审前阶段刑事法律援助实证分析——以新《刑事诉讼法》实施为背景

苏镜祥

(四川师范大学 法学院，四川成都 610068)

基于刑事法律援助是被追诉人获得法律帮助的重要途径这一共识，2012年3月修订的《刑事诉讼诉法》(以下简称《新刑诉法》)第34条对其作了大幅度改动，一方面扩大了法律援助的适用范围，另一方面扩大了法律援助的适用阶段，确立了审前阶段法律援助制度。①需要说明的是，这种变化主要指强制型指定辩护，对于可以型指定辩护即使在旧法背景下也可以成立，只是在实践中几乎没有发生。考虑到审前阶段法律援助的独特功能，②有学者认为审判阶段辩护制度的目的在于平衡当事人之间的极端不对等、确保审判程序的公平性和保护被告人利益，而侦查阶段辩护制度最主要的目的在于保护犯罪嫌疑人免于因为侦查阶段某些令人威慑的程序而作出非真实、非任意、非明智的陈述或重大决定。参见王兆鹏:《辩护权与诘问权》，华中科技大学出版社2010年版，第73-74页、第81-84页。加之实践中被追诉人的命运大多在审前阶段甚至侦查讯问完成时就已确定，刑讯逼供等侵犯犯罪嫌疑人、被告人合法权益的现象也主要发生在侦查阶段等现实，［1］本文拟以审前阶段犯罪嫌疑人法律援助为关注对象，对其制度演变、实践状况以及《新刑诉法》相关规定展开讨论，以求教于同仁。

一、制度是如何演变的

如何看待《新刑诉法》第34条有关审前阶段刑事法律援助的相关规定?笔者以为，有必要对与此有关的规定展开历史性梳理和分析。

在新中国历史上，有关刑事法律援助的立法规定最早体现在1954年制定的《人民法院组织法》第7条:“……人民法院认为必要的时候，也可以指定辩护人为他辩护。”1979年《刑事诉讼法》第27条进一步明确“公诉人出庭公诉的案件，被告人没有委托辩护人的，人民法院可以为他指定辩护人。被告人是聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当为他指定辩护人。”在此基础上，1996年《刑事诉讼法》第34条进一步明确和拓展了刑事法律援助的范围，规定人民法院可以为经济困难的被告人提供指定辩护，并将“应当”指定辩护的适用对象增加了两种——被告人是盲人和被告人可能判处死刑的案件。可见，无论是1954年《人民法院组织法》、1979年《刑事诉讼法》还是1996年《刑事诉讼法》，都将刑事法律援助的适用范围限定在审判阶段，并没有规定审前阶段可以向犯罪嫌疑人提供刑事法律援助。不过，这并未阻止相关实务部门在审前阶段开展刑事法律援助工作的努力。

司法部1997年发布的《关于开展法律援助工作的通知》规定“盲、聋、哑和未成年人为刑事被告人或犯罪嫌疑人，没有委托辩护律师的，应当获得法律援助;其他残疾人、老年人为刑事被告人或犯罪嫌疑人，因经济困难没有能力聘请辩护律师的，可以获得法律援助。”由于“犯罪嫌疑人”这一称谓只存在于审前阶段，结合“辩护律师”这一称谓，可以认为这一规定至少体现了司法部试图在审查起诉阶段推行刑事法律援助的努力。2000年，司法部与最高人民检察院共同发布《关于在刑事诉讼活动中开展法律援助工作的联合通知》，明确了检察机关办理的自侦案件，在对犯罪嫌疑人第一次讯问后或者采取强制措施之日起，应当告知犯罪嫌疑人如因经济困难无力聘请律师，可以通过人民检察院向当地法律援助机构申请法律援助;对于检察机关办理审查起诉的案件，自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日内，应当告知其如因经济困难无力委托辩护人的，可以通过人民检察院向当地法律援助机构申请法律援助。这意味着在规范层面第一次明确了审前阶段犯罪嫌疑人可以申请并获得法律援助。2001年，司法部与公安部共同发布《关于在刑事诉讼活动中开展法律援助工作的联合通知》，明确了公安机关立案侦查的刑事案件，在对犯罪嫌疑人第一次讯问后或者采取强制措施之日起，对因经济困难无力聘请律师的犯罪嫌疑人，可以告知其向当地的法律援助机构申请法律援助;犯罪嫌疑人在押的，可以通过公安机关向该公安机关所在地的法律援助机构申请法律援助。该通知进一步将刑事法律援助提前至侦查阶段。2003年，国务院制定的《法律援助条例》第13条第1 款明确规定:“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，因经济困难没有聘请律师的，可以向法律援助机构申请法律援助”。尽管该条例的位阶低于刑事诉讼法，仅为行政法规，但毕竟第一次在立法层面明确了审前阶段刑事法律援助。2005年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》，对侦查、审查起诉、审判等诉讼阶段的法律援助操作机制进行了较详细的规定。这种通过有关机关联合发文的形式既可以弥补法律位阶不高带来的权威不足问题，也可以更好地建立工作衔接机制，有利于开展审前阶段法律援助工作。

