“从契约到身份”——以船员劳务合同的特殊性及司法应对为视角

汪 洋

(上海海事法院，上海 200135)

船员劳务合同纠纷是由海事法院专门管辖的一类传统和典型的海商案件，与船员民生密切相关。近年来，随着国家法制进程的推进，尤其以《中华人民共和国船员条例》(2007年9月1日起施行，简称《船员条例》)和《中华人民共和国劳动合同法》(2008年1月1日起施行，简称《劳动合同法》)的颁布为标志，船员劳务合同纠纷的特点呈现出较大的变化。在此之前，海事法院受理的案件基本都是一些工资报酬上的争议，法律关系和实体争议相对简单。自上述法律、法规实施以来，大量涉及劳动者身份关系的案件涌向海事法院，当事人的争议从工资薪酬扩展到与劳动合同有关的各个方面，给案件的审理带来了难度。同时，船员长期在船上工作，工资构成、工作时间、休息休假等方面与普通工种有显著的区别。面对形势已生变化但专门规定和观念相对滞后的新情况，以及船员劳务合同本身的特殊性，海事法院既要从宏观上解决理念更新和纠纷解决机制重构的问题，也要从微观上解决相关劳动法律法规具体适用的问题。

一、从契约到身份——船员劳务合同法律性质的变化

(一)船员劳务市场的现实情况

长期以来，船员劳务市场上主要存在三种船员劳动力供给和使用的基本模式：第一种是“自身船员”模式，以中远、中海、中外运等大型、正规的航运公司为代表，其招录船员作为企业的正式职工，船员的人事档案和劳动手册由公司掌管，社会福利由公司负责。第二种是一些航运公司长期或者短期(多数是短期)从社会上雇佣船员(不是该公司的正式职工)上船工作、从事劳务。第三种则是一些船员劳务机构聘用或者雇佣一些相对固定的船员(同样不是该机构的正式职工)，然后再将船员安排到其他航运公司的船舶(包括中国籍船舶和外国籍船舶)上工作，船员劳务机构与实际使用船员的单位之间签订船员聘用合同或者船员雇佣合同。后两种模式下的船员俗称为“自由船员”，其人事档案、劳动手册、社会福利等由自己负责，与企业无涉。但第三种模式较为复杂和混乱，有时中间可能存在多个船员劳务机构以及多个船员雇佣合同。这一模式实际上就是《劳动合同法》第五章第二节所规定的劳务派遣，在该法生效前，这类模式就已经在船员劳务市场普遍存在了。

(二)劳动合同与劳务合同

《中华人民共和国劳动法》(简称《劳动法》)第16条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。”虽然该法没有对劳动关系做出进一步定义，以致劳动合同的法律性质和特征无从判断，但其毕竟明确规定了劳动合同的含义。而关于劳务合同*理论上有广义上的劳务合同与狭义上的劳务合同之分，广义的劳务合同指一切与提供活劳动服务(即劳务)有关的协议；狭义的劳务合同仅指雇佣合同，即是指双方当事人约定，在确定或不确定期间内，一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同。笔者采狭义。，[1]至今未见法律(如《中华人民共和国合同法》)、司法解释、行政法规和行政规章中有所规定，更勿论法律意义上的定义和阐述。二者之间的区分，自然也难见法律上的依据。关于劳动合同和劳务合同，《中华人民共和国海商法》(简称《海商法》)中一些条文之间的表述也不一致*《海商法》第22条第1项规定，船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用的给付请求，具有船舶优先权。此处采用的是劳动合同的表述。《海商法》第208条第5项规定，船舶所有人或者救助人的受雇人提出的赔偿请求，根据调整劳务合同的法律，船舶所有人或者救助人无权限制赔偿责任。此处又采用了劳务合同的表述。。

学界对劳动合同与劳务合同的区分多有论述。概括地说，二者间区别主要在于：第一，劳动合同当事人之间存在人身隶属关系，劳务合同当事人之间是平等的民事关系；第二，劳动合同受劳动法律规范调整，国家干预性较强，劳务合同受民事法律规范调整，完全适用意思自治原则；第三，劳动合同争议的处理程序特殊，需劳动仲裁前置，劳务合同争议无此限制。[2]12-16一言以蔽之，劳动合同中的劳动者具有劳务合同中的劳动者所没有的“身份”。

