公共领域理论:版权法回归生态和谐之工具

2013-11-15董慧娟

暨南学报(哲学社会科学版) 2013年7期

董慧娟

(厦门大学知识产权研究院，福建厦门361005)

一、版权①若无特别说明，文中的“版权”与“著作权”含义一致，可替换使用。法中的公共领域

从人类社会对“公共领域”的研究历史和相关成果来看，公共领域与私有领域、专有领域几乎始终是对立的。对于任何一个政治国家而言，公共领域范围的界定与维护都是至关重要的。尽管如此，在我国，在知识产权法尤其是版权法的框架内来研究公共领域，相关研究成果尚不成熟。

在版权法领域，版权与公共领域是一对矛盾，相生相克。一般认为，版权是一种专有性、排他性权利，而公共领域是不被版权法所保护的范畴，是不能被任何人专有的公共范围。有外国学者认为，在知识产权环境中，公共领域描述的是“构成了没有资格获得私人所有权的知识产权成份的真正的公有物”。我国学者冯晓青认为，版权法中的公共领域应定性为“著作权法不保护的著作权作品的方面”。还有学者从规范意义上的公共领域和事实意义上的公共领域两个层面进行分析，认为前者包括两种情况:一是根据著作权法的规定超过著作权保护期的作品，二是著作权法所明确声明不予保护的作品及其它客体;后者即实际上处于公共领域状态的作品，同时具备两个特征:一是著作权人难以对作品的自由传播进行有效控制;二是作品利用人也难以在合理成本内获得著作权授权。

综合分析现有研究成果，就理论研究的意义而言，笔者认为版权法中的公共领域应包括三部分:一是版权法明确不予保护的对象(包括作品和其它客体);二是曾受版权法保护、已过保护期限的对象;三是版权人依法享有的版权在“利益平衡”原则的调节下让渡给公众的、形成公共领域的某几个部分。如此看来，从最初的仅仅关注不受版权法保护的对象、超过保护期的受版权保护的作品，过渡到了将某些使用方式也囊括在“公共领域”的范围内，体现社会公众对版权保护作品的公共使用权，可见我们对“公共领域”的理解和认识，“发生了质的飞跃”。不仅如此，笔者还认为第三个部分应成为研究重点。

二、版权法中公共领域的正当性

信息是天生的公共物品。版权法的根本目的应当在于鼓励创新和促进信息传播。然而近年来，在技术进步的冲击下，业已形成的传统的版权版图和利益格局正在发生变革乃至瓦解，传统的版权相关主体对作品的掌控乏力，财产利益的实现变得更加困难，版权法中专有领域与公共领域之间的对抗以及不同利益主体之间的冲突愈发明显;同时，版权的私权属性与作品的社会文化属性之间的冲突也愈演愈烈。版权的不断扩张正在吞噬着人们心中既有的公共地带，智力共有物和公共知识的生存空间正随着司法实践的发展不断地被挤压和侵占。这些变化已经使版权法的公共政策目标越来越难以得到充分实现。究其原因，我们不难发现，上述变化不仅与版权的文化特性有关，从深层次原因分析，与版权法规则背后的利益冲突也有密切关联。利益是人类历史变迁的根本动力。社会文化生活的参与者——作品的创作者、传播者和消费者各自之间和相互之间利益的分配、协调与平衡成为版权法孕育、诞生、成长、扩张中不可回避的重要命题。在这个过程中，文学艺术作品创作者、传播者的私人利益与潜在的作品使用者代表的公共利益之间在永无休止地争夺生存空间。

在版权法中，公共领域往往被描述为不受版权保护的范围，其角色是版权的例外。因此，给人一种错觉，似乎是在有了版权法律制度之后，才有所谓的“公共领域”的存在，以便与版权的范围划清界限。然而事实上，公共领域并非为版权法律制度或者版权保护范围服务的。版权法上的公共领域本身即具有特别重要的独立价值。早在版权法律制度产生之前，社会文化生活的公共领域业已存在，并在人类的社会生活中发挥了极其重要的作用。外国学者Wendy J.Gordon曾指出:一个强大的公共领域对于国家科学和文化健康地发展是很重要的，因此变革中的著作权制度应为公有的主张给予充分的保障。对任何国家和民族而言，留存和扩充公共领域都是非常重要的。唯有如此，文学艺术作品中的知识、经验才能被广泛共享，文化遗产才能得到较好地保存，信息才能得以快捷传递，才能扩大交流，实现知识共享、观念整合，才能维护公共教育、信息自由和创作自由，并催生更多更好的知识和经验、更优秀的作品，从而产生更好的社会效益，总体上促进文化发展与进步。