《新刑诉讼》在吸纳现行行政法规和司法解释中合理化内核的基础上，将审前阶段刑事法律援助规定在第34条中，修订的《公安机关办理刑事案件程序规定》、《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》也对其进行了细化，明确了操作机制。相较于既有规定，《新刑诉法》有如下变化或突破:

首先，扩大了审前阶段刑事法律援助制度的种类，使得审前阶段法律援助由单一的申请型法律援助变为申请型法律援助和指定辩护两种。由于《新刑诉法》第34条指定辩护的适用范围从审判阶段提前至侦查阶段，负有通知法律援助机构指派律师的义务主体相应的从法院一家增加至法院、检察院、公安机关三家;同时，适用指定辩护的对象也有所扩大，增加了可能判处无期徒刑的被追诉人或尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人。

其次，审前阶段的申请型法律援助有较大突破，法律位阶提升的同时也更加具有可操作性:第一，扩大了法律援助申请权的主体，明确犯罪嫌疑人的近亲属可以代其申请法律援助。而此前《法律援助条例》、《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》都仅规定犯罪嫌疑人本人可以申请，对其近亲属是否可以申请则语焉不详。考虑到审前阶段90%以上的犯罪嫌疑人都处于被羁押状态的实际情形，［2］这一规定具有很强的现实意义;第二，畅通了法律援助的申请渠道，明确犯罪嫌疑人及其近亲属可以直接向法律援助机构申请法律援助。虽然此前《法律援助条例》、《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》都明确犯罪嫌疑人可以直接向法律援助机构申请法律援助，但由于犯罪嫌疑人多数处于被羁押状态，不具备直接申请的时空条件，因而只能通过公安机关、检察院转交申请。但考虑到公安机关、检察院对侦查、审查起诉工作高效、顺利进行的功利性追求和相关责任机制的缺乏，很难期望他们对所有申请都及时转交。因此，赋予近亲属直接向法律援助机构申请的权利，有利于犯罪嫌疑人及时、充分行使法律帮助权。

二、近年来的实践是如何运作的

通过制度层面的历史梳理可以发现，从部门规章到司法解释，再到行政法规，再到刑事诉讼法典，审前阶段刑事法律援助制度的地位日益得到认可和强化。那么，在实践层面，审前阶段刑事法律援助开展得如何呢?在此，以司法部法律援助中心发布的《全国法律援助年鉴》为基本素材，①由于统计口径的原因，无法单独提取侦查阶段为犯罪嫌疑人提供刑事法律援助的具体数量。辅之以笔者2011年12月对四川省法律援助系统专职律师有关刑事法律援助的问卷调查，②本次调研共发放问卷80 份，收回65 份，其中空白问卷2 份，雷同问卷1 份，有效问卷62 份，并在问卷统计后对部分援助律师进行针对性访谈。这62 份问卷回答主体中，有19 人来自市级法律援助机构、有43 人来自县级法律援助机构。遗憾的是，受条件限制，无法对侦查人员、检察官和犯罪嫌疑人群体进行调研。综述近年来该制度的实践运作。

(一)总体情况

虽然司法部在2000年和2001年就分别与最高人民检察院、公安部制定了有关审前阶段刑事法律援助的相关规范性文件，2003年出台的《法律援助条例》也将其纳入其中，但从实践效果来看，法律援助制度不尽如人意。③由于统计口径原因，2005年以前的案件统计并没有区分犯罪嫌疑人、被告人、被害人等不同主体，因此无法从整体上判断这一时期审前阶段刑事法律援助状况，但部分地区的情况仍能反映问题。有学者于2004年7月带领课题组在云南省部分地区调研发现，侦查阶段犯罪嫌疑人提出申请法律援助的案件以及被害人申请法律援助的案件均比较少。《法律援助条例》实施后近1年内，昆明市法律援助中心接到的侦查阶段的法律援助申请数量仅5 件，其他地区则基本上没有。［3］2005年，司法部、最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合出台《关于刑事法律援助工作的规定》后，审前阶段刑事法律援助工作有所起色，但总体情况仍然不理想(见表1)。