(三)契约与身份的分离

在《船员条例》《劳动合同法》之前，《海商法》中虽有“船员”一章，但对于船员的权利义务，却只有第34条的准用性规定*《海商法》第34条规定：“船员的任用和劳动方面的权利、义务，本法没有规定的，适用有关法律、行政法规的规定。”，而对“船员劳务合同”没有任何具体规定。船员劳务合同的表述，出现于《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》(简称《海诉法》)、《最高人民法院关于海事法院受理案件范围的若干规定》《民事案件案由规定》等程序性文件之中。迄今为止，法律、司法解释、行政法规、行政规章等均没有对船员劳务合同做出实体意义上的定义和阐述。

对于上述三种船员用工模式下当事人之间的法律关系，法律上也无明文规定。而海商法理论界、实务界普遍认为：第一种模式下船员与企业之间成立劳动合同关系，与其他行业中企业与职工之间的劳动关系并无二致。第二种模式下船员与企业之间成立船员劳务合同关系，因不涉及人身依附关系，有别于第一种模式下的劳动合同关系。第三种模式下船员与船员劳务机构、船员劳务机构与实际使用单位之间分别成立两个船员劳务合同关系，船员与实际使用单位之间不直接成立合同关系。[3]通俗地说，第一种模式下的船员是企业的内部职工，而后两种模式下的船员只是“个体户”，与航运企业之间只有契约关系，没有身份关系。

从司法实践来看，海事法院受理的绝大多数船员劳务合同纠纷是后两种模式下产生的纠纷，第一种模式下产生的纠纷，则一般采用劳动仲裁前置的普通劳动争议的解决方式，且由地方法院处理。

(四)从契约到身份

1.从契约到身份符合民法的发展趋势

近代民法的发展史是从身份到契约，旨在消除人与人之间身份上的不平等；现代民法的发展史是从契约到身份，即契约与身份的统一，旨在形式上的平等之外进一步构建实质上的平等，加强对弱势群体的特殊保护和国家干预；劳动立法即是显例。[4]早期所谓“内部”劳动合同与“外部”劳务合同之间的区别，与特定历史时期的国情、社情以及法制进程有关。实际上，两种情况下的劳动者所从事劳动的本质上并无不同，却没有享受到法律的同等保护和干预。具体到船员，上述第一种模式下的船员享受到了带有部分公法性质的劳动法的特殊保护和国家干预，而后两种模式下的船员却只能得到私法上的保护。但是，后两种模式下的船员与企业之间的关系也完全符合劳动合同的特点，即主体特定性、合同目的具有双重性、主体之间的关系具有从属性、内容具有特定性*中国台湾地区的学者将劳动契约当事人之特征归纳为：人格上从属性、亲自履行不得使用代理人、经济上从属性、纳入雇主生产组织体系，并且与同僚之间居于分工合作状态，后两种情况下的船员与企业之间的关系也完全符合这些特征。。[2]7-9,[5]

2.从契约到身份——正确界定船员劳动者身份

《劳动合同法》的施行，不仅是一部法律的实施，更反映了一种观念上的巨大变化。《劳动合同法》第2条相比《劳动法》第2条的规定，将“民办非企业单位等组织”与“企业、个体经济组织”一起纳入“用人单位”的范畴，进一步扩大了《劳动法》的适用范围。可以说，《劳动合同法》施行后，“劳动”合同和劳动者的范围大大扩张，“劳务”合同则大大缩减，劳动合同成为常态，劳务合同则是例外。笔者认为，这种变化是社会、法制和人权的进步。

