专家说法

近日，就葛兰素史克中国公司涉及商业贿赂一案，“我的律师网”邀请有关专家、学者及著名律师对商业贿赂的法律问题发表了各自意见。

赵旭东

（中国政法大学商法研究中心主任、中国商法学会研究会常务副会长、《反不正当竞争法》修改研究课题主持人）

问：葛兰素史克中国公司案件震惊全国和世界，在您看来，此案件在法律上有什么重大意义？

答：本案的重大法律意义在于它的典型性与严重性。其典型性在于它典型地反映了医药行业商业贿赂行为的普遍性和贿赂行为的手段与特点。其严重性则是破坏了我国公平的市场竞争秩序和医药服务秩序，并由此导致医药价格不合理的上涨，严重损害了广大公众的切身利益。本案的另一个重要意义就是进一步表明了加快和完善我国反商业贿赂立法的重要性和紧迫性。

问：本案对我国反商业贿赂立法会有什么影响？

答：我国的反商业贿赂立法主要是《反不正当竞争法》，该法于1993年施行后已有20年，随着历史的发展，已不可避免地存在滞后性，且相关内容过于笼统，规制范围也显得狭窄，对商业贿赂的目的与行为类型认定等规定也较为陈旧。并且，随着市场经济的发展，一些新的、多样的商业贿赂类型更是无法用现有的法律条文加以规制，如对于类似回扣、佣金、附赠以及一些实务中常见的疑难问题。因此，1993年《反不正当竞争法》对商业贿赂行为的规制已经无法满足客观需求，尤其在商业贿赂主体的认定以及商业贿赂手段等方面，亟待立法予以补充和完善。两年前，我国有关立法机关就已经开始进行《反不正当竞争法》的修改工作，并形成了较为成熟的立法草案，但因各种原因，一直尚未通过。我想，葛兰素史克中国公司案件以及由此引发的医药行业的许多此类案件，一定会促使相关立法机关尽快完成对《反不正当竞争法》的修订，并对该法的修订提供直接而丰富的现实资料。

问：《反不正当竞争法》对葛兰素史克中国公司的商业贿赂方式是否有所规定？

答：1993年的《反不正当竞争法》规定较为简单，没有涉及具体的商业贿赂方式和手段，而正在修订的《反不正当竞争法（草案）》则具体规定了各种商业贿赂手段，其中包括：提供、给付财物或者其他手段，争取交易机会或者交易优惠条件的；在账外暗中给予对方单位或者其个人回扣的；对方单位或者其个人在账外暗中收受回扣的等。同时该草案还特别规定，商业贿赂所提供或收取的财物，是指现金和实物以及可以用金钱计算数额的财产性利益，包括经营者为争取交易机会，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。商业贿赂所采用的手段，包括提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。因此，可以说葛兰素史克中国公司案件恰好正是这些贿赂行为的典型例证。

阮齐林

（中国政法大学教授、中国刑法学研究会副会长）

葛兰素史克中国公司涉嫌商业贿赂犯罪，具体而言可能涉嫌下列罪名：

《刑法》第389条之行贿罪。销售方在药品购销中“为谋取不正当利益”给予招标采购方国家工作人员财物的，构成行贿罪。最高人民法院的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，“在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于‘谋取不正当利益’”。采购方属于国有医院的，其依法从事药品采购活动的人员属于国家工作人员，在药品采购中利用职务便利收受销售方财物的，构成刑法第385条之受贿罪。根据刑法第390条，犯行贿罪的，最高可处无期徒刑，可以并处没收财产。

刑法第164条之对非国家工作人员行贿罪。销售方在药品购销中，为谋取不正当利益给医疗机构中的医务人员以财物，利用其开处方的职务便利推销药品的，构成对非国家人员行贿罪。根据刑法第164条最高可处10年以下有期徒刑，并处罚金。根据最高人民法院的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》，医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

销售方在药品购销中为谋取不正当利益给予购买方非国家工作人员财物的，成立对非国家工作人员行贿罪。

刑法第393条之单位行贿罪。单位在药品购销中为谋取不正当利益而给予国家工作人员财物，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，构成单位行贿罪，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役。