可见，公共领域产生于版权法律制度之前，具有独立的存在价值，是人类社会文化生活中必不可少的重要组成部分，肩负着维护公共利益和确保文化延续的重要使命。

三、版权法中公共领域的功能与价值

关于版权法中公共领域的功能与价值，有学者总结为三点，即公共教育、阅读和后续创作。笔者对此表示赞同，公共领域理论的基本功能可归纳为维护公共教育、维护信息自由和维护创作自由三方面，但其终极价值在于维护整个版权法律制度的生态和谐与平衡。

（一）确保版权法律制度的生态和谐

对版权法律制度而言，公共领域是一国法律在授予相关主体专有、排他性权利的同时，必须为社会公众所保留的一块净土。唯有如此，前人留下的文化足迹才能得以延续，文明得以传承，并为社会文化的创新和发展提供足够的素材和动力。因此，公共领域的范围是否能被坚守，直接反映着一国文化发展的公共政策目标的实现程度，并在很大程度上影响着文化的发展潜力。现在看来，我们在某些方面似乎走得太远了。在审视版权法律制度时，我们的视野往往比较狭隘，过于关注版权主体受到保护的程度是否足够、完全，却经常忽略留给社会公众的公共领域是否足以支撑社会文化的发展。

版权法中存在着广泛的公共利益目标，因此，维护公共利益与私人利益的平衡是版权法的一大使命，而维护公共领域是有效促进公共利益的重要手段。从某种意义上而言，公共领域范围的大小直接代表着公共利益的维护程度。正是由于公共领域与公共利益之间的正相关关系，版权法规则与公共领域之间存在着哺育与反哺育的辩证关系。公共领域对版权法规则具有审视和评价功能，其不仅是版权法规则正常运行的前提，还是控制版权不合理扩张和实现版权法文化政策目标的重要手段。如果某种法律制度忽视公共利益和公众需求，导致公众战战兢兢、动辄得咎，其生命力必将大打折扣。

与此同时，版权主体的私人利益必须以整个社会良好的文化环境与自由创作环境作为根本前提。“如果没有了公共领域的外部生态，版权迟早将因作者和公共领域之间的不和谐而遭受来自‘公共领域’退变的惩罚”。国外学者马克·罗斯也强调指出:“将‘公共领域’和‘作者领域’视为是‘相互独立并且对立存在的两个领域’看待的做法是完全错误的”。“版权和公共领域实际上是一同诞生的”;“只有在公共领域获得承认的前提下，版权的正当性才能被证立;而如果没有公共领域的被承认，就没有版权的正当性可言”。还有学者指出，作品和人一样都是可以繁衍的，在确保作品变得“干瘪”之前，我们应当“使之回到由公共领域生态所营造的生物繁衍和循环之中去”，才能使版权机制“真正做到与公共领域之间的生态和谐，并得以一种保证知识循环之方式来引领和推动人类文化的持续发展”。

（二）维护公共教育

在人类历史上，文学艺术作品(往往表现为出版物)的阅读、理解是实施教育的基本手段。传统的教育手段都是通过对系统的出版物的学习来实现教学目的的。随着传统教育模式向终身教育模式的转变，各类科普性、专业性出版物仍将发挥重要作用。阅读、学习的过程也就是接受教育的过程。由于公共知识的学习与传播离不开前人文学艺术作品的创作，如果版权制度过分、过多地将作品的复制、演绎等权利默认地保留给版权主体，将会不可避免地造成知识学习和信息传播的障碍，复制与传播成本的增加也将对教育的普及形成阻滞。因此，确保一定的公共领域，维护信息的自由传播，才是保存、积累和传播文化知识，尤其是维护公共教育的主要途径。为此，我国《著作权法》第23条等规定就为教育领域专门保留了法定许可等维护公共领域和公共教育的制度。

