论我国集体土地所有权的特殊性

2014-01-24聂佳

重庆工商大学学报(西部论坛) 2014年1期

聂佳

摘要：国家公权力既是我国集体土地所有权建构的原动力，也是影响其行使的主要因素之一。与规范意义所有权不同，我国集体土地所有权的取得采用了政治动员和群众运动的非传统方式；集体与组织的话语转换和权利主体与行使主体的虚实转换，使我国集体土地权利主体的支配意志在立法上受到技术性限制，组织中的领导权力对农民成员表决权的行使会产生制约作用；转移处分权的缺失和用途处分权的行使禁区，使我国集体土地所有权处分权能不完整，进而会削弱其收益权能。我国集体土地所有权的特殊性构成了农村土地权利体系改革的约束条件，如果这一约束条件不变，农村土地资源配置的效率将很难与规范意义所有权相提并论。

关键词：农村集体土地；集体土地所有权；所有权取得；农村集体组织；物权变动；所有权主体支配意志；所有权权能；处分权能；收益权能；规范意义所有权

中图分类号：F121.1；DF452 文献标志码：A 文章编号：16748131（2014）01001907

土地是一个国家最基本的生产资料，土地所有权的建构必须依赖于国家对其经济制度的宪法定位。根据我国宪法第六条的规定，我国经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。为了满足这一宪法定位，我国的土地所有权就只能被建构为国家土地所有权与集体土地所有权两种与西方国家的所有制划分一般采用公有制、私有制和国有制三分法不同，我国的所有制划分采用的是非公即私两分法，国家土地所有权等同于全民土地所有权，因而只能归入公有权范畴，但在西方国家，国家土地所有权特指各级政府的土地所有权，故并不属于公有权范畴（科斯等，1994）。。其中，国家土地所有权堪称规范意义所有权（即“应当”具备所有权全部理论特征的所有权），但集体土地所有权却具有不同于规范意义所有权的特殊性。本文拟从物权的取得方式、主体界定的技术处理和权利的内容构成三个不同角度，深入探讨我国集体土地所有权的特殊性，希望能为我国农村土地权利体系改革提供一些启示。

一、集体土地所有权的取得：非传统方式

1.集体土地所有权产生之前的土地制度背景

在新中国成立之初，为巩固新生政权、恢复社会秩序，于1950年制定了《中华人民共和国土地改革法》，决定通过全面土改来建立一种与民国时期完全不同的“农民土地所有制”。要在当时的历史条件下实现这一制度设计，唯有运用国家权力破除原有的土地权利体系，重构土地所有权。因此，土改的基本做法是先通过阶级成分的划分来完成农村人口的敌我识别，即根据中华人民共和国政务院于同年公布的《关于划分农村阶级成分的决定》，将全国农村人口划分为地主、富农、中农、贫农和工人（含雇农）五种成分；然后再凭借国家公权力强制没收地主、半地主式富农所有的土地，并无偿分配给无地或少地的雇农、贫农及中农，使这些农民取得土地所有权。“农民土地所有制”即由此而建立。

聂佳：论我国集体土地所有权的特殊性

然而，“农民土地所有制”仍属于土地私有制。农村土地所有权的主体是农民，其权利性质还是私有权。尽管这种制度设计释放了广大农民的生产积极性，促进了农业生产力的解放（叶国文，2008），但却并不符合当时我国革命所蕴涵的“社会主义公有制”理想，注定只能是一种过渡时期的权宜之计。根据我国革命的发展路线图，共和国政府的成立，是我国革命第一阶段即新民主主义革命的结束，同时也是第二阶段即社会主义革命的开始（李富春，1980）。因此，当土改结束后，在“农民土地所有制”之上实现农村土地资源的公有化就成为我国继续进行社会主义革命的应有之义。