此外，该公司为套取现金实施商业贿赂，虚开增值税专用发票、普通发票、开假发票等，还涉嫌违反税务征管的犯罪。

田文昌

（全国律师协会刑法专业委员会主任、京都律师事务所名誉主任）

我简要从立法、司法实务、执法监管方面谈谈看法。

打击此类犯罪已有法可依，要把现有立法用好、用足，不宜动辄“立新法”。一直以来有个误区，一旦某些犯罪出现了新手段、新方式，涉及新领域，就有人呼吁立法对应。必须破除法律万能论。法律更主要的一面在于实施，有法不依会更加损坏法律的威严。

司法工作必须依法进行，要有法必依，必须牢牢把握刑罚的罪刑法定原则、刑事诉讼法的无罪推定原则。比如对于涉案较深的旅游、培训、开研讨会等行为是否构成贿赂犯罪，一定不能以“形式”作为罪与非罪的判断标准。关键要看是否符合钱权交易的基本特点，是否具备钱权交易的因果性、钱权交易的对应性。虽然有财物往来，但没有钱权交易，不能说构成犯罪。

执法监管方面要做到执法必严、违法必究。贿赂犯罪有一个特点——隐蔽性，行为人都希望天知、地知、你知、我知、他不知，想方设法进行掩盖，这也增大了监管难度。执法监管上要透过现象看本质，力争执法必严、违法必究。

柳波

（北京市律师协会刑法专业委员会副秘书长、京都律师事务所合伙人）

根据报道，葛兰素史克商业贿赂案件涉嫌的罪名可以归为3类：贿赂类、非法占有类、涉发票类。贿赂犯罪类可细化为7个罪名：行贿罪、受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、非国家工作人员受贿罪、单位行贿罪、单位受贿罪、介绍贿赂罪。前6个罪名两两对应，有“行”就有“受”。但因医院所有制和是否从事公务不同，收受人有的可能触及受贿罪，有的可能构成非国家工作人员受贿罪。非法占有类主要涉及职务侵占罪，比如一些人员通过报假票据套现，将钱物据为己有，即属此类。涉及发票类犯罪主要涉及虚开增值税专用发票罪和虚开发票罪，比如根据报道，药企的人员在没有实际交易情况下，通过第三方开些发票，可能构成此类罪。因发票类型不同，对应的罪名也不同。一般而言，增值专用发票对应的犯罪处罚重，普通发票对应的犯罪处罚轻。自《刑法修正案八》通过后，此类犯罪没有死刑刑罚了。

如何区分单位犯罪和个人犯罪，需把握两点：一是否体现了单位想法、单位意志，是否由单位决定，是否是为了贯彻单位意图；二是否以单位名义实施，是否实现了单位利益。单位的任何行为都必须通过自然人来实施。因此，不能简单地以“是自然人的行为”而否定单位犯罪的存在，也不能简单地以“高管实施”的行为而认定是单位犯罪。

赵国华

（北京市铭基律师事务所主任，中国政法大学商法研究中心研究员、客座教授）

葛兰素史克商业贿赂案只是露出了医药行业乱象的冰山一角，而不是医疗行业商业贿赂的典型状态。如果说葛兰素还用所谓“合规”来犹抱琵琶半遮面的话，更多的医药生产厂家及第三方经销团队在产品同质化严重的现实面前，在商业贿赂的大路上，使尽浑身气力向前奔跑。

生产厂家——有定价权的某政府部门的官员——决定药品、医疗机械进医保、进新农合的某政府部门官员——招投标环节的评委专家——经销商——医药代表——医院院长主管副院长——药剂科——诊疗科室主任——有处方权医生——统方——仓库，上面的整个医疗食物链均被“潜规则”侵占，处于各个链条逐利者正分食着患者利益。这是一个自然形成的畸形生态系统，“不行贿肯定死，行贿可能死”几乎成为医疗行业可怕的共识。

作为一名为多家医药企业提供法律服务近10年的律师，亲历了当年郑筱萸、曹文庄事件对医疗行业的撞击。可以说的是，除了“上面有新政策、下面有新对策”的“互动”以外，医疗畸形生态系统并无多大改变，潜规则仍大行其道。

就律师工作而言，不外乎企业商业行为的合规设计与规划，遭遇调查的应对，东窗事发时的切割、止损，如果说有心得与经验，也就限于上述方面。至于整个行业的改革设计，不是一个律师所能规划设计了的。医疗体制不改革，行业乱象不可能杜绝。试想一个压在大石头下的小草，活着就很不容易，你还能埋怨它长得不顺溜吗？