（三）维护信息自由

现代社会是一个信息社会，信息成为一种非常宝贵的资源。因此，维护信息自由和信息平等就成为一个国家文化领域的重要使命之一。捍卫公共领域，有利于确保人们获取信息的自由通道和平等获取信息的权利。因为公共领域的存在将显著降低获取信息的成本。事实上，在版权法领域，“保证公共领域信息的存在和反复使用，与赋予作者私人版权是同样重要的”，“信息还不仅仅是一种商品，对人类的学习、文化、竞争、创新和民主对话的进程来说都是至关重要的资源和投入”。所以，真正科学、民主的版权机制必须建立在“一个广阔的公共领域信息政策基础之上”，“应当服务于信息社会、而非凌驾于其上”。

（四）维护创作自由

创作自由即表达自由。较早研究公共领域理论的戴威德·兰恩吉在2003年为公共领域提供了一种特别的描述:公共领域是为创造性表达提供“避难所”的地方。由于知识自身的特殊发展规律，知识的发展具有连续性和传承性，后人创作的文学艺术等作品都必须以前人的创作为基础。正如Jessica Litman教授所言，“创作过程与其说是从大海的泡沫中塑造阿弗萝蒂地，不如说是翻译和综合过程。”“任何作者包括作家、艺术家、音乐家，他们都是以其前辈营造的知识公地为基础的”。因此，维护适度的公共领域空间，将在较大程度上保障大量创作素材的自由使用，从而保障知识社会的持续发展。解决作者与潜在作者、作者与读者之间创作原材料输入和输出的场所问题，以及提供创作元素的供给这一功能甚至被视为公共领域存在的首要功能。为确保创作自由，版权法创造了“思想、表达二分法则”等理论，用以区分受版权保护的“表达”与属于公共领域的“思想”。

可见，公共领域的存在为版权的产生和正当性提供了重要前提和证成，而且是制约和抑制版权不当扩张、维护版权法律环境生态平衡的有力工具。

四、扩展公共领域空间:版权法规则的调整与创新

一个理性的版权法律制度必须确保公共领域与版权之间的生态和谐，才能为社会公众所接受和理解。公共领域在版权法中的地位举足轻重。然而遗憾的是，似乎许多信息(包括不少公共知识)正在朝着私有化财产的方向演变。虽然随着科技的发展与进步，信息的获取正变得多渠道、更便利，但人们还没来得及欢呼，传统的利益集团已经跳出来对新的信息传播中介横加指责，认为未经其许可的信息传播是一种罪恶，抢走了本该属于他们控制的东西;甚至有人在网络公共地带筑起一道道藩篱，企图将任何人哪怕只是带有破坏藩篱意图的行为均纳入侵权范畴。这将使我们与版权法的文化传播功能相背离，离信息自由、创作自由等价值越来越远。

现代版权法的发展趋势表明:公共领域似乎正不断被蚕食和掠夺。因此，我们必须高度重视关注公共利益、繁荣公共领域，对过于偏重保护私人产权的倾向持审慎和警惕态度，并“将知识私权的权利边界进行适当收缩和限制，扩大和加强公共领域保护”。我们需要为版权法中公共领域的回归和兴盛寻找出路，需要构造一整套程序性制度体系来保障其生存空间;要因应新的网络环境，调整和创新部分版权法规则，尽量盘活处于尘封状态的、事实意义上的公共领域中的作品，维护并扩展公共领域的范围。

（一）盘活“事实意义上的公共领域”中的作品

如前所述，“事实意义上的公共领域”即实际处于公共领域状态的作品。笔者认为，除了版权人难以对作品传播进行有效控制、潜在使用人也难以在合理成本内获得作品利用授权的作品外，无人继承的著作财产权所涉作品和为数不少的孤儿作品也属于“事实意义上的公共领域”。我们应创新相关规则，在一定条件下，将其变成名正言顺的、“规范意义上的公共领域”。

1.“无人继承的著作财产权”的归属

根据《著作权法》第19条和《继承法》第32条的规定，尚处于著作权保护期内的作品，自然人权利人死亡后无人继承又无人受遗赠的，著作财产权归国家;法人或其他组织为权利人的，在其变更、终止后，无权利承受者的，也归国家。事实上，这类著作财产权归国家的作品，在现实中呈现出“无主”或者作者身份不明的状态，属于事实意义上的公共领域范围内的作品。作品的潜在使用人无从辨识其性质是无主作品、国有著作财产权抑或孤儿作品，因此，国有的有主作品与公共领域的无主作品以及孤儿作品之间的边界模糊，不利于对该作品的合法利用。要解决这一问题，要么构建国有作品或孤儿作品的登记、公示程序，要么将无人继承的著作财产权纳入公有领域。

