紧急避险制度初探

贾 莉

(山西省政法管理干部学院，山西 太原 030012)

一、紧急避险的理论现状

关于紧急避险，我国法学界存在着违法阻却说与责任阻却说两种不同的观点。违法阻却说认为，紧急避险之所以不为罪，其法理上的依据在于违法性阻却。违法阻却说的主要理论基础是法益权衡说，认为在紧急避险的情况下存在两种法益的冲突，为保全重要法益而牺牲较小法益合乎法秩序的要求。责任阻却说认为，紧急避险侵害的是第三者正当法益，难以否认其违法性。之所以不为罪，其理论上的根据在于责任阻却。责任阻却说的理论基础是期待行为人实施合法行为以避免其危险。因而，阻却其法律责任，不为罪。

上述两种观点的对立在于:紧急避险是否具有违法性。违法阻却说否认紧急避险的违法性。那么，不违法是否合法呢?从违法阻却说的角度看，似乎应当得到肯定的结论，这种合理性来自法益权衡，在为保护重大法益的情况下，根据法益权衡原则，从而肯定紧急避险的合法性。这具有一定的合理性。责任阻却说则肯定紧急避险的违法性。违法而不处罚，仅在于因缺乏期待可能性而阻却责任。但一概地将紧急避险视为违法行为，尤其是将保护重要法益而牺牲较小法益的行为视为违法，则违法与合法的区别是相对的，并且因条件的不同，是可以转化的。正像有的学者所说:“刑法的禁止性规范是就一般情形下的行为而设的，但现实总有一般与特殊之分，在特殊情形下，便难以遵守就一般情形所设定的规范。于是，刑法就紧急状态下的行为作为例外，使紧急状态下的特殊行为转化为合法化。从形式上说，使刑法赋予人们在紧急情况下实施的一定禁止行为的权力;从实质上说，是因为事态紧急使得行为人不得不采取禁止行为以保护合法权益。”［1］因此，责任阻却说断言紧急避险均为违法，似有不妥。

事实上，无论把紧急避险一律当作阻却违法性的事由，还是一概视为阻却责任的情形，都有片面性。因为在现实中，有的场合，紧急避险是阻却违法性的事由;而另一些场合，则是责任阻却事由。所以应该将紧急避险分为正当化紧急避险和免责性紧急避险两种类型。正当化紧急避险与免责性紧急避险的根据区别在于:紧急避险正当化成立的理论根据是冲突说，也就是，为了避免一个较严重的利益遭受损害而牺牲一个较轻微的法益。因此，避险所保护的法益比避险所损害的法益在质上或量上有本质的区别，是紧急避险作为在紧急状况下为了保护个人的法益而损害无辜第三者法益正当化事由成立的关键。缺乏这一区别的避险行为，就缺乏行为的正当性，因而就是违法的。它的合法性将通过责任论中是否构成免责的紧急避险来决定。因此，放弃寻找紧急避险性质的统一答案，是一种较为实际的解决办法。但上述区分是以刑法规定为依据的，在德国刑法中分别对作为违法性阻却事由的紧急避险和作为责任阻却事由的紧急避险作了规定。在其他国家大多没有这种规定，因而出现了超法规的紧急避险这一概念，将作为免责事由的紧急避险包括进去。所以，把紧急避险分为阻却违法性的事由和责任阻却事由，则使两种不同事由的紧急避险都有了法理根据。我们在立法过程中，应当适当借鉴。

二、紧急避险相关问题分析

1.对“不得已”的理解。刑法中规定的紧急避险成立条件“不得已”，是指必须处于除了侵犯第三人的合法权益以转移现实的危险以外，没有其他援救途径的状态。也即是说，此时实施避险行为是保护某一合法权益的唯一选择。但是，这种紧急避险行为所采取的方式、手段却不是唯一的，而是有多种选择余地的可能。“不得已”除了意味着为了保全法益，避险行为是唯一的方法，而无其他可能的方法外，还包含着为了保全法益在存有多个有效的避险措施可供选择的情况下，避险者自愿选择最不损害他人权益的避险方式，因为刑法之所以将紧急避险限定在“不得已”的范围内，就是为了避免扩大紧急避险的范围，防止对他人合法权益造成不必要的损害，尽可能以最小限度的损害，最大限度地保护合法权益，这既是国家法律规定紧急避险的宗旨，也是社会主义道德的基本要求。有学者认为，认定“不得已”的总的原则是要根据危险发生的场合、环境、紧急程度，以及行为人的自身能力、主观认识等几方面综合起来加以分析认定。这一观点有值得肯定的一面。基于危险发生的这种客观的紧急状态，行为人一般不可能从容不迫地进行思考，然后慎重抉择，所以不能强人所难。而且不同的人，面临同样的危险，基于自身能力不同可能会有不同的要求，我们也要考虑这一客观条件。比如同样是面临恶狗的侵袭，身强力壮者则有奋起反抗的能力，而体弱多病者则可能没有此种能力，而只能采取紧急避险，以上这几个方面都可以作为认定“不得已”的标准。

