多次行政处罚后构成非法行医罪的相关问题研究

刘艳敏

（华东政法大学 研究生教育院，上海 200042）

一、我国现行刑法对非法行医罪的规定

我国1997年新刑法规定，未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，构成犯罪。①随后最高人民法院又颁布了详细的司法解释，对情节严重的情形给予了详细的规定。该解释第二条第（四）项规定：非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的，应认定为刑法第三百条第一款规定的情节严重的情形。②

该司法解释颁布以后，在理论界引起了轩然大波，很多学者认为这个规定违反“一事不再罚”的原理。那么，将受到的行政处罚次数作为确定刑事责任的要件或者量刑情节，是否违反“一事不再罚”的原则？

二、该规定是否违反“一事不再罚”原则

将受到的行政处罚次数作为确定刑事责任的要件或者量刑情节，是否违反“一事不再罚”——禁止重复评价原则，这个问题在刑法学界引起了很大的争议。“一事不再罚”原则，是指对违法行为人的同一个违法行为，不得以同一事实和同一依据，给予两次以上的行政处罚。一事不再罚作为行政处罚的原则，其目的在于防止行政相对人的同一行为受到行政机关的两次处罚，以保护行政相对人的合法权益。《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条规定：“对当事人的同一违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”这是一事不再罚原则在我国行政处罚法中的具体体现。对行为人的同一个犯罪行为法律不得给予两次追究，这个原则已经受到学者们的一致认同。但是，对于一个违反行政法规定的行为，法律是否可以分别给予行政、刑事两种法律责任的评价？学理上有学者持赞同态度：一个违法行为违反了不同的法律规范，应当根据不同的规范分别给予处罚，这不违反一事不再罚的原则。只有当不同的法律规范，针对一个违法行为作出给予同一种类的处罚规定时，说明它们对此违法进行处罚的所要实现的目的是一样的，没有区别，所以，只要处罚一次就实现了管理目的，不能再次处罚。［1］

所以将受到的行政处罚次数作为后来确定刑事责任的要件并没有违反重复评价原则，因为行政责任和刑事责任是不同性质的责任，这两种责任的评价基础并不相同，两者也没有相互制约和矛盾的地方。无论是行政责任还是刑事责任，只要是合法的主体依据法律作出的行政处罚和刑事处罚，并且事实与程序上没有问题，那么行政处罚和刑事处罚都可能是合法有效的，不经合法程序不得随意撤销。

（一）司法解释将行为人受到行政处罚的次数作为非法行医罪中情节严重的情形，这在现有的法律中也有类似的情况。在非法经营罪中，最高人民法院的司法解释也将“两年内因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为受过行政处罚两次以上的”作为构成非法经营罪的严重情节。［2］除了司法解释，刑法条文中也有类似的规定，在逃税罪中，刑法规定行为人因偷税被税务机关给予二次行政处罚后又偷税的，构成逃税罪。这说明将受到行政处罚的次数作为犯罪的严重情节，这在刑法中并不是个别的现象。

（二）司法实践中相关判例也证明了该规定的正确性

截止2012年2月，先后有3名非法行医人被大兴区人民法院以非法行医罪分别判处6个月至一年的有期徒刑并处罚金。成为大兴区依据《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医被追究刑事责任的首批定罪案例。

被告人侯某、黄某、胡某等3人均因为无医疗机构执业许可证擅自开展诊疗活动，先后被大兴区卫生部门依法查处，在分别给予2次行政处罚后仍屡教不改，继续进行非法行医活动，其中胡某在被2次行政处罚后，为了逃避监管，不但变换了行医地点，还在院门上及附近道路两侧安放了五个监控摄像头用于防范执法人员检查，大兴区卫生监督所历经多次努力，最终将其查获并移送公安机关。法院认为，上述3名被告人未取得医生执业资格而非法行医，在两次受到行政处罚后，仍屡教不改，情节严重，其行为已构成非法行医罪，依法应予惩处。