具体到船员，从《船员条例》第25条、第27条、第52条、第72条等具体规定可以看出，船员与用人单位之间的关系完全被纳入劳动法调整的范围。上述三种模式并没有在条例中加以区分，甚至连“劳务合同”的字样也没有出现。同时，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第7条所列明的不属于劳动争议的6类纠纷中，也并不包含船员劳务。由此，船员与用人单位之间的关系都是劳动关系，无论船员是否具备“内部职工”的身份。上述后两种模式下的“契约”已经为第一种模式下的“身份”所取代。笔者认为，上述后两种模式下的船员，不应当被认为与用人单位之间仅具有民事法律上的权利义务关系，而应当与第一种模式下的船员一样，与用人单位之间具有劳动法上的权利义务关系，不能因为所谓“身份”的不同而剥夺了他们在劳动法下应当享受的权利。《船员条例》消除了以往船员因不同的“身份”所带来的权利上的差异，体现了对广大船员的同等保护，其立法精神顺应时代和法制发展的潮流，为将来的船员单行法打下了良好的基础。

二、船员劳务合同关系主体的特殊性及司法应对

船员劳务合同主体的特殊性主要体现在船员的相对方——用人单位和用工单位的复杂化多样化方面。《船员条例》没有对船员的用人单位和用工单位做出界定。《劳动合同法》第2条将“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织”统称为“用人单位”，第59条将“接受以劳务派遣形式用工的单位”称为“用工单位”。

(一)船员直接为国内船舶提供劳动力

船员的用人单位是船员劳动力的使用者、支配者和管理者，是与船员建立劳动关系的相对方。在船员直接为国内船舶提供劳动力，即船员不通过其他中间方，直接上船工作的情况下，船员劳务合同的成立可能有以下几种情况。

第一种情况是船员直接与船舶所有人或者光船租赁人(为方便陈述，以下仅列出船舶所有人)签订合同，这种情况最为简单明确，船员与船舶所有人之间成立船员劳务合同关系，船舶所有人是用人单位。

第二种情况是船员与船舶管理人签订合同。笔者认为，此时船员与船舶管理人之间成立劳务合同关系，船舶管理人是用人单位，而船舶所有人是用工单位。

第三种情况较为复杂，如果同时存在船舶所有人和船舶经营人，船员与其中之一签订了合同，则另一方是何法律地位？共同的用人单位还是用工单位？《最高人民法院关于审理海事赔偿责任限制相关纠纷案件的若干规定》(2010年9月15日实施)第一次以司法解释的形式对船舶经营人进行了界定*《最高人民法院关于审理海事赔偿责任限制相关纠纷案件的若干规定》第12条规定：“海商法第二百零四条规定的船舶经营人是指登记的船舶经营人，或者接受船舶所有人委托实际使用和控制船舶并应当承担船舶责任的人，但不包括无船承运业务经营者。”。司法实践中，船员就人身伤亡主张权利时，往往将船舶所有人和经营人作为共同被告，海事法院也往往判令二者承担连带赔偿责任。笔者认为，基于司法解释关于船舶经营人的规定，从保护船员的合法权益出发，同时考虑到船舶经营人与船舶之间的利益和责任关系，将船舶所有人、经营人认定为共同的用人单位，更为妥当。

(二)船员间接为国内船舶提供劳动力

1.单层劳务派遣下用人单位、用工单位的界定以及责任承担

航运市场的波动性较强，船员与用人单位之间的供求关系也起伏较大。为适应航运市场和船员劳务供求关系的变化，船员劳务市场上存在着大量的劳务派遣现象，也就是上文所述的船员劳动力供给和使用的第三种模式。市场上较为常见的情况是船员劳务派遣机构与船员签订劳务合同，又与用工单位签订船员雇佣合同，而船员与用工单位之间并不签订劳务合同，也有少数情况是船员与用工单位之间也签订劳务合同。

关于船员劳务派遣，《船员条例》没有做出规定。根据《劳动合同法》第58条、第59条的规定，在劳务派遣情况下，船员派遣机构是船员的用人单位，与派遣机构签订劳务派遣协议接受派遣的机构是船员的用工单位。

关于劳务派遣的本质特征，即劳动力雇佣与使用之间的分离，学界几无争议。但关于劳动者与派遣单位、用工单位(学术上称之为要派单位)之间的劳动关系，学术界以及国外立法均存在相当大的分歧。概括起来，主要可以分为一重劳动关系说和双重劳动关系说。一重劳动关系说下，多数观点认为劳动者仅与派遣单位之间成立劳动合同关系，但也有观点认为劳动者与要派单位之间成立劳动合同关系，派遣单位只是要派单位的代理主体。双重劳动关系说认为劳动者与派遣单位、要派单位之间都存在劳动关系。[6]