首先，获得法律援助的犯罪嫌疑人在获得法律援助的被追诉人总数中所占比例很低。2007-2010年，在所有获得法律援助的被追诉人总数中，被告人占绝对比例，所占比例均超过了90%，均值达到93.27%;反之，获得法律援助的犯罪嫌疑人则占很小比例，均值仅为6.73%，并且一直维持在很低比例;其次，审前阶段获得法律援助的犯罪嫌疑人仅占被追诉人总数极低的比例，很少有犯罪嫌疑人能够获得法律援助。2007-2010年，获得法律援助的犯罪嫌疑人在公诉案件被告人数中所占比例极低，都没超过1%，均值仅为0.65%;进入审判阶段后，被告人获得法律援助的比例虽然也不高，均值为9.08%，但与审前阶段相较，获得法律援助的概率却要大很多。

表1 审判阶段被告人、审前阶段犯罪嫌疑人法律援助情况(单位:人)

笔者对四川省法律援助系统的调查也表明，对被追诉人提供的法律援助主要发生在审判阶段，很少在审前阶段为犯罪嫌疑人提供法律援助。例如，表2 数据所示回答问题的47 名专职法律援助律师平均工作年限为5.1年，他们在审判阶段都办理过法律援助办案，人均办案数17.2 件，个人办案数量最多的达70 件;审查起诉阶段办案数量最多的有10 件，人均办案数为1.3 件，且仅有18 人在审查起诉阶段办过案;侦查阶段则更少，人均办案数仅为0.51 件，仅有10 人在侦查阶段办过案。

表2 四川省法律援助机构部分专职律师办理刑事案件数量分布(单位:件)

(二)申请情形

由于这一时期审前阶段不存在指定辩护，要获得法律援助必须由犯罪嫌疑人提出申请，进一步考察犯罪嫌疑人申请法律援助情况可推知:

第一，犯罪嫌疑人申请刑事法律援助申请数量极少、申请率极低，但审批率相对较高。理论上，由于审前阶段律师介入率很低，因此犯罪嫌疑人会尽可能利用法律援助这一免费服务，也就是说，法律援助的申请率应该不低。但统计结果恰恰相反(见表3):犯罪嫌疑人很少申请法律援助，无论是申请数还是申请率都极低。从2007年开始，尽管每年都有超过一百万的犯罪嫌疑人被提起公诉，但每年申请法律援助的犯罪嫌疑人都不超过一万人，申请率不超过1%，均值仅为0.78%;相对而言，批准数及批准率方面的情况则较为理想，大多数案件都得到了批准，批准率都超过了80%，均值达到82.78%。①需要说明，被告人、被害人、自诉人申请法律援助的批准率均值分别为68.90%、96%、88.31%。在地方层面，北京地区的审前阶段刑事法律援助也呈现批准率高但申请率极低的特征。比如，2008年北京地区检察机关共审查起诉26793 名犯罪嫌疑人，仅有180 名犯罪嫌疑人申请了法律援助，但有176 人获得批准。［4］

表3 犯罪嫌疑人申请刑事法律援助及批准情况(单位:人)

第二，犯罪嫌疑人申请刑事法律援助形式以直接申请为主，公安、检察机关转交申请为辅。理论上，由于审前阶段犯罪嫌疑人的羁押率较高，加上《法律援助条例》和《关于刑事法律援助工作的规定》并没有明确犯罪嫌疑人近亲属可以代为申请，因此大部分犯罪嫌疑人如果要申请法律援助，只能通过公安、检察机关转交，这也意味着转交申请案件应该占到较大比重，直接申请案件应该占较小比重。但实际情形恰好相反(见表4):2007-2010年间，在所有审前阶段犯罪嫌疑人申请法律援助的案件中，犯罪嫌疑人直接申请案件占主要比例，均值达到了61.28%;公安、检察机关转交的案件尽管也占一定比例，但均未超过一半，均值为38.72%。相反，由犯罪嫌疑人直接申请的比例都超过了55%，稳定在55%—65%之间，均值达到了61.28%。这种申请方式分布状况说明存在两种可能:一种是刑事法律援助实际上大部分是由犯罪嫌疑人近亲属或者未被采取羁押措施的犯罪嫌疑人申请的;另一种是，公安、检察机关对于犯罪嫌疑人的法律援助申请存在没有转交的可能。

表4 犯罪嫌疑人申请法律援助方式分布(单位:人)

(三)援助效果分析

尽管缺乏全国性数据，但对四川省法律援助系统部分专职律师的调查显示，审前阶段法律援助的效果相当不理想。

从主观评价看(见表5)，大多数专职律师都认为侦查阶段法律援助没什么效果(80%)，没有人认为效果很好;与之类似，只有1 人(5.6%)认为审查起诉阶段法律援助效果很好，认为没有效果的仍然占主要比例(77.8%)。