该案中3名被告的非法行医行为是处于连续状态的，但根据法律的规定，行政机关作出的行政处罚决定书一经送达，即视为违法行为已经结束，本案中行政机关对3名被告作出两次行政处罚后，即说明这两次违法行为已经结束；3名被告人屡教不改，继续实施的非法行为根据法律的规定，构成犯罪。行政机关作出的这种数次连续的处罚在理论界被认为是“转移罚”：即行政机关在对违法者作出行政处罚的同时要求其改正，若行为人拒绝履行其改正义务，行政机关可以采取连续多次行政处罚的方式促使其履行法定义务，直到义务履行为止。从某种意义上说，当行为人不履行其改正义务时，也属于又开始了一个新的违法行为（不作为）的情况，因此行为人不能认为当某一种行为被处罚后，处罚决定书就成为其再次做出同种违法行为的通行证。③因此，大兴区人民法院判处3名被告人构成非法行医罪并不违反一事不再罚原则。

三、司法实践中适用该规定遇到的难题

（一）行为人非法行医受到两次行政处罚后，第三次非法行医被判处刑罚。犯罪人出狱后，第四次非法行医，如何处罚？

该问题在理论界引起很大的争议。主要有三种观点：一是前三次非法行医已经构成犯罪，但犯罪人出狱后死性不改，再次非法行医，这说明犯罪人不仅不思悔改，而且人身危险性极高，第四次非法行医必须要受到法律的严惩，以彰显刑法的“举轻以明重”的入罪标准。如果第四次非法行医不被判处刑罚，那么不仅纵容了犯罪，而且更不利于犯罪人的改造。二是前三次非法行医构成犯罪，第四次非法行医也应该构成犯罪。因为前面已经有了非法行医构成犯罪的事实，这已经符合刑法的规定“行为人非法行医受到两次行政处罚后，再次非法行医就构成非法行医罪。三是第四次非法行医不应该再处罚，若第四次处罚的话，意味着前三次的犯罪事实已经作为第四次非法行医犯罪事实的一部分，这违反刑法中“一事不再罚”的原理。

笔者同意第三种观点，第四次非法行医不能作为犯罪处理。犯罪人前两次非法行医受到行政处罚，第三次非法行医构成犯罪，这并没有违反“一事不再罚”原则，这在前面已有详细论述。根据罪行法定原则，行为人出狱后第四次非法行医要构成犯罪的话，必须以前三次的犯罪事实作为基础，否则只有这一次非法行医行为，并不能作为非法行医的严重情节，更不能定非法行医罪而只能由行政机关给予行政处罚。而如果以前三次的非法行医行为作为第四次非法行医的犯罪基础，那就意味着前三次的非法行医行为受到了刑法的两次否定性评价，这违反了“一事不再罚”原则。我们要严格按照罪刑法定原则来定罪量刑，“以三次非法行医行为作为一个循环”，能运用行政手段解决的，刑法就不要提前干预，只有那些行政、民事解决不了的问题，才运用刑法解决，要保持刑法的谦抑性，不能滥用刑法。

（二）前两次非法行医受到行政处罚，第三次非法行医构成非法行医罪被判处缓刑，行为人在缓刑考验期内又非法行医的，如何处罚？

对该种情况的处罚在理论界主要有两种观点。第一种观点：应当撤销缓刑，执行原判刑罚。行为人在缓刑考验期内再次非法行医，已经违反了行政法规，应当由行政机关进行行政处罚，根据刑法的规定，如果犯罪人在缓刑考验期内不遵守法律，将会被撤销缓刑，所以对行为人在缓刑考验期内的第四次非法行医行为，违反了行政法规，所以要撤销缓刑，执行原判刑罚。第二种观点：应当撤销缓刑，对缓刑考验期内的第四次非法行医行为判处刑罚，并和原判刑罚进行数罪并罚。行为人前三次非法行医构成犯罪被判处缓刑，行为人在缓刑考验期内仍不思悔改，再次实施非法行医行为，属于重新犯罪，所以应该撤销缓刑，并就新犯罪进行判决，并和原判刑罚实行数罪并罚。④