笔者认为，日本和我国台湾地区的相关规定颇具借鉴意义，二者的著作权法均明确了无人继承的著作财产权归于消灭、作品进入公有领域的规则。日本学者对此的解释是:“无继承人时，根据版权的文化使命，与其将之归国库，不如将之作为人类社会的公有财产，让一般人都可以自由使用。为此，《版权法》规定，无继承人时，版权失效。”对我国而言，无人继承的著作财产权归国家的规则是不妥的。这一规则形同虚设:虽然国家在名义上享有无人继承的著作财产权;但在权利的具体行使和相关法律责任的追究上却又缺乏明确的法律授权，导致权利主体虚位。与其这样，不如让无人继承的著作财产权归于消灭，让其进入公共领域、成为公众的共同财富。建议对“无人继承的著作财产权归国家”的规则予以修改，纳入公共领域。

2.孤儿作品利用规则的创新

孤儿作品现象是在大规模数字化过程中引人注目的。孤儿作品是指依法受版权法保护、但版权人身份不明的作品。在我国，作者身份明确但下落不明的作品主要通过著作权集体管理制度来解决;而作者身份不明的作品却没有相关处理规则。孤儿作品的利用困境在于，使用需求人与版权人间的对话或协商困难甚至不可能，导致不少使用人被迫放弃使用计划。“在没有一个‘孤儿图书’法律的情况下，巨大的文化资源无法为社会所利用”。

孤儿作品的利用“在世界范围内已引起关注”，美国、欧盟等许多国家和地区已经意识到寻求新的制度、对传统规则作出调适的必要性。2009年备受争议的谷歌图书扫描计划及相关案件突显了我国的孤儿作品利用。然而，关于孤儿作品的认定和使用程序、相关当事人的权利义务及相关法律责任等问题，我国尚无完善的制度供给。

(1)对我国现有“作者身份不明的作品”规则的评价。

我国现有的涉及孤儿作品的规则即《著作权法实施条例》第13条的规定。该条规定:“作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使署名权以外的著作权。作者身份确定后，由作者或者其继承人行使著作权。”这实际上是对版权主体的推定规则，被推定者对作品享有有限版权。其旨在促进作品利用以及有效率地解决纠纷，有利于缓解作者身份不明的不确定状态;但远不足以完全解决孤儿作品的合法、有效利用问题。在司法实践中，该规则的适用应受严格限制，有必要补充其适用条件。该规则本身的公平、合理性尚待斟酌，不宜“一刀切”地普遍适用;也不能彻底解决孤儿作品的权利归属和利用问题;况且，并非所有作品都有“原件”与复制件之分，网络环境下“原件”的认定具有相当难度。因此，该规则的适用空间十分有限，孤儿作品处理规则的法律缺位明显。我们必须创造、补充新的制度、规则以妥善解决孤儿作品利用问题，使部分孤儿作品平稳过渡到公共领域的范围。

(2)部分国家对孤儿作品利用规则的探讨。

美国、欧盟、日本、英国、加拿大、韩国等国家和地区对孤儿作品利用规则的创新都进行了有益探讨甚至立法尝试。有的主张在符合特定条件时纳入合理使用范围，有的主张在一定条件下纳入法定许可范围，还有的主张考虑强制授权或强制许可模式。总的来说，绝大部分国家不赞成允许对孤儿作品的随意使用，而是特别强调各方当事人的利益平衡、赞成规定严格的使用条件。各国的方案可大致归纳为以下四种模式。

模式一:行政性强制授权。其性质是一种特别行政许可，适用于符合法定条件的善意使用人，由相关行政机关向其强制颁发使用许可。代表性国家有英国、加拿大、韩国和日本，但具体规定不同。

模式二:协会代表授权。即由民间性质的协会(如著作权集体管理组织)代表作者实施著作权，从而将该协会会员的作品和非会员的孤儿作品等均纳入协会统一管理，以丹麦等北欧国家为代表。该模式的采用须以完善的著作权集体管理制度和运作良好的集体管理组织或协会为前提。

