农村土地承包经营权出资面临的障碍及法律对策

2014-01-04孟继超

西华大学学报（哲学社会科学版） 2014年6期

孟继超

(安徽阜阳师范学院安徽阜阳 236000)

改革开放以来，我国在农村地区实施的是以家庭联产承包为基础的统分结合的双层经营土地制度，这一制度在特定的历史背景下有效地解放了农村生产力，保障了农业生产和国民经济的迅速发展，但在新的形势下却面临着新的机遇和挑战。一方面，随着城市化的大潮，大批农村青壮年劳动力向城市转移，部分农村土地出现无人耕种的情况，这为实现规模化经营提供了可能性;另一方面，城乡二元结构的体制日益成为农村土地集约化利用的巨大障碍。根据这一变化，党和政府也逐步放松了对农村土地流转的限制，以充分利用土地资源，让农民从土地中解放出来。

经过十多年的探索和实践，我国已经初步建立了农村土地流转市场，截至2013年底，全国承包耕地流转面积3．4亿亩，是2008年底的3.1倍，流转比例达到26%，比2008年底提高17.1个百分点［1］。现有的农村土地流转大多是以转包和出租为主，而作为一种新的投资方式，农村土地承包经营权出资已经成为农村土地流转的一种重要方式。近年来，党和政府相继出台了一系列政策和法律法规，对农地使用权流转进行规范，逐步强化了对包括作价出资在内的农村土地使用权流转的认同。因此，研究现有的农村土地承包经营权出资法律制度，把握其基本的规律，探索其发展方向，具有很强的实践和理论意义。

一、农村土地承包经营权出资的可行性分析

1.农村土地承包经营权出资的合法性依据

农村土地承包经营权出资，概括而言即是以农村土地承包经营权作价入股，是“将土地承包经营权作为股权，自愿联合从事农业合作生产经营”，或“入股组成股份公司或者合作社”。［2］随着城市化和工业化的发展，农业生产组织方式也在不断发生着变化，农村土地使用方式出现了新的制度和某种程度上的集中。在我国当前的法律规范体系之中，农地的这种流转和集中就是我国“农村经济社会发展的必然要求，也是传统农业向现代农业转型的必由之路”。［3］农地承包经营权出资的形成和确立是农村土地不断被纳入市场经济的过程，是一个不断突破和完善旧有法律的过程，也是我国法律体系不断自我更新完善、与时俱进的过程。法律是行为的基本规范，其制定也要以现实为依据。农村土地流转市场的发展非常迅速，考察现有的法律制度，它有着与现阶段农村土地流转市场相配合又相冲突的特点。

现有的法律制度是调整农村土地流转的基本依据。经过不断修订完善，我国形成了以宪法为总纲，包括《土地管理法》、《土地承包法》、《物权法》、《公司法》等法律对农村土地流转的各方面进行规制，也为农地的流转提供了法律规范支撑。

《宪法》第十条规定:“任何组织和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”虽然《宪法》对土地承包经营权进行严格保护，对土地承包经营权的交易作出了限制，但还是留下了缓冲的余地，规定了土地使用权可以依照法律的规定转让。作为一种流行的资本运作方式，股份制有助于吸收资本实现集约化经营。土地承包经营权作为一项财产性权利，其天然具有资本的属性，可以作为出资的一种类型。土地承包经营权的作价出资(入股)，事实上是将土地使用权资本化后让渡出去，以获得稳定的收益，这种近似于储蓄的投资方式，可以规避相关的法律风险。

《土地管理法》第六十条规定:“农村集体经济组织使用乡(镇)土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上人民政府批准。”明确了农村土地使用权可以作为资本参与股份制企业的投资，但还是坚持土地归集体所有的性质和土地的用途不得变更。另外，《农业法》和《农村土地承包法》也作出了相应的规定，允许农村土地在基于自愿的基础上，可以通过转包、转租、入股兴办企业等方式进行流转。除了全国性法律法规的规定之外，许多省市也根据本地区的实际情况，出台了相应的规章制度，为土地承包经营权的流转提供了相应的配套制度。

可以看出，不论是《宪法》还是具体的法律法规以及各省市的具体规定都为现阶段我国农村土地的流转提供了依据和保障，为农地交易市场的形成提供了合法性基础，为农村金融的发展注入了新的活力。