从《劳动合同法》第58条的规定来看，派遣单位是该法第2条规定的用人单位，故劳动者与派遣单位之间存在劳动关系确定无疑。船员劳务市场中，也有一些经营不佳的航运企业将自己的自有船员派遣到其他公司船舶上工作。此时，船员与派遣单位之间的劳动合同关系更加确定无疑。

虽然《劳动合同法》始终未对劳动者和用工单位的法律关系做出界定，但是根据《劳动合同法》第62条规定的用工单位应当履行的义务，以及《劳动合同法》第92条有关用人单位和用工单位对劳动者承担连带责任的规定，可以推断立法本义倾向于将劳动者和用工单位的关系也划入劳动合同的范畴。

此外，根据船员劳务派遣的实际情况，笔者也认为上述双重劳动关系说更为可采，用工单位应当对船员派遣单位在劳务合同项下的义务承担连带责任。目前市场上船员劳务派遣单位鱼龙混杂，多数派遣单位以派遣为名，行劳动力转卖牟利之实，难以真正承担用人单位的责任，甚至在所谓“劳务合同”的掩盖下逃避劳动法规定的社会保险福利方面的义务，或者出现纠纷时以自己是劳务中介为由推卸责任。而船舶所有人是劳务报酬的实际支付方以及劳动条件的实际提供方，相对派遣单位履行能力较强；其也是船员劳动力的实际使用和获益方，利益与责任应当相一致。如果完全割裂船员与船舶所有人之间的关系，不仅非常不利于船员权益的保护，也不利于《海商法》第22条第1项规定的船员工资等船舶优先权的行使。

2.多重劳务派遣下用人单位、用工单位的界定以及责任承担

长期以来，多重劳务派遣成为船员劳务市场上一个常见而特殊的现象。船员经过好几层的“派遣”之后方上船工作，船员劳动力的“转手”链条上，往往存在两家以上的船员“派遣”单位。

《劳动合同法》第62条第2款规定“用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位”，但未规定违反的法律后果，那么多重劳务派遣的情况应当如何处理？各当事人之间的法律关系如何界定？笔者认为：第一，多重派遣中，除第一重派遣中的派遣单位为用人单位，第二、三、四重派遣中，接受派遣的机构，同时又是下一重的派遣机构，均应认定为用工单位。法律禁止多重派遣。因此，如果接受派遣的机构又将船员派遣到其他的用人单位，从保护劳动者和惩罚违法者的角度出发，应将其认定为用工单位，由其向船员承担用工单位相应的法律责任，从而避免违法反而减轻法律责任的不公平现象产生。第二，据上所述，第一重派遣单位作为用人单位，后几重派遣单位作为用工单位，应对船员连带承担合同责任。

(三)船员间接为国外船舶提供劳动力

相对于国内的其他劳动者，与船员(主要是海员)有关的比较特殊的提供劳动力的形式是船员劳务外派。船员劳务外派是对外劳务合作的一种，是指船员在对外劳务合作机构(简称外派企业)的组织安排下，在外籍船舶上提供劳务(操纵、控制、管理船舶等)。

船员劳务外派时，也存在两个合同，一是船员与外派企业订立的劳务合同，一是外派企业与国外企业订立的船员雇佣合同。这两个合同关系共同构成了船员劳务外派法律关系。

目前，中国劳动者到境外就业必须通过经特许设立的外派企业来进行，劳动者与国外企业不能直接建立劳务关系。当中国船员在外国船舶上服务时，外派企业是船员的派遣单位和用人单位。[7]这一点与上述船员间接为国内船舶提供劳动力的情况相比并无不同。而稍有区别之处，在于国外企业的法律地位。在适用《劳动合同法》的前提下，国外企业当然是该法所规定的用工单位，应当对外派企业在船员劳务合同项下的义务承担连带责任。但是，境外企业毕竟不同于国内企业，由于主体的特殊性，其对劳动法所规定的一些社会性的义务(最典型的如社会保险福利方面)根本不予履行，导致相关的连带责任客观上存在实现障碍(包括义务的履行和判决的执行)。由此，外派企业更加具有举足轻重的作用。