2.集体组织取得土地所有权的基本方式：农业合作化运动

由于我国的农村土地在三年土改后已基本分配完毕，欲实现农村土地资源的公有化，唯一的途径是通过农村社会主义革命来改变“农民土地所有制”。而农村社会主义革命的外在形式就是由国家对农民开展以政策宣传、形势教育、争先竞赛为特征的政治动员，发动农民参与群众运动，即以苏联集体农庄为楷模的农业合作化运动，其内涵则是要完成农民土地所有权的主体变更，让集体组织成为农村土地的所有权主体。

具体而言，集体土地所有权的取得过程大致经历了两个紧密衔接的阶段。在第一阶段，以1953年底中共中央发布的《关于发展农业生产合作社的决议》为标志，借助农业生产合作社（初级社）这一新设立的集体组织，先将农民土地所有权中的基本权能（即土地使用权）分离出来统一至集体组织的名下；要求入社的农民必须在初级社的统一安排下共同使用本社范围内的土地，至于被使用的土地属于谁所有则无关紧要。由此形成土地所有权的主体仍为农民、土地使用权的主体却变更为集体组织的两权主体分离格局。

在第二阶段，以全国人大1956年公布的《中华人民共和国高级农业生产合作社示范章程》为标志，进一步借助高级农业生产合作社这一规模更大的集体组织，使其取代农民成为土地所有权的主体；要求农民必须把私有的土地和耕畜、大型农具等主要生产资料以及附属的水利设施移交给高级社集体所有。其中，土地的移交没有任何经济补偿。由此形成土地所有权与土地使用权的主体均为集体组织的两权主体合并格局，最终完成了农民土地所有权的消灭和集体土地所有权的取得，从而彻底实现了农村土地资源的公有化。

3.集体土地所有权的取得方式对传统物权变动理论的挑战

根据传统物权变动理论，物权的取得要么是继受取得，要么是原始取得。继受取得指必须依赖他人的权利及其意思表示才能取得物权，可分创设与转移两种基本方式，其中最常见的转移方式又有买卖、互易、遗赠等；原始取得则指不必依赖他人的权利及其意思表示即可取得物权（李开国，1997）。我国农村集体土地所有权的取得显然不属于继受取得，因为集体组织取得土地所有权与原所有人（农民）是否同意其权利转移无关，由集体组织取代农民成为土地所有权的主体，与其说是二者（交易双方）之间的合意，毋宁说是国家（掌握公权力的第三方）的政治诉求。

因此，集体土地所有权的取得只能被归类为原始取得。按照主流观点，原始取得有先占、取得时效、附合、法定继承、法律规定、法院裁判、国有化七种传统方式（孙宪忠，1995）。但我国集体土地所有权的原始取得并未受这些传统方式的局限。虽说当时也不乏立法机关制定的相关法律文件，但集体土地所有权原始取得的正当性和强制性却并非来源于“法律规定”这种传统方式，而是来源于以农业合作化为名的政治动员和群众运动。如果没有政治动员和群众运动，集体组织根本不可能凭借法律的一纸规定就取得土地所有权；反之，即使没有任何法律规定，只需开展政治动员和群众运动，集体组织仍能取得土地所有权由于集体土地所有权的取得与农民土地所有权的取得采用的是同样方式，因而我们不妨以农民土地所有权的取得为例来印证这个推断。农民土地所有权经由土改取得，而土改早在1950年的土地改革法颁行之前就已局部实施（始于1946年东北解放区哈尔滨市郊的元宝村），当时仅凭共产党派遣的工作组所开展的政治动员和群众运动，就使农民毫无悬念地取得了土地所有权。。换言之，政治动员和群众运动这种非传统方式才是集体土地所有权原始取得的充要条件。从物权变动的角度看，物权的原始取得采用非传统方式，可以说是我国集体土地所有权与规范意义所有权之间的一个基本区别。

有必要进一步指出：在上述物权变动的过程中，由于集体组织必须让农民保留对土地的共同使用权（可视为农民的意思表示）才能取得其土地所有权，致使这种原始取得同时又隐含着继受取得的转移方式的部分特征（依赖他人的意思表示），这是按原始取得的本义（无须依赖他人的意思表示）很难解释的。而且，为维护土地使用权的农民专属性，国家还必须配套建立识别农民身份的户籍制度，这也超越了物权变动理论本身的范畴。因此，我们不妨认为集体土地所有权的取得是一种特殊的原始取得，它所采用的非传统方式只有在以革命为主要手段的社会变革时期才可能出现，但在以改革为主要手段的社会变革时期却无法复制。