2.农村土地承包经营权出资的合理性依据

第一，农民将其从集体经济组织中获得的农村土地承包经营权注资到农业公司之中，将农业发展的根本性依托由固定的实物形态转化成了流动的价值形态，由单纯的生产要素变为了可以增值的资产股份，由只能取得土地经营收益转化成了可以随企业经营状况获取相应的股利收益。［4］这有利于聚集各种生产经营要素，实现集体经济组织或单个承包经营者难以从事的土地开发性经营;有利于土地承包经营者涉足股份制农业企业和城乡非农产业，增强自身的经济实力。

第二，农业合作社以实物的方式对经营红利进行分配，还可以用现金的方式进行分红。允许农民将其闲置的土地资本化用于金融投资，这样一方面有利于增加农民的收入，提高农民的生活水平，改善农村社会环境;另一方面也有利于提升农民从事生产的积极性，实现农业的集约化生产，提高农村土地的利用效率。

第三，实行农村土地承包经营权出资，对于调整农村种植结构并形成特色农业发挥着积极作用。［5］当前，农村土地经营多是小农户经营的方式，其科技含量较低，缺乏对市场信息的获取与分析，种植活动难以进行有效的市场定位，导致其经营产品抵抗市场风险的能力较低，因此农户采取传统的种植方式难以满足市场需求，不利于农民增收。而在农村土地承包经营权出资的基础上，可以将土地承包经营权转移给企业或是能力较强的个人，由其获取并分析市场信息，按照市场需求合理安排种植，从而调整其种植结构，形成特色农业。

第四，通过农村土地承包经营权出资，可以实现土地价值，有利于土地制度公平。［5］土地是一种十分重要的资本要素，在我国，农民长时期被禁锢于农业种植上，这也就导致土地价值的开发一直都停留在很低的层次。加上市场的不完善，不能对土地权利的价值进行正确评估，严重影响着农业土地交换价值的实现。通过农村土地承包经营权出资，将土地引入到市场中，可以实现土地价值，不断推动土地制度的公平。

第五，允许将农村土地承包经营权资本化，这也将极大推动农业产业化的经营和规模，这是发展现代农业的最优选择。国内学者的早期调查显示:“在824户样本中，曾经转入或者转出过土地的达348户，占到总数的42.2%……总的来看，承包地的自发性流转在农村已经发展起来，并呈现迅速上升势头。”［6］

根据四川省及河南省的调查报告显示，农村土地流转形式出现多样化，但转包一直是最为主要的土地流转方式，如表1。

表1 不同的土地流转方式所流转土地占比

从这里可以看出，在当下的中国，农村土地承包经营权的流转有着广阔的发展空间和市场需求。通过市场，扩大农地交易的市场化规模，让农村中的各项生产资料，如土地、劳动力、技术等因素能够得到优化配置和充分利用，切实做到农业增产、农民增收。

由此可见，当下经济的发展对农村土地承包经营权的自由流转提出了迫切的需求，同时农村的发展也需要将其最重要的资源——农村土地——实现自由地经营和运作。如果过多地对农村土地的流转继续限制、阻碍其自由流动，包括否定农民以其土地承包经营权出资成立农业合作社，都将极大地制约三农问题的解决。只有放开农村市场，充分运用市场的调节手段，实现资源的优化配置，才是农业现代化发展的不二之选。

二、土地承包经营权出资及转让的障碍性因素

从1988年宪法修正案将农村土地流转纳入到法律的框架内之后，农村土地承包经营权的权属转移也具备了合法性依据。此后，包括《物权法》、《公司法》、《土地管理法》等一系列部门法的修订更是为农地出资提供了具体的规定和程序性保障。法律既有规范保障功能，也有限制作用，现有的法律制度在内容上与经济现实仍存在不匹配的现象，存在漏洞和不足，这也阻碍了农村土地流转由点向面扩充的进程，阻碍了农村土地流转市场和农村金融体系的培育。