模式三:行政授权与协会代表授权的结合。这是一种折衷模式，以行政部门与民间协会的协作为特色，得到了欧盟的赞成和支持。数字图书馆高级专家组下设的版权小组提出，为孤儿作品建立权利许可中心和数据库。成员国鼓励权利人授权权利许可中心，中心代表权利人授予作品使用许可，同时国内的协会建立许可政策、标准及费用。该模式的实施要求比较完善的作品数据库和独立的民间协会，需要成立专司授权的行政机构，还要有配套的司法协助体系。

模式四:美国的限制救济模式。该模式建立在将未经许可的使用定性为侵权行为的观念基础上。与行政性强制授权和特许性法定许可相比，美国《2008年孤儿作品议案》的最大特点在于，即使使用人有证据证明自己已尽“勤勉搜索”义务，其未经许可的使用仍属侵权行为，只是在救济手段上版权人受到限制，如对禁令和法定赔偿的限制适用、仅限于合理补偿等。美国国内对2008年版议案态度不一。部分版权组织表示反对，认为其是在“鼓励侵权行为”;版权专家Lawrence Lessig指出，所谓寻找的“勤勉”努力的界定是模糊的;Public Knowl-edge等数字版权组织则表示欢迎，认为“它将恢复版权法急需的平衡”。

(3)我国孤儿作品利用规则的构建。

关于前述四种模式的优缺点以及对我国适用的可能性和可行性问题，笔者认为:模式一承认特定条件下未经版权人许可的使用不构成侵权，侧重于维护善意使用人的权益，因其对版权人与使用人之间的利益平衡有较好效果而受到许多国家青睐;但学者普遍认为其最大缺陷是难以界定“合理努力”或“勤勉搜索”。同时，笔者认为，对相关行政机构而言，个案审查和逐个颁发许可的方式成本过高;善意使用人缴纳的补偿标准也较难确定，补偿标准的“一刀切”难免有不公平之嫌。模式二即单纯的协会代表授权对我国而言不太现实。集体管理组织在我国的权威性和实际运作等方面均不太理想，相关制度亟待完善，尤其是监管制度(包括对其涉嫌垄断行为的监督)薄弱，集体管理组织难堪重任，“恐怕要先打造一批合格的民间协会”。而且，须解决“扩展式集体管理”中集体管理组织的权利来源问题，组织的权利原本源于会员的授权，扩展后对孤儿作品的管理权应来自国家著作权行政管理机构的授权或指定，需要补充法律依据。模式三无疑是最佳方案，从长远看代表了今后的发展趋势。其强调行政主管机关与民间协会(主要是集体管理组织)的配合，既具有权威性，又能实现既有资源的优化和整合、充分发挥集体管理组织的优势;打造良好的版权交易平台或版权授权中心对我国数字图书馆建设也大为有利。不过，该方案对相关配套制度的要求很高，在我国推进需要比较长的时间和过程。模式四实质上是一个司法操作指南，侧重于司法实务层面。《2008年美国孤儿作品议案》虽在美国未获通过，却为我国司法领域相关案件的处理提供了良好借鉴。该议案所体现的利益衡量规则与我国部分学者的观点是一致的。

我国孤儿作品利用规则应如何构建，学者们看法不一。有的主张采用法定许可制，在符合特定条件时将其纳入既有的法定许可制度的范围;有的建议采用“特许性法定许可”制度。笔者认为，孤儿作品问题不宜纳入传统的法定许可制度，原因在于:这等于将未经版权人许可的使用直接变成“普遍允许”，过于保护使用者的利益;立法上须明确规定严格的条件和标准，而确保该规定的公平、合理性比较困难;还涉及许可费的确定等问题。“特许性法定许可”则与行政性强制授权模式类似，值得我们考虑。

无论我国采用哪种模式，首先须确立一个基本态度——是否承认特定条件下未经许可的使用不构成侵权。传统的版权法自然是不允许，但模式一即行政性强制授权就是通过授权程序赋予了使用人一个侵权豁免。应当说，前三种模式基本上都承认特定条件下的使用不构成侵权，通过前置的许可或登记等程序来把关，模式四及其他少数国家则仍然坚持未经版权人许可的使用均构成侵权性质的传统观念。可见，前三种模式的重点是事前申报、审查、备案或许可等类似程序的构建，比较激进，体现了对传统版权法律制度的革新;模式四侧重于事后的责任清算，未涉及事前申报等行政程序，显得保守、消极;也体现了政府主导型与市场主导型的区别。