三、船员劳务合同内容的特殊性及司法应对

船员职业具有时间连续、地点固定、工作生活场所合一、劳动强度和作息时间不固定等种种特点。船员劳务合同的内容因此而呈现出一定的特殊性。以下就审判实践中出现的一些典型问题进行探讨。

(一)工作和休息休假时间

与“朝九晚五”的标准工作时间不同，船员职业的工作(上船)时间集中，休息休假(在岸)时间集中。实务中，长期的船员劳务合同一般均规定船员集中上船的时间以及集中休息的时间，比较常见的如上船8个月休息4个月，或上船6个月休息3个月等。《国务院关于职工工作时间的规定》规定，中国实行每日工作8小时、每周工作40小时的标准工时制度。依据原劳动部《〈国务院关于职工工作时间的规定〉的实施办法》第5条的规定，因工作性质或生产特点的限制，不能实行标准工时制度的，可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休息办法，并按照原劳动部《关于企业实行不定时工作制或综合计算工时工作制的审批办法》(简称《审批办法》)执行。《审批办法》第5条规定：对交通、水运等行业中因工作性质特殊、需连续作业的职工，可实行综合计算工时工作制，即分别以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。《审批办法》第7条规定了中央企业和地方企业实行不定时工作制或综合计算工时工作制的审批办法。依据上述规定，船员用人单位和用工单位应当就其工作时间报劳动行政部门审批。然而，船员劳务市场中，除中远、中海、中外运等大型国有企业外，大量的船员用人单位、用工单位尤其是劳务派遣单位没有就船员的工作时间报劳动行政部门审批。另外，长期的船员劳务合同一般就集中上船时间和集中休息时间做出约定。但在短期合同中，往往只约定了上船时间和下船时间，而根本没有约定集中休息时间。并且，由于工作生活场所合一以及船舶营运的特殊性，船员实际的工作时间、工作强度和作息时间弹性较大，合同中难以具体约定。这一现象不利于船员权益的保护，应当通过相关部门制定参考合同，并利用立法手段和司法导向，逐步加以改善。

(二)劳动报酬

上述工作时间的特殊性导致了船员劳务报酬的特殊性。长期合同中，船员和用人单位一般会就上船工资和在岸工资分别作出约定，并且二者间数额差别巨大。长期合同中，由于保证了船员集中休息的权利，虽然与标准工时制度下的劳动报酬相比，仍然可能存在船员劳务报酬的合理性问题，但在审判实践中尚未出现报酬数额、加班工资等方面的纠纷。

而在大量的短期劳务合同中，由于合同只约定了集中上船时间，没有约定集中休息时间，与此相对应船员的劳动报酬则以“包干工资”的形式进行约定，由此出现纠纷。在上海海事法院审理的一起案件中*参见上海海事法院(2007)沪海法商初字第477号民事判决书。，船员称其在船上连续工作6个月，而用人单位没有就综合工时制进行报备，故合同约定的工资为标准工时工资(每月20.92天工作时间)，要求用人单位在合同工资之外另行支付固定休息日和法定节假日的加班工资以及经济补偿金。

笔者认为：第一，劳动行政部门虽然规定综合工时制需办理审批手续，但在用人单位没有报批时，并不代表其必然要适用标准工时制，适用何种工时制仍然要根据客观实际情况予以认定。第二，就集中上船期间“包干工资”的约定部分有效。一方面，双方对工作时间的集中以及相应劳动报酬“包干”的意思都是明知的，不能仅因未办理审批手续就完全否定双方约定的有效性。但另一方面，短期劳务合同只有上船时间，而没有集中休息时间，即便劳动报酬中已经考虑到这一因素，也不能因此而完全忽视船员的休息权利。故虽然双方合同中明确约定了“包干工资”，仍然应当从保障相对弱势的船员权利的角度出发，对此进行必要的干预。笔者认为，可以参照市场上长期船员劳务合同在船高薪、休假低薪甚至无薪的习惯做法，要求用人单位就船员集中休息时间(如期限为6个月的短期合同，则休息时间为3个月)，按一定的工资标准(具体标准可参考同期同岗位的市场标准以及合同约定的工资数额，最低标准为同期用人单位所在地区最低工资)给予补偿*参见上海海事法院(2007)沪海法商初字第477号案民事判决书，该案根据原、被告约定工资以及上下船时间的具体情况，对集中休息期间的工资按上海市同期最低工资标准予以支持。，以平衡船员与用人单位之间的利益，防止用人单位尤其是大量的派遣单位利用短期劳务合同侵害船员的合法利益。