1.农地承包经营权出资与《公司法》规定相悖。第一，《公司法》第24条规定:“有限责任公司由五十个以下的股东出资设立。”由于农民普遍存在资金较少、合作社资本缺乏的情况，这就需要集合众多农民的资本和土地承包经营权进行集约化管理，但《公司法》对于股东人数的实质性限制阻碍了农村合作社经营建立公司的需求，妨碍了以农村土地承包经营权为资本出资设立公司的构想。第二，《公司法》第81条规定“股份有限公司注册资本的最低限额为人民币五百万元”也为股份公司的设立制定了较高的注册资本门槛，在我国农村金融普遍不发达、农民收入相对不多的背景下，也阻碍了农民自发设立股份有限公司。第三，根据法人人格独立的原则，股东的个人财产和公司的财产相互独立，股东在出资后即失去了对其所出资财物的占有和控制权，股本自然转移到法人名下，由法人进行处置。我国宪法规定农村土地的所有权归集体所有，对于这种脱离了所有权的出资股本，法人自然不能取得其所有权，而这又与法人财产权独立的精神相违背。第四，公司法人人格独立的一个主要表现就是自主经营权，但法律对土地承包经营权流转的限制阻碍了公司的经营决策和投融资活动，无法转移标的物所有权的土地承包经营权无法根据《担保法》和《物权法》进行抵押行为，限制了公司资本通过资本运作的途径实现扩充。［7］

2.农地出资在保障农民生活方面的缺位。农村土地承包经营权的有序高效流转在推进农业产业化进程的同时，不可避免会削弱土地对农民生活的保障功能。尽管近年来随着城镇化建设和进城务工潮的推动，务农所得在农民收入中所占比重已逐渐下降，但在当下城乡二元分立，农村社保不仅保障程度不高，而且覆盖面也不广，土地仍是农民安身立命的重要手段。一旦农民以农地承包经营权出资，遇到极端情况，农民就会失去赖以生存的基础。对于这类现实与法律的困境，确实是在发展过程中一个两难的选择。

3.农村集体股份公司运营过程中存在制度缺陷。第一，股权流通缺乏法律依据和制度性保障。农民以农地经营权出资设立公司后其身份就转变成为公司的股东，根据法律的规定，股东之间或者股东和外人之间可以进行股份的转让，但由于出资财产性质的特殊性，使得股东身份具有专属性，这种专属的权利在实践中很难进行转移。而一旦不允许股权交易则限制了农民的投资自由和资产安全，也加大了农村公司的封闭性，不利于公司的做大做强。第二，公司的民主管理制度无法落实。农民在对公司出资并成为股东后自然享有对公司发展和经营的决策权，而农业公司的股东众多，召集困难，且股东缺乏经营知识，也使得公司的经营决策受到限制;若限制股东的经营决策权，则违背了公司民主管理的要求，同时也不利于股东出资的安全保障。［8］

4.农村土地承包经营权出资后农业公司破产时的股份转让和退出机制缺失。农民作为农业公司的股东，将其所享有的农地承包经营权作为股本投资到公司之中，构成公司的经营财产。公司以其所拥有的资本对外承担责任，并以其作为清偿债务的依据。依照《破产法》的规定，公司破产时应当以其所拥有的全部财产对债权人承担清偿责任。这样一来，一旦农业公司经营不善出现资不抵债并宣告破产的情况，农业公司就不得不将其所有的、由农民股东出资的农地经营权作为破产财产对债权人进行清偿，这就可能导致农民股东失去了其所享有的农地承包经营权。在我国现有的国情下，作为国民经济基石的农业是国家的重中之重，不可能完全实现农民由第一产业向第二产业或者第三产业的转移。若是发生了投资风险，农民的农地出资无法收回而又无法以现金的方式填补自己的出资，对于这种情况是按照市场规则办事、将农地使用权完全转移给债权人，还是由政府或集体经济组织代为出资置换，这给各级政府出了个难题。［9］