表5 侦查、审查起诉阶段法律援助效果分析

从客观评价来看，由于审前阶段法律援助行使的主要是会见权、调查取证权、阅卷权等条件性辩护权利，［5］其作用主要是过程性而非结果性的，因此可以将会见、阅卷、调查取证情况作为具体评价指标。①有关刑事辩护作用的评价指标体系参见左卫民、马静华:《效果与悖论:中国刑事辩护作用机制实证研究》，载《政法论坛》2012年第2期;马静华:《指定辩护律师作用之实证研究》，载《现代法学》2010年第6 期。需要说明的是，根据1996年《刑事诉讼法》规定，侦查阶段不存在阅卷和调查取证行为。该调查显示了，在审前阶段法律援助中，会见、阅卷和调查取证情况都不理想。首先，在会见方面，审前阶段会见犯罪嫌疑人的频率和次数都很少。如表6 所示，侦查阶段会见次数最少，均值仅为0.3 次，且只有3 名律师会见过嫌疑人;审查起诉阶段次之，有14 名律师会见过嫌疑人，但会见次数均为1 次;相较而言，审判阶段则乐观很多，都会见了被告人，且会见次数较多，均值达到了1.35 次;其次，从审查起诉阶段的阅卷情况看，尽管都进行了阅卷，但阅卷方式表明，阅卷质量可能不高。虽然法律规定了查阅、摘抄、复制三种形式，但实践中，这三种方法的使用频率不同，其中“查阅”案卷的使用频率最高(18/18)，“摘抄”案卷也是援助律师阅卷的主要方式(14/18)，采取“复制”案卷方法阅卷的比较少(6/18);第三，审查起诉阶段的调查取证方面则更不理想，没有专职律师表示在审查起诉阶段进行自行调查取证或申请检察院调查取证。

表6 四川省法律援助机构部分专职律师会见被追诉人情况(单位:次)

(四)进一步考察:影响因素何在

前述分析表明，在现行制度框架下，审前阶段刑事法律援助开展既不普遍，也不理想。那么，为什么审前阶段刑事法律援助案件这么少，审前阶段刑事法律援助效果不理想呢?在此，主要以对四川省法律援助系统部分专职律师的调查为素材展开分析。

针对“为什么审前阶段(侦查、审查起诉)刑事法律援助案件少”这一开放性问题的回答中，答案惊人地集中在三方面(见表7):几乎所有人(49人)受调查人都认为公安、检察机关未尽告知义务是主要原因;大多数人(44 人)也认为犯罪嫌疑人及家属不知道可以申请法律援助;也有不少人(34人)认为犯罪嫌疑人没有提出申请是主要影响因素。实际上，这三种因素是紧密相连的，因为公安、检察机关未尽告知义务，所以犯罪嫌疑人往往不知道可以申请法律援助;由于犯罪嫌疑人不知道可以申请法律援助，因此申请法律援助也就无从谈起了。当然，也有援助律师表示，有些犯罪嫌疑人即使知道可以申请法律援助也不会去申请，原因包括两个方面:一是，认为自己的案情很清楚，没有必要聘请律师，也没有必要申请法律援助;二是，对援助律师缺乏信任，认为“援助律师是由国家指派的，与公安机关是一伙的，不一定能替自己说话”。［6］此外，还有部分援助律师表示，律师资源的数量不足和分布不均衡，也是审前阶段刑事法律援助不能普遍开展的重要原因。

在“为什么审前阶段(侦查、审查起诉)刑事法律援助效果不理想”这一开放性问题的回答中，主要集中在以下三点(见表8):首先，绝大多数人(47 人)都认为，由于在制度层面审前阶段刑事法律援助并不是由刑事诉讼法规定的，权威性不足;其次，绝大多数人(48 人)也认为在执行层面，公安、检察机关不配合，为援助律师会见、阅卷等诉讼活动设置了障碍。比如，有些侦查机关没有及时将犯罪嫌疑人的申请转交法律援助机构，导致“律师得到法律援助通知时，侦查已经终结”;再者，过低的办案补贴也是法律援助效果不好的重要原因，使得律师办理刑事法律援助案件不仅得不到物质回报，甚至连办案成本都可能无法满足。在这种情形下，“阅卷难”和“调查取证难”成为必然。这种“阅卷难”主要表现为昂贵的阅卷成本。由于案卷复印费高于市场价格，而法律援助办案补贴很低，导致援助律师时常因为“钱不够”复印案卷而无法充分阅卷。①事实上，司法部也意识到了法律援助办案补贴低与办案成本之间的矛盾。在《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》(2005年)第20条规定了“公安机关、人民检察院、人民法院对承办法律援助案件的律师复制必要的相关材料的费用应当予以免收或者减收，减收的标准按复制材料所必需的工本费用计算”，但在实践中，不少司法机关并没有严格执行。“调查取证难”也是如此。由于法律援助办案经费过低，援助律师难以承受调查取证成本之重，加上介入诉讼的时间长和规避执业风险的考虑，使得办案律师对援助案件基本无心、无力调查取证。在这种情况下，要求提供有效的刑事法律援助服务几乎不可能。