(三)社会保险

1.用人单位的强制性义务

一直以来，在前文所述的船员用工的三种基本模式中，国企航运公司船员的收入主要由现金和社会福利两部分组成，而自由船员主要是现金收入。国企船员的收入特点是低工资(相对自由船员)、高福利，而自由船员则是高工资、低福利(或零福利)。[8]上述后两种船员用工模式中的用人单位尤其是派遣单位经常不为船员缴纳社会保险费，而是将其也纳入所谓“包干工资”之中。之所以如此，有主观和客观两方面原因：一方面，用人单位企图在所谓“劳务”合同的掩盖下逃避劳动法规定的缴费义务，船员和用人单位双方亦均存在图方便的想法；另一方面，船员来自五湖四海、流动性强的特点使中国现行社会保险缴纳的行政规定(如必需通过单位账户缴纳、个人账户尚未统筹等)难以操作等客观原因也导致了这种现象的发生。社会保险费的缴纳是法律、行政法规的强制性规定，不仅是为了保护广大的劳动者的切身利益，也是社会统筹和稳定的需要，是一项政策性很强的义务。因此，即使当事人约定将社会保险费用纳入所谓“包干工资”之中，该约定也依法无效，用人单位必须为船员缴纳社会保险费。至于客观上存在的一些障碍，也可以通过一些变通方式加以解决。目前中国劳动行政部门正在逐步推进社会保险账户的跨地区转移接续制度，《劳动合同法》第49条对此也进行了明文规定，相信在不久的将来会得到妥善的解决。

2.用工单位缴纳义务的履行障碍

目前中国劳动者社会保险费缴纳的一般方式是，用人单位首先需要在当地社会保险机构开设社保账户，然后将其负担部分和代扣个人负担部分一并向该账户缴纳。但劳务派遣情况下，船员的用人单位和用工单位往往分处两个行政区域，而不同的行政区域就社会保险费用的缴纳又往往有各自的规定。由此，虽然前文论述用工单位应当对用人单位在船员劳务合同项下的义务承担连带责任，但具体到社会保险费用的缴纳，用工单位却难以履行，法院也难以执行。既无法要求用工单位向用人单位的账户缴纳费用，也不能要求用工单位为船员再行开设社保账户。笔者认为，这一问题的解决，需要劳动行政部门的协助以及执行方式上的突破。

(四)劳动保护、劳动条件和职业危害防护

船员上船期间，工作和生活的大部分时间均在茫茫大海之中，条件相对艰苦，职业风险程度高。因此，相比陆上的一般劳动者，船员的劳动保护、劳动条件和职业危害防护要求更高。《船员条例》第25条第2款、第26条对此进行了专门规定。上海海事法院审理的一起案件中，船舶被派往世界卫生组织认定的疟疾疫区，船员由此染病并导致在返航途中死亡，船舶所有人被判令承担赔偿责任*参见上海海事法院(2006)沪海法海初字第3号民事判决书。。