三、两种土地承包经营权出资

1．家庭承包土地承包经营权出资

以集体组织内部的农户为家庭承包主体的土地承包经营权出资，其承包的内容主要包括在耕地、草地、林地。这种承包方式，在一定程度上担负着农村社会保障的作用，对确保农村稳定及发展有着重大现实意义。［10］也正因此，政府在家庭承包土地承包经营权问题上持有谨慎态度，法律约束较多。在我国《农村土地承包法》中有明文规定，家庭承包获得的土地承包经营权，可以在法律允许范围内，进行转包、出租、转让或其他方式流转。并在其他法律中规定，家庭承包的土地承包经营权只能从事农业合作经营，没有规定家庭承包的土地承包经营权向公司企业出资，这是因为政府认为这种形式的家庭承包经营权对保障农民生活发挥着重要作用，如彻底放开家庭承包的土地承包经营权，则可能发生农民失去土地、引起农村不稳定等问题。然而，随着社会经济的发展，很多地区的农村都解决了温饱问题，其面临的主要问题是经济收入能否满足医疗、养老、子女上学等方面的需求。［10］近年来，农村青壮年劳动力外出务工，承包土地出现较大规模的抛荒现象，严重降低了土地生产力。面对这种现象，将土地规模化经营可以取得不错效果。为此，针对家庭承包方式的土地承包经营权应在农户自愿的原则上，自由选择出资于公司企业或合作组织。

2．其他方式承包的土地承包经营权出资

其他方式承包的土地承包经营权，其主体多是有较强经济能力的个人、农户或单位，这些承包土地经营权是建立于满足生存保障基础上的经营活动，通过有效的经营活动，能带来更好的经济效益。为此，不应对这种土地承包经营权进行限制。在我国《农村土地承包法》中规定，经过公开协商、招标或拍卖等形式获得土地承包，并依法获得经营权的，其土地承包经营权允许在法律范围内进行转让、入股、抵押或其他方式流转。

这两种土地承包经营权，其本质是不同的，其中家庭承包的土地承包经营权属于一种生存保障性的土地承包经营权，而其他方式承包的土地经营权则属于一种经营性质的土地承包经营权。两者在承包主体、承包主体资格获取、承包主体所具备的承包能力要求、承包对象、承包土地所存在的社会功能、承包土地价值等方面都存在着较大区别。［11］如家庭承包主体只能是集体经济组织内的农户，而其他方式承包的主体范围较大，可以是集体经济组织内农户，也可以为外部农户、个人或单位;在承包主体资格获取上存在不同，农村集体组织内成员都享有土地承包的权利，属于平等的承包权，而其他方式的土地承包经营权，需要经过大部分集体组织人员及乡镇政府同意方可，承包主体存在不公平性;承包土地承担的社会功能不同，家庭承包的土地承包经营权，发挥的社会功能主要是生存保障功能，而其他方式的土地承包并不具备这种保障功能，承担的是土地资源充分开发利用的功能。

通过多种方式取得的农村土地承包经营权进行出资，发展符合农村生产状态的规模经营模式、推动农业产业化进程是实现现代农业的必然选择。河南省对农民对于发展土地规模经营的意愿进行大规模调查，调查结果如表2［12］:

表2 河南省农民对发展土地规模经营的意愿调查

调查结果显示，愿意发展中等规模及大规模经营的占绝大部分。而实现规模化经营，就需要完善农村土地承包经营权出资制度，并完善其相关配套法律制度。

四、完善农村土地承包经营权出资制度的法律设想

在当前的法律框架内，农村土地承包经营权出资这一流转方式存在制度性障碍。但经济社会的发展使得产业化经营成为农业生产和农业发展的必由之路，农地流转趋势不可阻挡。因此，必须打破现有框架，从立法上为农村土地承包经营权出资这一流转方式提供法律依据和程序规范，修订现有法律，细化相关规定，在集体所有权不变、使用权依法转让的前提下，构建规范农地流转市场的法规体系，完善配套制度建设，以实现农地的有序、顺畅流转。为此，在以下几个方面应当提起立法者的注意:

1.修订相关法律，清除农地承包经营权出资的障碍因素。随着农地承包经营权流转市场的发展，原有法律体制的阻碍作用也会日趋明显，需修订相关法律，扫清制度障碍。(1)明确股份合作制企业的法律地位。修改《公司法》等市场规制法律，增加股份合作制经济组织的相关规定，赋予其法人地位。(2)股权流通的创新机制。农地经营股份合作企业在内部治理中可以建立独立的股东资本账户，这样一来既有利于根据企业的经营状况调整账户内的资本价值，另外也可以加强对流通环节股东股权的变动状况进行监督和管理。(3)完善治理机构，增强民主性。通过设置完备、有效的监督机制，实现小股东集中议事制度，集中小股东的股权，在股东会中加大与大股东博弈的力量，对于公司的经营方向发出自己的声音，维护小股东的利益。