表7 审前阶段(侦查、审查起诉)刑事法律援助案件较少的原因分析(N=54)

表8 审前阶段(侦查、审查起诉)法律援助效果不理想的原因分析(N=53)

三、新法的未来影响与内在问题

必须承认，相较于既有规定，《新刑诉法》第34条规定是重大进步。它使得审前阶段法律援助有了明确的法律依据，确立了审前阶段指定辩护制度，回应和解决了审前阶段申请型法律援助实践“无刑诉法可依”的尴尬境地，必将对刑事法律援助工作产生重大影响;但也须指出，由于《新刑诉法》第34条规定仍然延续了“宜粗不宜细”的立法风格，尽管新修订的《公安机关办理刑事案件程序规定》、《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》和《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》细化了操作机制，但仍有值得商榷之处。

(一)新法的影响——案多人少

可以预见，如果《新刑诉法》第34条规定得以落实，刑事法律援助案件数量将大幅度增加是其带来的最直接影响。首先，指定辩护案件量将大幅度增长。由于将指定辩护从审判阶段提前到侦查阶段和审查起诉阶段，依据现行统计口径、律师行业的相关职业规范及计费方式，犯罪嫌疑人、被告人也相应分三个阶段获得指定辩护。这意味着指定辩护案件数量将会增加两倍。同时，将指定辩护的适用对象增加了可能判处无期徒刑的被告人和尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人两类主体，也会对案件数量带来一定变化。②需要说明的是，从实践看，审判机关基于慎重考虑，对大多数可能判处无期徒刑的被告人都适用了指定辩护。同时，被告人是限制行为能力精神病人的比例也极低。因此，这两类案件的指定辩护数量不会发生太大变化。参见左卫民:《中国应当构建沈阳的刑事法律援助制度——以适用范围的实证研讨为切入点》，载《中国法学》2013年第1 期。由于指定辩护案件在刑事法律援助案件中占主要比例，③2010年法院指定案件数为91637 件，占刑事法律援助案件总数的81.6%;2009年法院指定案件数为100425 件，占刑事法律援助案件总数的82.4%;2008年法院指定案件数为103868 件，占刑事法律援助案件总数的83.6%;2007年法院指定案件数为99837 件，占刑事法律援助案件总数83.9%;2006年法院指定辩护案件为96762 件，占刑事法律援助案件总数的87.2%;2005年法院指定辩护案件为91656 件，占刑事法律援助案件总数的88.57%。参见《中国法律援助年鉴》(2005-2010年)。这也意味着刑事法律援助案件数量将增长两倍左右;其次，申请型法律援助案件量也可能大幅度增长。由于此次修法明确规定了因经济困难没有委托辩护人的犯罪嫌疑人及其近亲属在侦查、审查起诉阶段可以申请刑事法律援助，法律援助机构应当为符合法律援助条件的犯罪嫌疑人提供法律帮助。这预示着刑事法律援助申请、批准量都会大幅度增加。以四川省为例，2009-2011年，该省司法机关办理的刑事案件中，犯罪嫌疑人、被告人中符合当地经济困难标准的比例稳定在26%-30%。以这一比例推算，意味着在理想状态下，侦查、审查起诉阶段都有四分之一以上的犯罪嫌疑人可以申请并获得法律援助。①参见《四川省关于刑事法律援助工作情况报告》(2012年5月)。综合指定辩护和申请型法律援助带来的案件量变化，意味着在理想状态下将有三分之一的被追诉人能够获得法律援助。