四、船员劳务合同纠纷解决机制的特殊性及司法应对

(一)船员劳务合同与劳动争议解决机制

依据有关规定，劳动争议纠纷适用仲裁前置的一裁两审制。

关于船员劳务合同纠纷的解决机制，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国海事诉讼特别程序法〉若干问题的解释》(简称《海诉法解释》)第8条规定：“因船员劳务合同纠纷直接向海事法院提起的诉讼，海事法院应当受理。”在此之前，最高人民法院于2002年6月10日在《关于国内船员劳务合同纠纷案件是否应劳动仲裁前置的请示的复函》([2002]民四他字第16号)中的答复则更为具体*该复函的内容为：“船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用的给付请求，属于第一顺序的船舶优先权请求。此类案件是极具专业特点的海事案件，应当由海事法院审理。有关船员劳务合同纠纷的案件，当事人向海事法院起诉的，不受本院(法释〔1998〕24号)文规定的必须经过仲裁程序的限制。海事法院应当受理。”该复函已于2013年4月8日被最高人民法院废止，理由是已被《海诉法解释》代替。。海商法理论、实务界长期以来形成的主流观点也是船员劳务合同纠纷不需要仲裁前置。主要理由为：劳动仲裁前置原则适用于船员劳务合同纠纷有碍船员工资等船舶优先权的行使或拖延其他案件债权的实现；劳动仲裁前置原则因违背船员履行劳务合同的特殊性而不具现实意义；船员没有固定的工会组织使得劳动仲裁前置原则的适用缺乏实质性要件；不符合海事法院调节船舶关系和船舶运输关系专门管辖的专业性特点。[9-10]

(二)船员劳务合同纠纷解决机制的特殊性

如前所述，《船员条例》《劳动合同法》实施之后，大量的劳动性质的争议涌向海事法院，船员依照《劳动合同法》的相关规定提出了休假工资、加班费、未签订劳动合同的双倍工资补偿、劳动合同解除后的经济补偿金、社会保险费等请求事项。审判实践中由此产生了对此类纠纷是否应由海事法院受理的广泛争议。而这一争议的背后，又隐含着对船员劳务合同的性质如何界定和以何种机制保护船员权益的问题。

目前，海事司法实践中一种主要的做法是仍然采取“两分法”，即将海事法院受理的船员劳务合同限定在狭义的劳务合同性质的框架内，船员基于劳动合同法律关系下的诉求适用仲裁前置且由地方法院受理*2011年12月，上海市高级人民法院下发《关于船员劳务合同纠纷和船员劳动争议案件管辖的若干问题意见》，其中将“船员劳务合同纠纷”界定为船员就在船工作或服务，与船舶所有人或船舶经营人之间发生的劳务合同纠纷，主要涉及的是工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用，以及在船期间发生的人身和财产损害赔偿等。其余涉及船员的劳动争议案件或劳务合同纠纷案件均由基层法院依法受理。。[11]应当说，这种做法正视了劳动争议、劳动法律法规庞杂繁复以及海事审判资源相对有限的现状，无疑是明智的。然而，由于专门性规定的缺失，困惑和质疑仍然不可避免。在最高人民法院的上述复函废止后，“船员劳务合同”的界定回归到更为原则的状态；而随着《船员条例》《劳动合同法》的颁布，其内涵是否应当有所变化也值得探讨。

笔者认为，这一问题确实存在两难的困境：一方面，绝大所数船员劳务合同已经纳入“劳动合同”的范畴，船员是劳动者的一部分。仅以船员职业的个体特殊性为由，将其排除在整体的劳动争议处理机制之外，似有不妥。另一方面，劳动仲裁前置原则不适用于船员劳务合同，也有种种考量和理由。这一问题可以说是船员作为劳动者的社会性和船员职业的特殊性之间的冲突。在单行《船员法》尚无可期的情况下，如何通过现有纠纷解决机制的整合乃至重新架构加以兼顾，确实是摆在我们面前的重大课题，实非笔者所能详述。当前，司法改革已拉开序幕，做大做强专门法院和专业审判成为各方共识。从这个角度出发，同时考虑到对船员劳动者身份的认同和对船员权益的整体性保护，是否可以考虑将属于劳动合同性质的船员劳务合同也纳入劳动争议解决机制之中，即船员劳务合同纠纷也采用一裁两审制，只是当事人不服劳动仲裁的，向海事法院而非地方法院提起诉讼。

五、结语

船员，尤其是“自由船员”，作为一类较为特殊的劳动力供给群体，其劳动者的身份应当得到认同并基于此得到劳动法的特殊保护。审判实践中，针对船员劳务合同在主体、作息时间、社会保险、劳动条件等方面的特殊性，应当适用劳动法律法规，从责任主体、劳动报酬、强制性义务、职业风险等方面予以恰当的司法应对。船员劳务合同的纠纷解决机制目前存在着社会共性与职业特性之间的冲突，如何从机制层面进一步落实船员权益保护，值得继续研讨和探索。

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