二、集体土地所有权主体的支配意志：在立法上受到技术性限制

1.集体与组织的话语转换和权利主体与行使主体的虚实转换

我国的农业合作化运动于1958年结束后又开始了人民公社化运动，集体土地所有权的主体形态也随之完成了由高级社向人民公社及其所管辖的生产大队和生产（小）队的改变。由于人民公社是“政社合一”的组织，在集体土地所有权的主体之上不可避免地产生了一个逻辑悖论：集体土地所有权的主体是具有政府职能的组织（即使是“三级所有，队为基础”的内部管理体制也未消解这一悖论）。因此，随着改革开放后人民公社制度的解体和农村基层政权的重建，集体土地所有权的主体必须重新予以界定；而且，重新界定主体后还不能失去国家公权力对权利行使的影响。要满足这一要求，国家只能在立法技术上对集体土地所有权的主体界定另辟蹊径。

为此，法律对集体土地所有权的主体和行使做出了严格的区分：主体就是集体，但权利却必须由组织（特指村民委员会、村民小组或集体经济组织）来“经营、管理”（民法通则第七十四条的表述）或“代表行使”（物权法第六十条的表述）。这也是集体土地所有权与规范意义所有权之间的一个主要区别。由于主体并不能直接行使权利，“行使权”只能由组织享有，以至于有学者认为组织就是法律在主体之外另设的一个权利的行使主体（丁关良，2000）。于是，在立法上通过并置“集体”和“组织”两种不同话语将“行使权”从“所有权”中剥离这一技术处理，彻底消解了存在于原集体土地所有权主体之上的逻辑悖论：集体土地所有权的主体已不再是任何组织，组织只是主体的“代表”而已。由于政府依法对组织享有行政控制权，在集体土地所有权的行使过程中，国家公权力仍保有间接的影响力。

如果以社会学的观点来解读上述两种话语，集体可以被视为一个松散的群体，组织则是精心设计以达到某种特定目标的群体。与集体不同，组织内部存在劳动分工和权威分配，权力相对集中在领导手中，领导则以权力控制成员活动并引导他们实现特定目标（戴维·波普诺，1999）。而以法学的观点来看，一般认为集体就是指一定社区范围内的全体农民（侯水平等，2007）；组织则通常包括法人与合伙以及本文所特指的村民委员会、村民小组或集体经济组织。值得注意的是，尽管集体与组织所包含的农民成员具有同一性，两者有时仍会被习惯性地合称为集体组织，但在民法通则颁行后，两者已不再是同一概念的不同表述。

如果从社会秩序的形成机制看，集体甚至都算不上是“自生自发”的秩序，而组织则完全是由政府主导“建构”的秩序“自生自发”的秩序指自我生成的或源于内部的秩序；“建构”的秩序则指源于外部某个主体的安排，通过把一系列要素各置其位并指导或控制其运动方式而确立起来的秩序（弗里德利希·冯·哈耶克，2000）。。就行为能力而言，松散的集体很难形成自己的支配意志；严密的组织则凭借其内部的领导权威和权力控制，很容易形成自己的支配意志。换言之，即使法律将集体界定为集体土地所有权的主体，那也只是一个很难凝聚农民成员共识的虚拟主体。因此，法律不得不将“行使权”从所有权中剥离出来并赋予组织，规定集体土地所有权必须由组织来“代表行使”，而集体的支配意志也只能以组织的支配意志来“代表”。这样，组织就理所当然地成了集体土地所有权的实际主体。