由于刑事法律援助案件只能由律师办理，因此在律师数量没有相应增加的情况下，案件工作量的大幅度增加，意味着案多人少的矛盾将进一步凸显。首先，新法施行后，作为刑事法律援助办案主力的社会律师难以也不愿完全承担如此大量的刑事法律援助任务。②根据《中国法律援助年鉴》(2007-2010年)记载，2007-2010年，社会律师分别承办了61.1%、63.3%、64.7%、67%的刑事法律援助案件，均值为63.03%;法律援助机构律师分别承办了35.2、36.7%、35.3%、33%的刑事法律援助案件，均值为35.73%。一方面，由于律师资源分布极度不均衡，大多集中在以北京、上海、广州为代表的都会地区，有相当部分地区缺乏充足的律师资源，③参见赵阳:《首届朝阳律师论坛在京召开》，载《法制日报》2012年12月17日，第5 版。全国范围内甚至还有201 个县没有律师。［7］因此，也就缺乏足够的社会律师承担刑事法律援助义务;另一方面，由于法律援助办案补贴较低，办理过多的援助案件也会影响社会律师拓展业务和委托辩护的质量，因此，社会律师一般也不愿意承担过多的法律援助义务。比如，根据四川省法律援助机构预测，《新刑诉法》实施后，在四川省乐山、眉山、绵阳、巴中等不少地区的社会律师每年人均承担刑事法律援助案件量就会超过5 件，这意味着仅刑事法律援助案件人均办案量将远远超过每名律师每年办理法律援助案件2件的基础目标(包括刑事、民事、行政案件);其次，法律援助机构缺乏足够的专职律师办理刑事法律援助案件。由于不少老、少、边、穷等不发达地区缺少社会律师，法律援助案件只能依靠法律援助机构专职律师办理。以四川省甘孜藏族自治州为例，该州共辖18 个县，有执业律师21 人，但有3 个县只有1 名律师，有9 个县甚至没有律师，因此刑事法律援助案件基本或只能依靠法律援助机构专职律师办理。④参见《四川省关于刑事法律援助工作情况报告(附件)》(2012年5月)。但是，由于法律援助机构人员编制有限、人力资源不足，加上《新刑诉法》实施后，法律援助机构与公安、检察院、法院在案件受理、案件指派方面工作联系增加，案件受理、审查、指派、监督等工作量也随之大幅增加，使得法律援助机构的专职律师需要面临繁琐的管理工作任务，难以有效办理援助案件。

(二)新法的问题——缺乏刚性

如果说案多人少是新法的外在影响的话，那么新法本身的问题则是其内在缺陷，有待后续的修法或司法解释进行补充和完善。

1、审前阶段指定辩护机制缺乏操作性。由于《新刑诉法》并未明确审前阶段指定辩护如何操作，修正后的《公安机关办理刑事案件程序规定》第44条、第309条和《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第41条、第485条对此进行了明确，但即便如此，审前阶段指定辩护操作机制能否达到制度预期效果不无疑问。

其一，案件适用标准不易操作，使得审前阶段指定辩护可能流于形式。从根本上讲，指定辩护案件适用标准是以审判程序为参照系确定的，这种标准在审前阶段尤其是侦查阶段表现出极大的不适应性。例如，确定案件的犯罪嫌疑人是否属于“未成年人或是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人”本身就属于侦查活动的重要任务，以此为标准必将大大延后指定辩护的介入;而如何确定被告人可能判处死刑、无期徒刑的案件也是如此，这在审判阶段根据级别管辖可以做出判断，但侦查阶段并不存在级别管辖制度，绝大多数的刑事案件都是由县级公安机关或人民检察院侦查的，很难要求侦查人员对被告人是否可能判处死刑、无期徒刑这一严肃的法律适用问题作出准确判断。加上此类案件往往性质严重、案情复杂，侦查机关为了尽可能高效、准确地侦破案件，主观上也不太可能主动欢迎具有对抗因素的指定辩护过早介入。

其二，指定辩护通知时间存有问题。根据《新刑诉法》第34条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第44条和《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第41条规定，人民检察院和公安机关对于符合指定辩护条件的犯罪嫌疑人，应当及时通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。但是，“及时通知”的含义并不明确。如果说审前阶段指定辩护通知时间可以以开庭日为参照确立的话，开庭10日前将指定辩护通知书和起诉书副本或者判决书副本送交其所在地的法律援助机构，侦查、审查起诉阶段应当何时通知法律援助机构才算及时?无论是《公安机关办理刑事案件程序规定》第44条，还是《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第41条都未有明确规定，而是将其交由侦查机关、人民检察院自行判断。这个问题关系重大，既往实践已表明，即使明确规定人民法院应当在“开庭10日前将指定辩护通知书和起诉书副本或者判决书副本送交其所在地的法律援助机构”，实践中法院未按规定通知的情形并不鲜见。可以预见，审前阶段这种职权式的通知时间确定方式很可能导致指定辩护的延迟介入，例如，在临近侦查终结或准备提起公诉时才通知法律援助机构指派律师。这样一来，既不利于保障犯罪嫌疑人的诉讼权利和其他权利，也不利于援助律师有效展开辩护活动。

