方式，法律职业特权制度得以充分保护公民获取法律咨询的权利，营造出安全自由的环境让公民放下对法律的戒心。法律职业特权制度虽然是一个诉讼制度，性质上却具有了超出程序制度的实体性、宪法性和人权性。这种突破式设计使法律职业特权制度在保护法律职业特权方面效果显著。审判实务中，法院不可能不重视具有实体性和宪法性的制度，而公民也凭借这一制度提高了对法律的信任度。

三、法律职业特权制度给予我国的启示

法律职业特权制度背后所保护的是一般公民接触法律、了解法律、利用法律解决争议、维护权利的渠道。该制度不仅是诉权的保障，也是培养公民对法律的信任的基础。不妨设想，假如法律职业特权制度一直属于普通诉讼规则而没有上升到实体权利、宪法权利与基本人权的层面的话，它将很容易被忽视。对方当事人在诉讼过程中可以凭借诉讼技巧请求法官剥夺法律职业特权，而国家在需要压制这一权利的时候也可以通过立法等手段对其予以漠视。如此一来，法律职业特权制度内在的意义将无法通过该制度予以传达，公民与法律之间的距离因此而被拉大，造成法律设立与实施间的鸿沟。

我国民事诉讼法在实施中便存在很多这样的问题，建立的制度总不能很好发挥其应有作用。法律职业特权制度成功地贯彻应能给予我们一些借鉴，通过学习该制度对权利的保护方式，为我国制度的建立带来启示。

(一)程序权利的实体化

法律职业特权制度的最大特点在于将本属于诉讼规则的程序权利实体化，使其成为实体权利。诉讼法的目的在于为实体法服务，因此程序权利相对于实体权利属于第二位权利。在程序法尚不完善，程序正义尚不被重视的我国，程序权利更是常常退居于实体权利之后，被实体法的效力覆盖。

但是，一些程序权利并非只具有维护程序正义的价值，其存在的目的还与保障公民实体权利息息相关。尽管鉴于程序正义与实体正义之间的关联，每个程序权利最终都会联系到对实体权利的保护上，但有些特别的程序权利与实体正义之间的关系并非凭借程序正义这一桥梁产生，而是该权利本身就具有实体价值。以当事人的回避申请权为例，该权利不仅旨在保障诉讼程序的公平性，更着眼于保障审判结果的公正性，意即保障实体正义的贯彻。既然法院设立的本初目的就在于以中立的姿态帮助进行裁决，那么回避制度所保护的便是这一关系到法院判案正当性的核心意义。然而，由于回避申请权只是程序权利，受程序规定的瑕疵限制，难以充分体现背后的价值。例如，实践中当事人一般在庭审开始时才会被询问是否申请回避以启动申请程序，这将很难保护当事人庭审前的权益。

对于这样的程序权利，如果将其性质实体化，将能有效改善其效力不能完全发挥的弊病。实体权利在审判实务中更被重视，成为实体权利会极大降低针对该权利的错判率。同时，一些程序规定不足的漏洞也可以被弥补。依旧以回避申请权为例，我国民事诉讼法只规定了法官自行回避和当事人申请回避的两种方式，使得很多应该回避的情况因为不符合申请启动程序而被遗漏。但是如果将回避申请权上升为实体权利，便可以打破这一束缚，对于任何应回避而未回避的审判程序均可予以补救，即使当事人在明知具备回避事由却因疏忽过失等原因未能申请回避，依旧可以主张其回避申请权没有丧失。此外，作为实体权利的回避申请权也将可以适用于诉讼程序以外的情况，扩大对当事人的保护范围。

因此，将程序权利实体化，不失为一个解决我国目前很多诉讼制度不能得到很好贯彻的途径。

(二)制度与宪法的结合

普通法国家的宪法与我国宪法不同，可以被法院实际适用，并可以依此为标准宣布立法的无效。因此，对于普通法系的国家来说，将权利记录在宪法中的意义在于可以使该权利获得更切实的保护，并可以使其不受一般立法的规制。

我国的宪法并没有上述功能，但这并不代表宪法权利与一般权利之间没有区别。我国宪法尽管不能被实际适用，但其具备的告知作用和象征作用依旧不能被忽视。所谓告知作用是指宪法具有信息传达性。通过宪法，我国在向公民与国际社会传达我国的政体结构、社会理念、发展目标等信息，记录在宪法中的公民权利均是为国家所认可，并且宣布必将保护的权利。象征作用是指宪法具备的权威意义。作为国家的根本大法，宪法象征了国家对待法治建设的严肃态度，代表了国家对其中所包含的权利的保护决意。

正因为宪法具有这些意义，所以有学者呼吁将诉权纳入宪法，予以更根本的保护。笔者认为不仅是具有概括性的诉权本身，一些具体的程序权利也应该被纳入宪法以增加对这些权利的重视。我国宪法目前对于诉讼方面的权利没有规定，尽管通过规定法院的权力义务间接对其有所涉及，却不足够明确。而法治度比较高的国家的宪法中，很多都具备对程序权利的阐述。例如加拿大宪法第14条规定了诉讼程序中当事人及证人请求翻译的权利;西班牙宪法第24条则规定了当事人的辩护权等程序权利。将相关权利纳入宪法，意味着围绕该权利建立的诉讼制度也被宪法保护，其重要性将上升到新的高度。通过宪法的告知功能，被纳入宪法的诉讼制度也会有更多的机会被公民了解熟悉。这不仅能使公民学会利用该制度来保护自己的权利，更能增加公民对制度的亲切感，并由此增加对法律的信任。

四、结语

法律制度与审判实务之间并非完全同一，这是大陆法系高度概括与抽象的特点所带来的必然结果。然而在我国，民诉制度的应然内涵与发挥出来的实际效力之间的脱节则不仅仅是因为立法者留下的抽象规则与具体个案之间的间隔，还因为推行诉讼规定过程中的种种瑕疵所导致的对法律制度的不完整贯彻。程序权利的附属性导致其往往被忽略，而公民对诉讼法律的不了解及不信任更加深了法律制度设计与实践之间的裂痕。为了摆脱这一困境，我国有必要借鉴普通法系的法律职业特权制度对权利的保护方式，通过程序权利实体化来提升相应制度的地位，通过纳入宪法来增加对相应制度的重视，并利用宪法的告知功能拉近公民与诉讼法律制度的距离。

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