在规范意义的所有权中，所有人在本质上应具备对所有物的全面支配力（梁彗星等，2003），而全面支配力只能建立在所有人享有完整权利的基础之上。权能集合说就是对完整权利的一种传统描述。还有一种不同的描述是将完整权利区分为两组：一组为所有人对其财产所拥有的“基本功能控制”权，另一组为所有人拥有从交易和开发财产中获得“收入的基本权利”（克里斯特曼，2004）。但是，我国的集体土地所有权并不完全符合所有权的这种质的规定性。在集体与组织的话语转换和权利主体与行使主体的虚实转换机制下，由于组织中存在与国家公权力有着千丝万缕联系的领导权力，农民成员在组织中的表决权通常都会受到不同程度的制约制约意味着不自由，而自由性本应是所有权支配力的核心（龙翼飞等，2008）。；全体农民成员聚集而成的所有人对土地的支配力或“基本功能控制”权难免被弱化，最终势必会影响其“收入的基本权利”。

2.组织中的领导权力对农民成员表决权的制约

作为集体土地所有权主体的“代表”，组织的基本形式是村民委员会（村民小组和集体经济组织均由此派生）。根据我国的村民委员会组织法，虽说村民委员会是基层群众性自治组织，但它必须承担工作接受乡镇政府指导的义务和协助乡镇政府开展工作的义务。正是这种准行政义务的承担，使得本应自治的组织又被染上了一层半官方的色彩。从理论上讲，组织的支配意志当然是由组织中的农民成员按多数意见表决形成；不过，由于领导权力的存在，除农民成员之间的意见协商外，组织支配意志的形成还需经历农民成员表决权与领导权力之间的复杂博弈。而领导权力对农民成员表决权的行使会产生制约作用，这在以下两方面表现得尤为明显：

一方面，由于组织中的领导（村支书、村委会主任等）与农民成员的实际地位并不平等，在意见的说服力上，农民成员的意见通常要弱于领导的意见；当双方发生意见冲突时，农民成员很可能会在领导的劝诫下改变自己的初衷。这是因为，尽管组织中的领导绝大多数也来自农民成员，但在任职期间，他们已成为农村公共事务的管理者或依法享受政府工作补贴、津贴的“村官”；作为政府在乡村基层的合法代理人，组织中的领导具有体制内优势，从而对组织行为具有主导作用；与农民成员的意见相比，领导的意见天然占据着道德高地。

另一方面，由于组织中的领导与农民成员在公共事务方面的信息不对称，在双方进行意见博弈时，享有信息优势的前者可以充分行使领导权力，而处于信息劣势的后者则很难充分行使表决权。比如，在政府征收集体土地时，农民成员通常无法掌握征地补偿费的谈判信息，因而他们大多只能在既定的征地补偿费的基础上，针对如何使用和分配的问题来行使表决权，却很难就征地补偿费本身的高低或是否合理的问题及时发表自己的意见。

因此，在集体土地所有权主体的支配意志于立法上受到技术性限制的条件下，尽管组织是集体的合法“替身”，但组织的支配意志有时并不一定就是多数农民成员利益诉求的反映，有时未必就能真正“代表”集体的支配意志。如果我们承认集体土地所有权变动过程中农民成员利益受损时有发生的现实，我们就没有理由怀疑这一推断。

三、集体土地所有权的处分权能：不完整

1.转移处分权的缺失

大陆法系物权理论中流行的权能集合说认为，所有权的内容由若干项权能构成。我国民法学界的通说是所有权应包含占有、使用、收益和处分四项权能。其中，处分是所有权内容的核心，也是最基本的权能（魏振瀛，2000）。实际上，处分本身总是体现为一系列的具体行为，而不同的具体行为对所有人的重要性并不相同。如果以行为的重要性为标准来对处分进行分类，则决定所有权终极命运的行为是最重要的处分，决定所有物的价值最大化利用（用途）的行为是次重要的处分，除此之外的其他行为是普通的处分。完整的处分权能应包含上述三类重要性不同的处分行为。