2、审前阶段法律援助缺乏刚性保障。尽管《新刑诉法》及相关司法解释规定了公安机关、人民检察院在保障犯罪嫌疑人法律援助权利方面的告知义务和实施义务，但并没有规定公安机关、人民检察院延迟履行或不履行刑事法律援助职能的法律后果，包括没有明确公安机关、人民检察院不履行或延迟指定辩护通知义务的法律后果;没有明确公安机关、人民检察院不告知或延迟告知犯罪嫌疑人有权申请法律援助的法律后果;也没有公安机关、人民检察院不转交或延迟转交在押或被监视居住犯罪嫌疑人法律援助申请的法律后果。而前述实证梳理已经表明，这种担忧并非多余，它很可能使得审前阶段法律援助由于缺乏责任追究机制而成为“具文”。

四、应对与完善

有鉴于审前阶段刑事法律援助制度的对刑事法律援助工作带来的冲击以及新法本身的缺陷可能对实践带来的负面影响，有必要思考相关应对策略和完善方案。

(一)建立专职援助律师为主的刑事法律援助办案模式

考虑到此次刑诉法修改对刑事法律援助工作的可能影响，如何解决案多人少的矛盾是核心问题。笔者以为，应当以新刑诉法实施为契机，建立专职刑事法律援助律师队伍，逐步建立专职刑事法律援助律师办案为主、有刑事辩护经验的社会律师办案为辅的援助模式。其理由除了法律援助是政府责任的理念共识①相关论述可参见贺海仁:《法律援助:政府责任与律师义务》，载《环球法律评论》2005年第6 期。及前文所述及的律师资源分布不均衡的现实考虑之外，法律援助办案效果也是重要因素。

表9 您认为哪种指定辩护方式的效果更好

尽管缺乏有关指定社会律师辩护和指定法律援助机构专职律师辩护两种方式辩护效果的客观数据，但针对四川省法律援助机构部分专职律师就“您认为哪种指定辩护方式的效果更好”一问的有效回答表明(见表9)，法律援助机构专职律师办理刑事案件有自身优势、辩护效果可能比社会律师更好。针对这一问题的进一步追问，发现理由集中在五方面:第一，专职援助律师由国家保障，从事法律援助工作责任心较强;第二，专职援助律师与警察、检察官、法官一样，都在体制内，更容易获得他们的信任和配合;第三，专职援助律师办理刑事案件有利于管理和监督，保证办案质量;第四，社会律师由于业务较为繁忙，且要追求经济利益，而法律援助办案补贴很低，使得他们不容易尽心尽力办理案件。②当然，对于一些争议性大、社会关注度高的案件，由于可能带来巨大的社会声誉乃至经济效益，律师们都很愿意积极争取、主动介入，为当事人提供免费法律帮助。事实上，刑事法律援助案件大多由缺乏案源和办案经验的年轻律师办理。③访谈发现，法律援助机构将案件指派到某个律师事务所后，律师事务所经常将其安排给所上的年轻律师办理。援助案件很大程度上成为“初出茅庐”的年轻律师的“案源”，为其提供收入(尽管很低)的同时也可以积累办案经验。以某省法律援助为例，2004年，省法律援助中心共指定律师事务所办理指定辩护案件361件，其中48 件是由律师事务执业时间较长的律师承办的，仅占全部案件的13.3%，其余86.7%的案件都是由执业时间较短、案源较少的律师承办。［8］因此，应当充实法律援助机构专职律师队伍，并在条件成熟地区设置专职刑事法律援助律师，逐步实现刑事法律援助办案的专业化、专职化。

当然，考虑到人事、财政所能承受的压力，短期内无法立即实现所有刑事法律援助全部由法律援助机构专职律师办理，而且考虑到法律援助作为律师职业伦理的内在性要求，不应一味地将社会律师排除在刑事法律援助之外。因此，对于律师资源充足的地区(尤其是都会地区)应当充分利用社会律师资源，由社会律师承担部分刑事法律援助案件。为保证援助质量，对于现有的社会律师办案模式应当加以改进和完善:一是，建立刑事法律援助律师准入机制，即承担刑事法律援助办案任务的社会律师应当具有刑事辩护经验。由于刑事法律援助案件尤其是其中的指定辩护案件都比较严重或犯罪主体比较特殊，更需要有更高水平、丰富经验的律师为其提供有效的法律帮助。已有实证研究成果表明，指定辩护效果不如委托辩护好的主要原因在于指定辩护律师的专业水平相对较低。［9］因此，应当明确要求承办刑事法律援助案件的社会律师“应当具有刑事案件出庭辩护经验”。①这点在死刑案件指定辩护中已有体现，详见《关于充分保障律师依法履行辩护职责确保死刑案件办理质量的若干规定》第3条、《办理法律援助案件程序规定》第21条和《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》第12条。这在很大程度上能摆脱刑事法律援助案件成为没有办案经验的年轻律师“练手”的命运;二是，提高刑事法律援助办案补贴。法律援助尽管是律师的伦理性要求，但在办案成本都不能得到满足的前提下，很难要求社会律师通过积极展开辩护活动提供有效的法律帮助。［10］因此，应当在科学测算刑事辩护办案基本成本的前提下，提高刑事法律援助办案补贴。当然，考虑到不同诉讼阶段法律援助任务及办案成本的差异，可以诉讼阶段为参照，设置差异化的办案补贴。

