广告发布者在商标侵权中的责任构成

王婧玲

案情介绍

深圳创维—RGB电子有限公司（以下简称创维公司）享有第590243号“SKYWORTH 创 维”商标、第5773670号“创维”（以下简称三合一）商标以及第6943484号“酷开”商标的专用权，核定使用商品均为第9类，分别包括电视机、收音机，电视机、影碟机，天线、麦克风等。其中“SKYWORTH 创维”商标于2004年2月25日经国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

《北京慧聪商情广告》是慧聪商情广告（北京）有限公司（以下简称慧聪公司）定期承办并印制发送的广告图册，其中2011年9月总第182期中刊登了“创淮锐显”EVD的广告，篇幅为广告册单面一页，页面的显著位置印有“SKYWORTH 创维”（以下简称创淮三合一）标识及“酷开智能”标识，下方标明了深圳市深台电科技有限公司（以下简称深台电公司）的名称、地址、网站及联系电话等信息。图册封面印有“影碟机、迷你组合音响、时尚数码、周边器材等产品分册”的字样。

2012年，创维公司将慧聪公司诉至法院，认为慧聪公司印制发送的广告图册中创淮三合一标识与其“SKYWORTH 创维”商标及三合一商标近似，“酷开智能”标识使用了其“酷开”商标，构成侵权。对于广告主深台电公司，通过深圳市市场监督管理局网站进行查询，未发现该公司的注册登记信息。而慧聪公司作为该广告的发布者，对广告内容未尽到相应的注意义务，应对该商标侵权行为承担连带责任。故创维公司要求法院判令慧聪公司停止侵权，不再发布上述广告，赔偿经济损失五十万元。

慧聪公司认为涉案广告中使用的商标经商标局核准具有独立商标权，不会与创维公司的商标造成混淆；即使该商标构成侵权，亦应由广告主深台电公司承担侵权责任。

诉讼中，慧聪公司提交了其深圳分公司与深台电深圳分公司就涉案广告签订的合同，其中约定深台电公司在发布广告前，必须向慧聪公司提交营业执照副本复印件等证明文件，并对该文件的合法性、真实性负责。合同未加盖深台电深圳分公司公章，只有其法定代表人“邓某”的签名。慧聪公司表示，签订合同时未审查对方营业执照，仅由对方提供了邓某的名片和身份证，其中名片中的身份为深台电深圳分公司总经理，身份证上姓名为“邓某某”；以及“SHYMCTRK”和“创淮锐显”两个商标注册证，注册人均为吴某，核定使用商品均为第9类，包括荧光屏、DVD播放器等。

另外，创维公司曾在涉案广告册2010年12月第173期刊登过一个封面折页的广告，广告产品与被诉侵权的产品相同。

海淀法院经审理认为：本案中，原告诉称的深台电公司使用侵权商标的广告商品EVD，与原告生产的移动DVD产品外观相似，用途一致，属同一种商品。创淮三合一标识从整体到局部均与原告三合一商标极为相似，且在同种商品上使用，构成近似，存在混淆的可能性。另外，创淮三合一标识突出显示的部分，即“Shymctrk创淮”，与原告的驰名商标“SKYWORTH 创维”均由字母与汉字组成，且汉字的字形近似，容易误导公众。而“酷开智能”标识与创维公司的“酷开”商标容易造成相关公众混淆、误认，应认定为近似。综上，涉案广告侵犯了创维公司享有的商标专用权。慧聪公司曾为创维公司发布过广告，其在发布涉案广告的过程中未尽到合理的注意义务，其行为存在过错，应与深台电公司对上述侵犯商标权的行为承担连带责任。因深台电公司经工商查询没有注册记录，慧聪公司应直接承担侵权责任。

海淀法院判决：慧聪公司停止侵权并赔偿3万元。一审宣判后，双方当事人均未提起上诉，一审判决生效。

法律分析

根据我国广告法的规定，广告发布者是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。鉴于其特殊的性质和地位，广告法对于其在广告活动中的行为设定了相应的权利和义务，例如第二十七条规定：广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容。对内容不实或者证明文件不全的广告，广告发布者不得发布。第三十八条规定：违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告发布者明知或者应知广告虚假仍发布的，应当依法承担连带责任。广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。

但是，对于广告内容侵犯他人商标专用权的案件中，广告发布者的责任构成方式，我国商标法和广告法均未进行明确规定。对此，可以参照上述法律规定，以及侵权责任法中的相关理论予以规范。结合本案事实，总结广告发表者在商标侵权中的责任构成应遵循以下几点：

首先，对他人的民事权益造成了损害，即广告发布者发布的广告中有侵犯他人注册商标专用权的内容，这是广告发布者是否承担责任的前提。我国商标法及其实施条例规定，未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与注册商标相同或者近似的商标，构成侵犯商标专用权的行为，其中使用行为包括将商标用于广告宣传中。本案中，涉案广告在与创维公司相同的商品上使用与其商标相近似的创淮三合一标识及“酷开智能”标识的行为具有明显的混淆商品来源的目的，侵犯了创维公司享有的商标专用权。

其次，广告发布者对于侵犯他人商标专用权的行为具有过错。对于过错的程度及认定，应根据法律强制性规定以及与其知识、经验水平相当的注意程度为标准进行考量：

一、根据广告法规定，广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容。本案中，慧聪公司与广告主深台电公司就涉案广告的发布签订了合同，但从合同形式上看，未加盖深台电公司公章，未核实该公司的营业执照，经办人姓名与身份证不符；从深台电公司的商标注册证来看，其显示的权利人为吴某，并非深台电公司；该注册商标为“SHYMCTRK”和“创淮锐显”，但在涉案广告中使用时明显改变了字体和英文字母大小写，进行组合，刻意模仿创维公司的商标特征。故广告中的标识并非是对上述两种注册商标的正常使用，存在明显的混淆商品来源的目的。因此，慧聪公司显然未尽到法定审核义务。

二、《北京慧聪商情广告》系专门为电子产品提供广告发布的行业性广告刊物，而涉案广告册仅涉及影碟机、周边器材等产品，对上述产品的品牌应更为熟知，且其此前曾为创维公司同类产品刊登过广告，故在审核广告中是否存在商标侵权内容时应负有更高的注意义务。综上，慧聪公司在发布涉案广告的过程中存在过错，应对被诉侵犯商标权的行为承担连带责任。

法官提示

本案为广告发布者在广告发布活动中的行为规范提供了借鉴意义。首先广告发布者要认清自身的法律地位，按照法律规定履行审核义务，与广告主、广告经营者在广告活动中依法订立书面合同，明确各方的权利义务，并核实对方主体资质及相关证明文件。如涉及商标使用，应查验对方商标注册证，并判断其实际使用的商标与注册商标是否有差异，若实际使用的商标改变了注册商标的显著特征，则不能认为是对注册商标的使用。另外，广告发布者要加强法律意识，合理尽到审慎义务，避免日后因未尽到合理的注意义务而承担侵权责任。

（作者系北京市海淀区人民法院法官）