笔者认为，孤儿作品使用的事前授权(或登记、备案)规则和事后责任清算规则都是不可或缺的。若采用事前授权模式，具体是由行政机关、集体管理组织还是成立专门机构负责管理的问题，尚待研究。我国的长远目标应定位为模式三，即建立较完善的数据库(包括孤儿作品在内)，采用由行政机关授权与协会授权相结合的折衷型模式，强调行政部门与集体管理组织的配合与合作，整合已有资源和优势，将孤儿作品管理与电子图书馆的建设进行统筹考虑。但短期内，我国急需借鉴美国限制救济模式的合理因素，以妥善解决目前大量存在的未经许可的演绎等使用行为等司法难题，确立事后责任清算的基本规则。在制度设计上，需充分考虑几个因素:一是符合相关国际公约的规定，满足相关公约所确立的最低保护标准;二是符合国民待遇原则的要求，不能导致超国民待遇;三是尽量兼顾孤儿作品的相关权利人与使用者以及社会公众之间权利义务的平衡。

目前，我国作品的数字化程度不太高，数字图书馆的建设较为缓慢，集体管理制度尚不完善，因此模式三的推进须循序渐进，不可操之过急。在数字化时代作品数量激增的情况下，我们需要一个成本合理、经济的方式来进行管理。因此，作为过渡性办法，笔者建议建立相应的申请、登记和公示等程序，并确定适当的异议期。

其一，申请、登记与公示程序。对某孤儿作品有使用需求的主体，须向相关机构提出使用申请并登记相关信息，由该机构进行全国范围内的公示，在经过一定的公示期后，处理结果依具体情形而定。在特定的公示期内，若有人主张权利，则由双方进行协商，确定是否同意使用以及使用费标准;若无人主张权利，则由该机构向申请人颁发使用许可，使用人获得侵权豁免。之后，若权利人复出，原则上不得主张该使用行为构成侵权，也不得主张适用禁止令，仅享有请求给予合理报酬的权利。当然，关于颁布使用许可的条件，法律应予以明确、严格的规定，许可使用的类型、时间、地域范围等也须明确，但不应颁发排他性、独占性许可，使用时间不宜过长，且不得构成对孤儿作品权利人权利的不当限制。

其二，公示期。关于公示期的具体期限，需经实际调研，根据作品种类、性质和具体使用方式，由国家相关部门具体规定或确定。在期限的设计上，笔者建议采用区别性方案:原则上，公示期应比较长(如2年);但若申请人能证明自己已尽到合理勤勉的搜索义务的，可适用较短期限(如1年)。具体期限尚待论证。

其三，权利人复出后合理报酬请求权的期限。可考虑借鉴加拿大等国的规定，对权利人复出后的合理报酬请求权施加一个期限限制，比如5年。在该授权许可使用截止后的5年内未主张权利的，将丧失合理报酬请求权。这样更有利于督促潜在权利人及时行使权利，也能降低管理成本。

其四，权利人复出后的补偿标准。权利人复出后主张权利的，具体补偿标准原则上可由双方协商确定，协商不成的，可根据获利情况、市场上的许可费等因素由相关部门裁定。

以上是笔者的初步设想，综合考虑了其他国家所提方案的合理因素。要打破孤儿作品利用的坚冰，最根本的是要解决权利人与潜在使用人之间的对话及沟通问题，须采用最方便、快捷、经济的方法以搭建交流平台。笔者认为，公示制度无疑是最佳选择。因此，目前我国解决孤儿作品问题最紧迫的三个任务是:在立法上建立对孤儿作品使用的申请、公示及授权许可制度;在司法实务层面确认并适用事后限制救济规则;着力打造并强化公共性版权交易平台或专门的版权授权中心。

（二）构建网络领域的合理使用制度

随着近年来Copyleft、自由软件、开源软件、自由文化运动等思潮的兴起，网络领域资源、信息共享的多种形式的理论探讨与实践尝试已经成为数字时代文化领域一道亮丽的风景。从发展趋势来看，世界各国都在为网络领域寻求某种类似于合理使用、法定许可或者默示许可等责任豁免意义上的制度支持。无论是美国DMCA法案所确立的“避风港”规则，还是我国《侵权责任法》所明确规定的网络领域的“避风港”规则，又或是我国部分学者主张构建的网络时代的默示许可制度，都体现了同样的精神，即一定条件下的责任豁免。笔者认为，虽然相关规则的具体细节尚待推敲，如默示许可制度的适用范围和适用条件须严格限制，但网络时代所需要的海量版权特别授权方式已成为一种必然发展趋势，呼之欲出。因此，如何将传统版权法利益规则中的合理使用制度进行适当改造，并为网络领域的信息自由流通创设新的版权特别授权方式，应当引起我国版权法研究的重视。