毋庸置疑，集体土地所有权的内容之中并不乏处分权能。例如，所有人整理土地、将坡地改变为梯田就属于常见的事实上的处分；所有人将土地使用权与所有权分离，以承包合同来约定某个农民（户）成为土地使用权的主体，则属于常见的法律上的处分。但是，与规范意义所有权不同，我国的集体土地所有人缺失了最为重要的转移处分权。针对集体土地所有权的制度设计，现行法以不准改变所有人为原则，仅政府征地是例外参见物权法第四十二条：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。” 。因此，所有人并不能借助民事法律行为将集体土地所有权转移给他人。此外，由于抵押可能也会导致所有权转移的法律后果，所有人也不能在集体土地所有权之上为他人设定抵押权。这意味着即使集体土地所有权的内容中存在处分权能，但所有人仍无法自主决定其所有权的终极命运。

由于转移处分权的缺失，集体土地所有权只有在政府征地时才会发生转移。然而，政府对集体土地的征收行为并非基于集体土地所有人的意志，而是基于国家的意志。征收行为本身并非民事法律行为而是公法行为，其目的乃是为了满足社会公共利益的需要（季秀平，2006）。换言之，即使集体土地所有权发生了转移，那也不是所有人主动行使处分权的结果，而是所有人被动接受政府征地的结果。因此，尽管缺失了转移处分权，借助于同样具有民事权利转移功能的政府征地行为，集体土地所有权仍能实现以国家为唯一新的所有权主体的转移。只能借助政府征收这种公法行为来实现所有权的转移，可以说是我国集体土地所有权与规范意义所有权之间的另一个主要区别。

2.用途处分权的行使禁区

根据土地经济学理论，土地的用途是决定土地价值高低的一个重要因素。而所有人以利益最大化为目的、自主决定其所有之物的用途也是处分权的体现。集体土地所有人当然也享有用途处分权，不过，与规范意义所有权不同，我国集体土地所有人的用途处分权存在行使禁区。按照现行法对土地用途的分类，我国的土地分为农业和建设两大用途（不算未利用地），其中，农用地指用于广义农业生产的土地所谓广义农业生产主要包括：大田或园艺作物的种植，林木的栽培和采伐，畜禽的饲养，野生植物的采集，水生动植物的养殖、捕捞或采集，以及农民家庭手工业的生产等，一般都具有季节性、周期性或地域性的特点。，建设用地则指用于建设各种建筑物或构筑物的土地。在集体土地所有权的内容中，就建设用途而言，用途处分权体现在所有人可以自主决定将部分土地用于为“三农”（农民、农业、农村）服务的非农建设上，但这种建设仅限于乡镇企业的兴办和农民住宅的建设以及乡（镇）村公共设施和公益事业的建设，除此之外，集体土地所有人并不能自主决定其土地的其他建设用途。现行法对集体土地用途处分权所设置的行使禁区主要有三个：

第一个是建设用地的出让禁区，即法律禁止集体土地所有人自主出让集体土地的建设用地使用权。由于土地的一级市场由国家垄断，出让建设用地使用权就成为国家土地所有人才享有的处分特权（韩松，2008）。在我国，欲将集体土地用于为“三农”服务的非农建设以外的其他建设，必须先由政府征收集体土地，在集体土地所有权变更为国家土地所有权后，再由政府出让建设用地使用权。政府既向建设用地的使用权人收取市场价值的土地出让金，同时也向被征土地的原所有人及承包人支付法定的征地补偿费。较高的土地出让金与较低的征地补偿费之间所形成的“剪刀差”收益就成为政府的一项重要财政收入。

第二个是建设用地的出租禁区，即法律也禁止集体土地所有人出租集体土地用于为“三农”服务的非农建设以外的其他建设。这是因为，建设用地的出租与出让貌似不同的法律概念，实则具有相同的功能，两者都是通过所有权与使用权的两权分离来让非所有人对土地进行实际利用，都要求土地使用人支付一定的土地使用费，都有一定的土地使用期限。所谓出让无非就是政府允许土地使用人长期（上限为七十年）使用建设用地并一次性收取土地使用费的一个专用概念而已。如果法律在建设用地上只禁止集体土地所有人的出让行为而不禁止其出租行为，则集体土地所有人只需借助短期（比如按月）连续出租即可规避禁止出让的限制。