2.“自招危险”能否紧急避险。紧急避险中“危险”的来源是多方面的，自然现象、事故、人的行为、动物的侵袭等都可以是危险之来源。但如果是来源于自己本人的行为，即“自招危险”能否实行紧急避险，在国外刑法理论界则是有争论的。有以下四种学说:(1)肯定说，认为虽然不允许滥用紧急避险，但是只要具备其他的要件，对自招的危险也可以实行紧急避险。(2)否定说，认为危险的概念本身就有偶然事件的含意，由自己的有责行为招致的危险状态，不相当于这里所说的危险。(3)二分说，认为对自己故意招致的危险不能实行紧急避险，但对自己过失招致的危险可以实行紧急避险。(4)相当说，认为无论是自己故意还是过失引起的危险，能否实行紧急避险都不可一概而论，应当根据具体情况作不同处理。相当说较为合理，对于故意自行招致的危险，不分情况地对其主张紧急避险肯定说或否定说是不合理的。对于自行招致的危险可以区分为两种情况:一是故意造成危险，希望或放任以给第三人造成损害的方法来消除这一危险，这种行为是一种典型的“避险挑拨”行为，不能对这一行为主张紧急避险。二是故意造成危险，虽然当时并没有打算消除此危险，却没有想过以侵犯第三人权利的方式来消除危险，只是在危险形成之后才想到去侵犯第三人权利以消除这一危险。这种情况下是可以主张紧急避险的。例如司机甲疏于检修汽车重要零件，行车时发现刹车失灵，而即将撞上大约十米外正在过马路的数名小学生时，故意转向使车撞毁了路边的房屋。此时司机甲可以主张实行紧急避险，而不负刑事责任。事实上如果此时不允许甲实行紧急避险，那么就只能继续完成其过失行为并造成严重后果，这不是社会公平正义所允许的。当然，上述“自招危险”可以实行紧急避险的情况，必须符合紧急避险中的法益权衡和补充性原则等限制条件。

3.紧急避险能否正当防卫。由于理论上关于紧急避险的性质有着不同的见解，所得出的对紧急避险能否正当防卫的结论也就各不相同。从“违法阻却说”得出的结论是由于紧急避险经常是合法行为，所以不能允许对它进行正当防卫，只能允许实施紧急避险。从“责任阻却说”得出的结论是由于避险行为是违法的，所以对它能用正当防卫的手段充分进行对抗。笔者认为紧急避险不能实行正当防卫的。首先，我国刑法明文规定，正当防卫的对象是不法侵害者本人，而且紧急避险又是我国刑法明文规定的不负刑事责任的合法行为。其次，如果允许对紧急避险实行正当防卫的话，那么避险人就会面临两面受敌的境地，况且此时第三人没有法益权衡和补充性原则的限制，就会置避险人于更加不利的处境。这就有可能导致对避险人造成的实际损害超过其所要避免的损害，使避险人不仅达不到紧急避险的原本目的，而且还会带来更加严重的损害。正如团藤重光教授所认为的:“在某甲为了避免自身的危险而意图对某乙的身体进行侵害的时候，会得出某乙作为正当防卫，将某甲杀死也可以的不合理结论。”［2］再次，不允许第三人对紧急避险实行正当防卫，并不意味着第三人就只能对避险行为忍气吞声，坐以待毙。外国刑法理论中，有一种观点认为，甲对乙实行紧急避险，乙可以因此对丙实施紧急避险，并以此类推，直到危险消灭。［3］这一理论也称为“连锁避险”。我国理论界通常也主张对紧急避险可以允许实行紧急避险，因为毕竟第三人的权益也是合法权益，应该受到法律的保护。

［1］张明楷.刑法格言的展开［M］.北京:法律出版社，1999.

［2］(日)大谷实.刑法总论［M］.黎 宏，译.北京:法律出版社，2003.

［3］马克昌.犯罪通论［M］.武汉:武汉大学出版社，2003.