对于网络领域的合理使用制度，笔者提出以下几点建议:

首先，《著作权法》所规定的合理使用情形的主要内容基本应同样适用于网络领域，尤其是其中某些内容适用于对信息网络传播权的限制。如《著作权法》既然允许“课堂教学”使用已发表的作品，那么网络课堂教学需要而使用已发表作品也应允许;既然允许图书馆“陈列”已发表作品，那么数字图书馆的同种行为也应允许。在该问题上，我国的规定似乎比较含糊，美国的态度和做法值得我们参考。美国已有4个条例分别明确了教师教学、教育性音乐、图书馆内新期刊论文复制以及教育广播材料录像属于合理使用范围，该4个条例的适用范围均延伸至教育性和图书馆系统的网络领域。

其次，进一步完善我国对信息网络传播权的限制性规则，包括对搜索引擎等网络服务提供商的在线著作权侵权责任的限制及豁免规则。我国现有的《侵权责任法》等法律法规关于网络领域“避风港”的规定过于笼统，有待完善。美国在这一方面迈出了较大步伐:《在线著作权的侵权责任限制法案》对网络服务提供商适用的避风港规则，规定了4种情况的免责，还对非营利性教育机构的网络著作权侵权责任进行了限制;《电脑维修著作权免责法案》扩大了《著作权法》第117条关于电脑程序著作权的合理使用范围;《综合规定法案》第403条对远程教育中的著作权限制和责任豁免作了规定，第404条允许非营利性图书馆和档案机构一定的复制权。美国的上述立法有部分是值得我国借鉴和完善的。比如，搜索引擎等网络服务提供商的侵权责任豁免或限制的具体规则，我国还需要进一步细化;电脑维修等服务产业的相关著作权限制规则等。

（三）加快完善技术措施保护的限制与例外规则

“科技的高速发展，使得著作权人获得了超越旧时代、甚至超越法律的巨大保护。”技术措施的反规避保护就是个典型例子。从近几年我国的部分典型案例和实际效果来看，现有立法和司法实践在技术措施的保护方面存在着若干问题，其中包括对技术措施的性质、构成要件等问题认识上的分歧，但最突出的问题在于对技术措施的保护过于宽泛，对技术措施保护的限制和例外规则非常缺乏，由此导致的保护强度过高可能使公众面临合理使用等公共领域被过度掠夺的极大风险。

为此，建议我国借鉴美国等有关国家的立法经验，至少增加以下几种情形作为技术措施保护的限制或例外，予以豁免:

(1)大学教授、影视专业的学生为教育或研究的使用目的，纪录片拍摄者、非营利性影视制作者为评论目的，规避或破解DVD中的技术保护措施，以使用该DVD中电影的简短片段;

(2)为实现合法获得的应用软件之间的互联互通，对能使手机等无线电话设备执行软件应用功能的计算机程序进行规避或破解;

(3)若某计算机程序副本的所有者同时是经网络经营者授权、有权使用无线网络者，出于与无线通讯网络相连接的目的，对能促使无线电话与无线网络相连接的、以固件或软件形式存在的计算机程序予以规避或破解;

(4)个人电脑的用户可以规避或破解电脑中视频游戏的访问控制技术保护措施，若其目的仅为善意的安全测试、填补安全漏洞;而且，来源于安全测试的信息主要是用于提升电脑、电脑系统或者网络的所有者、操作者的安全，且该信息的使用并未为违法行为提供帮助或便利;

(5)电脑用户可以规避或破解软件加密狗，若其发生故障或损坏而无法使用;市场上不再制造、无法更换或维修时，可被视为“无法使用”;

(6)为保护盲人等残障弱势群体的利益，对于电子书形式的文字作品，若所有现存的电子书版本(包括经授权可获得的数字化版本)都含有访问控制技术措施，导致文本格式向具有有声阅读或屏幕阅读功能的特定格式的转化无法实现，则其可以规避或破解。

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