(二)进一步扩大审前阶段指定辩护的对象范围

事实上，无论是案件适用标准还是通知时间的问题，都是由于未考虑审前阶段的特殊性而简单化采取与审判阶段同样的标准造成的。为便于适用和操作，考虑到法律援助作为国家为公民提供的公共服务和申请型法律援助效果的有限性，应当进一步扩大审前阶段指定辩护的对象范围，将其调整为:一方面，根据被告人主体的特殊性，将老年人纳入指定辩护对象范畴;另一方面，结合案件的严重性和对犯罪嫌疑人采取的强制措施种类，规定对被采取拘留或逮捕或监视居住强制措施的犯罪嫌疑人都应当提供指定辩护。②有学者结合审判阶段指定辩护的实践，认为在扩大法律援助范围的方案选择上:一是根据案件严重性，对可能判处10年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑案件都实行法律援助;二是根据审理程序，对适用普通程序审理的一审案件都实行法律援助。参见左卫民:《中国应当构建什么样的刑事法律援助制度》，载《中国法学》2013年第1 期。笔者认为，对于审前阶段指定辩护而言，这两种方案的可操作性都不强。

(三)确立不履行审前阶段法律援助的责任机制

考虑到律师帮助权是被追诉人的宪法性权利，而且《新刑诉法》已经赋予公安机关、人民检察院这种告知、通知、转交义务，应当明确不履行法定义务的后果。但是，我国的刑事诉讼程序性违法制裁制度更多围绕非法取证展开，并未将侵犯犯罪嫌疑人、被告人辩护权的程序违法行为纳入其中，缺乏行政纪律处分等实体性制裁制度。考虑到在我国语境下近期内尚难以对这种程序性违法行为直接赋予诉讼行为无效的后果，可以考虑对违反告知、通知义务的警察、检察官追究行政纪律责任的方式制裁;但从长远看，应当确立严重侵犯被追诉人辩护权的非法证据排除规则。

五、结语

必须承认，当下中国刑事诉讼制度正处于深刻的转型期，有关审前阶段刑事法律援助的探索也尚处起步阶段，一些潜在的问题和矛盾尚未充分凸显，在这种背景下试图对其全面、深刻地理解、评价是困难的，对制度改革可能带来的后果作出准确、科学的预测则更为艰难。唯有从实践出发，以既有的刑事法律援助实践为关注中心对象，并在此基础上通过实证方法把握、评判刑事法律援助改革可能带来的影响，才能够以开放、审慎、乐观的态度看待和评价审前阶段刑事法律援助改革。但无论如何，我们都有理由相信，随着人权保障理念的深化和细化，审前阶段刑事法律援助必将得到进一步确认和充实。

［1］陈光中，汪海燕.侦查阶段律师辩护问题研究［J］.中国法学，2010，(1) .

［2］孙长永.比较法视野中的刑事强制措施［J］.法学研究，2005，(1) .

［3］司法部法律援助中心刑事法律援助部调研组.关于刑事法律援助的调研报告［J］.中国司法，2004，(12) .

［4］许冷.改革和完善刑事被追诉人法律援助的实践与思考［J］.中国司法，2009，(9) .

［5］顾永忠.刑事辩护的现代法治涵义解读——兼谈我国辩护制度的完善［J］.中国法学，2009，(6) .

［6］马静华.刑事辩护率及其形成机制研究［J］.四川大学学报(哲学社会科学版)，2011，(6) .

［7］张烁.律师30年增长近850 倍仍有210 个县无从业人员［N］.人民日报，2010-08-30.

［8］贺春云.关于各地律师和基层法律服务工作者开展法律援助工作情况的调研报告［A］.中国法律援助年鉴(2005年)，北京：法律出版社，2007：228.

［9］马静华.指定辩护律师作用之实证研究［J］.现代法学，2010，(6) .

［10］王卓君，吴玉岭.是图谋垄断，还是行使宪法权利——从律师联盟案看美国宪法权利的冲突与协调［J］.政法论坛，2004，(4) .