2.完善农地承包经营权出资的法律规范。在立法层面应当将农地承包经营权进行必要的划分，将其分为家庭联产承包和其他方式承包，并且明确家庭联产承包的土地以及以其他方式承包的土地承包经营权具有用益物权的性质，承包人可以对其承包的土地进行合理使用。进一步转变对于农地流转的限制，允许其以入股等多种方式流转。［13］依照公示公信原则，在成立有限责任公司时，对于以土地经营权出资的股东，在出资前应该委托第三方对农地的价值进行评估，确定其出资额度。还需要在公司章程中明确记载以农地承包权出资股东的信息和出资的额度，此外，以农地承包经营权这种非货币财产出资的比例应当符合公司法的要求。

3.完善退出机制，注重立法中农民权益的保护。在公司、合作社破产时，在财产清算前，应当允许股东以现金或其他财产性权利的方式按出资时核定的出资额度赎回其原来自己出资的土地承包经营权;如果出资人无能力或者不愿意赎回该土地承包经营权，可以由集体经济组织代为出资赎买，然后再以租赁的方式将赎回的土地提供给原承包人使用。另外，当合作社破产时，也可以先就合作社中剩余的资产对债权人进行清偿，并将农地承包权归还给原承包人，清偿不足的部分由原承包人在出资时评估的农地价值范围内承担有限责任。［14］这样既保证了农民的生计问题，有助于农地的合理使用，同时又保障了债权人的债权不至落空，可以在很大程度上实现双方权利的均衡。

4.加强相应的配套性制度立法。当前农地流转不畅的一个很重要的因素就是城乡二元分化的社会结构，在城乡二元分立的情况下，大量的社会资源向城市集中，农村生活保障制度长期得不到完善，农民只能将农地作为生存立命的主要依托。因此，要畅通农地流转，一个必要的前提就是健全农村的社会保障体系，完善农村社会化服务体系是打破城乡二元结构的一个关键。为此，要继续扩大农村合作医疗、农村养老保险和农村最低生活保障的覆盖范围，关注失地农民的生计问题，对其予以和城市居民同等的保障，逐步缩小城乡差距。立法允许农村社会服务组织的出现和生长，以各种形式满足农村社会服务的需求。土地承包经营权出资配套制度的完善可以从以下三个方面入手:第一，完善土地流转市场。土地承包经营权流转会涉及到众多方面的切身利益，然而作为土地承包经营权人，因不能及时全面了解市场信息，而进行无目的的土地流转，势必会对土地流转的效率及质量造成不利影响。为此，要实现土地承包经营权出资及其效益，必须要完善土地流转市场，制定规范，建立完善的中介服务机构及交易载体管理制度，避免出现传统的“有地无市”及“有市无序”现象。政府应在颁发的相关文件中提出完善土地承包经营权流转市场，并通过政策进行积极引导，为土地承包经营权出资打下基础。第二，对现行法律作出修改，允许土地承包经营权可以进行抵押。具体而言，可将《担保法》第34条修改为:“抵押财产的范围，包括依据土地承包法取得的土地承包经营权。”同时，将土地承包经营权的出资、抵押纳入到《农村土地承包法》第37条规定的土地流转方式中，这样就为土地承包经营权出资经济组织发生融资困难时找到了解决的途径。［15］第三，改革社会相关制度。进行户籍制度改革，打破城乡二元结构，保障农民在就业、医疗等方面的权利;另外还要完善社会保障制度等。

农村土地承包经营权出资是最近十多年以来出现的新问题，其法律制度建设还处在起步阶段。在考虑其法律建设时，应该秉持“从现实中来、到现实中去”的观念，实事求是，以经济社会发展的客观需求为依据，不断推动农村土地承包经营权出资的法律法规体系的健全和完善，保障农业和农村经济的顺利发展。

［1］张红宇.截至2013年底全国承包耕地流转比例26%［EB/OL］.［2014 －10 －01］．http://business.sohu.com/20140224/n395536454.shtml.

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