第三个是土地的用途转换禁区，即为了防止农用地转换为建设用地，法律同时还禁止土地承包经营权在转让后改变客体的农业用途。虽然土地承包经营权的转让本身并非集体土地所有人的直接处分行为，但若允许农地使用权在转让后改变为建设用地使用权，那么前述两个禁区就会行同虚设。这是因为，土地承包经营权是由集体土地所有人（发包方）与农民（承包方）之间通过土地承包合同来设定的农地使用权，如果法律不禁止承包地在转让后改变用途，集体土地所有人就可以利用附条件的土地承包合同来间接扩大其用途处分权，即通过合同的事先约定，集体土地所有人可以与农民共同分享因土地用途改变（条件成就）所获得的远比农用地高的承包地转让费。

3.处分权能不完整对收益权能的削弱

集体土地所有权的处分权能不完整必然会削弱其收益权能。首先，由于转移处分权的缺失，集体土地所有权只有在政府征收时才会发生转移，故集体土地的所有人及承包人仅能获得总是低于土地市场价值的法定补偿。其次，由于用途处分权存在行使禁区，集体土地的所有人也不可能在与“三农”服务无关的非农建设用地上获取市场价值的土地使用收益我国仅个别地区因改革试点而存在例外。根据2005年10月1日施行的《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》，广东省已实现了集体土地与国有土地“同地、同价、同权”，集体土地所有人可以获得其建设用地的出让或出租收益。。最后，由于集体土地所有权本身不能设定抵押，所有人也无法享有资金融通的便利，而资金融通恰恰是谋取更多经济利益的一个常用工具。

由此可见，在排除上述各种因处分权能不完整而无法利用的收益途径后，收益权能几乎已成为集体土地所有权内容中的一块“鸡肋”。与非农建设用地相比，农用地或承包地的收益微薄早已是不争的事实。而在集体土地所有人的非农建设处分权限内，其土地无论是用于乡（镇）村公共设施和公益事业的建设，还是用于本集体自己兴办乡镇企业的建设，本质上均属于“自建自用”，即便集体土地所有人实施收费也只是“自我收费”，其目的仅在于满足税法对会计账目的强制性要求而已；欲对本集体农民住宅建设收取土地使用费则于法无据我国并无农村宅基地有偿使用的立法，仅有政策文件一度同意各地可开展农村宅基地有偿使用的试点工作（山东德州最早）。由于这种收费试点的结果加重了农民的负担，国土资源部在《关于加强农村宅基地管理的意见》（国土资发〔2004〕234号文件）中又不得不明文重申：“各地一律不得在宅基地审批中向农民收取新增建设用地土地有偿使用费”。至此，农村宅基地有偿使用的试点工作无疾而终。，只有在本集体以外的其他人（包括本集体农民成员）兴办乡镇企业的情形，集体土地所有人才可能从该企业所占的非农建设用地上收费获利。集体土地所有权收益权能的弱化，其实就是当下农村“小产权”房建设遍地开花、集体土地被出租给他人用于与“三农”服务无关的非农建设等脱法行为屡禁不止的一个深层原因。

四、结语

综上所述，在我国宪法对所有制的定位中，集体土地所有制是一种最重要、最特殊的劳动群众集体所有制，即“由国家控制但让集体来承受其控制结果的一种农村社会主义制度安排”（周其仁，2002）。因此，作为其法律形态的集体土地所有权只能是一种主体的权利由农民集体成员和国家共同分享、主体的义务仅由农民集体成员独自承担的土地所有权。国家公权力不仅是集体土地所有权建构的原动力，而且也是影响其行使的主要因素之一。由于权利的取得方式无法复制、权利主体的支配意志受限以及处分权能不完整，我国集体土地所有权不可能具备与规范意义所有权程度相同的绝对性、排它性和完全性。简言之，我国集体土地所有权具有不同于规范意义所有权的特殊性，这一特殊性也是我国农村土地权利体系改革的约束条件，如果该约束条件不变，无论如何重构我国农村土地权利体系，土地资源配置的效率都很难与规范意义所有权相提并论。

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