笔者同意第一种观点，行为人前三次非法行医行为构成犯罪已经判处缓刑，虽然说原判刑罚还没有执行，但缓刑也是刑罚的一种，执行缓刑也就是在附条件地执行原判刑罚，这也就意味着所有的司法程序已经终结，既然如此，行为人前三次的非法行医行为不应该再作为缓刑考验期内非法行医的犯罪事实，否则就违反“一事不再罚”的原理。而单独的一次非法行医行为没有造成严重后果的，仅仅是违反行政法规的行为，并不构成犯罪，由行政机关对其进行行政处罚即可。因此，若行为人在缓刑考验期内再次实施非法行医行为，应当撤销缓刑，执行原判刑罚，并且由行政机关对其第四次非法行医行为进行行政处罚。

（三）行为人前两次非法行医受到行政处罚，第二次行政处罚后，行为人提出复议或行政诉讼，在行政复议或行政诉讼期间行为人第三次非法行医，如何处罚？

对该种情况的处罚在理论界也有两种观点。一种观点认为：对行为人的第三次非法行医行为可以作为犯罪处理。根据《行政诉讼法》第44条的规定，诉讼期间，不停止具体行政行为的执行，行政复议期间也不影响具体行政行为的执行，因为行政行为具有先定力，在依法定程序被撤销或被变更之前，依法具有法定效力。所以即使行为人对第二次行政处罚提出了行政复议或行政诉讼，但不影响该具体行政行为的执行，根据刑法的规定，行为人的第三次非法行为仍可作为犯罪处理。第二种观点认为：行为人的第三次非法行为不构成犯罪。虽然在行政复议或行政诉讼期间，不停止具体行政行为的执行，但此时具体行政行为并没有生效，其效力还要由行政复议或行政诉讼的结果来确认；而非法行医罪的司法解释规定“非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的”这里的“被卫生行政部门处罚两次以后”显然是指两次合法且生效的行政处罚。因此在第二次非法行医行为提出行政复议或行政诉讼期间，第二次行政处罚还没有生效，这不符合刑法的规定，所以在行政复议或行政诉讼期间第三次非法行医的，不能作为犯罪处理。

笔者同意第二种观点。行政诉讼的目的是保护公民的合法权利，行政机关的具体行政行为作为刑事案件定罪的重要依据，若处理不当会给当事人带来很大的影响，因此如果当事人对行政机关的具体行政行为提出异议而提起行政诉讼，在该具体行政行为未被确认有效前，就不能作为刑事定案的依据，只有通过行政诉讼，具体行政行为被确认有效后，才能作为刑事案件定案的依据，否则就会影响到司法的公正性。因为刑事案件的刑事措施会涉及到限制当事人的人身自由，如果行政机关的具体行政行为未经确认，就对当事人采取了限制人身自由的强制措施，一旦行政机关的具体行政行为被撤销，不但侵犯了当事人的合法权益，还有可能涉及到国家赔偿等问题。因此，在行政复议或行政诉讼还没有确定第二次行政处罚的效力之前，我们不能贸然地将行为人第三次非法行医行为作为犯罪处理，否则会对行为人产生不公正的结果。

四、结语

我国现行《刑法》规定：非法行医受到行政机关两次行政处罚后，行为人再次非法行医的，即使没有对他人身体健康造成危害，也应以“非法行医罪”对当事人进行刑事处罚，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。此规定正是针对近年来甚嚣尘上的私设诊所之风而设定的，意在严厉打击该项违法犯罪行为，确保人民群众的身体健康权。然而司法实践中，运用此规定进行定罪量刑时却存在种种问题，从而导致量刑的不一。本文分析了司法实践中在适用该规定时可能遇到的种种情况，从而提出比较统一的观点，为司法实践提供较统一的标准，从而避免量刑的不一。

注释：

①参照刑法第336条第1款规定：未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

②参考2008年4月29日最高人民法院颁布的“最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释。

③最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定：“实施本解释第一条规定的行为，经营数额或者造成电信资费损失数额接近非法经营行为‘情节严重’‘情节特别严重’的数额起点标准，并具有下列情形之一的，可以分别认定为非法经营行为‘情节严重’‘情节特别严重’：（1）两年内因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为受过行政处罚两次以上的；（2）因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为造成其他严重后果的。”

④参考刑法第七十七条的规定“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”

［1］张树义.行政法与行政诉讼法学［M］.北京：高等教育出版社，2003.

［2］袁森庚.从法理层面对一事不再罚原则的认识［J］.江苏社会科学，2003（2）.