行政不作为的国家赔偿责任

张昌瑞

(中国政法大学 法学院，北京 100088)

国家赔偿责任是国家赔偿制度中的核心内容，是国家机关及其工作人员在执行职务中侵犯公民、法人和其他组织的合法权益而应承担的损害赔偿责任。而确定国家是否应当承担赔偿责任，或者相对人是否有权获得国家的赔偿，首先要判定国家赔偿案件是否符合国家赔偿的归责原则。我国《国家赔偿法》规定违法责任原则为国家赔偿责任的归责原则。

因为国家赔偿以违法责任为归责原则，那么行政主体的行为是否违法，就成为界定该行政行为是否会引起国家赔偿责任的前提。按照行政行为是否改变现有法律状态为标准，又可以将其分为作为行政行为和不作为行政行为。前者是积极的行使行政行为，后者是行政主体消极维持现有权利义务状态的行为。不作为行政行为的违法情形常具有消极性、非法性、侵害性、损害性和隐蔽性，且对行政相对人的侵害较大，下面结合一个具体案例对行政不作为的构成要件进行分析。

2004 年11 月12 日晚11 点30 分左右，海南某高速公路上发生追尾事故，受害人韩某被卡于高速公路护栏和大卡车之间。大货车司机立即报警，万宁市交警和120 急救中心医护人员约15 分钟先后到达现场。交警尝试用拯救车救人失败，尔后在约100 分钟的时间内坐等吊车到来。当大吊车到场时，韩某已停止呼吸。其家人以行政不作为为由将万宁市公安局交通警察大队告上法庭。

一、侵权行为主体要件

各国依其政治体制、实践需要的不同，对侵权行为主体的规定不尽相同，但是不外乎三种模式:一元模式、二元模式和多元模式。［1］一元模式仅承认国家机关或者单一的个人为侵权主体。二元模式则认为国家机关和特定个人都是侵权主体。多元模式不仅承认国家机关和特定个人是侵权主体，还将某些组织或公共实体当做侵权主体。

我国《国家赔偿法》采用了二元模式的结构，将侵权行为主体限定为国家机关和国家机关工作人员。实践中出于对公民权利保护的需要，法律法规授权的组织以及受国家机关委托的组织和个人也被纳入到侵权主体的范围之内。由于不作为行政行为是针对负有该项作为义务的行政机关而言的，因此在不作为行政行为违法案件中也存在着侵权行为主体。本案中，万宁市交警隶属于公安机关交通管理部门，是具体执行公务的国家机关工作人员。因此若其在执行职务的过程中违法作出公务行为，就会构成国家赔偿责任的侵权主体要件，进而国家可能会承担赔偿责任。

二、侵权行为要件

行政不作为，又称为怠于履行职责，［2］是指行政主体负有某种特定作为义务，在应当为之且能为之的情况下，却拒绝履行或者拖延履行的一种行为形式。［3］作为违法行政行为的一种，具有自身的特征:

(一) 行政主体负有某种特定的作为义务

行政机关依法享有一定的权力，履行一定的义务，遵循职权统一的原则。因此，当行政机关违反法律规范的规定，不行使法定职权就可能承担行政违法责任。至于特定义务，一般认为其主要源自于下列五个方面:(1)法律直接规定的行政作为义务。(2)法律间接体现的行政作为义务。(3)行政法规、行政规章以外的行政规范性文件规定的行政作为义务。(4)先行行为引起的行政作为义务。(5)合同行为引起的作为义务，［4］主要是指因为公法契约而引起的行政机关的作为义务。此外，出于对行政法治理念上平等原则和信赖保护原则的考虑，行政主体的自我约束性规定和行政惯例也有可能构成行政主体的特定作为义务。值得注意的是，特定义务是行政主体实施法律规范，做出具体行政决定的义务，而不是抽象行政行为的作为义务，这是国家赔偿损害结果特殊性的体现。后者的目的是为了社会公益，而非特定公民、法人或者其他组织的具体权益。

(二) 应当履行该特定义务

行政主体具备履行特定义务的责任，并不代表其必须立即予以履行。依据行政主体行使职权前提条件的不同，可以将行政行为分为依申请的行政行为和依职权的行政行为。［5］对于依申请的行政行为，行政主体不能主动为之，而要以行政相对人的申请为前提。依职权的行政行为则是指行政主体依照法律规定主动行使权力而做出的行政行为。所以，在认定行政主体是否存在行政不作为的行政行为时，要将行政行为的性质、类型以及做出行政行为的条件纳入考量的范围之内。

(三) 行政主体无正当理由不履行特定义务

法律法规赋予行政主体一定的权力，乃是出于特定目的的考虑。因此行政主体应当依法积极行使权力，否则可能会因为怠于保护行政相对人的权益而构成行政不作为。但是特定条件下，不具有期待行政主体做出行政行为的可能性，或者行政主体依法及时作为对保护相对人的合法权益毫无益处，这时就不能强求行政机关作出行政行为。如在意外事件、自然灾害或者不可抗力等情形下，假如依据当时的条件行政主体根本没有履行义务的可能性，那么行政主体及其工作人员不构成“怠于履行职责”。但是这种违法阻却事由出现的情形应当严格予以限制，防止行政主体及其工作人员扩大解释并以此来免除自身责任。另外，由于我国国家赔偿法采用违法归责原则，行政机关工作人员的主观过错并不能成为违法阻却事由，仅可作为国家承担赔偿责任时以及行政主体内部追偿时所考虑的因素。

就本案而言，根据我国《警察法》第二十一条、《道路交通安全法》第七十二条、《110 接处警工作规则》第十一条以及《最高人民法院关于公安机关不履行法定行政职责是否应当承担行政赔偿责任问题的答复》(法释［2001］23 号)的规定，万宁市交警负有保护公民人身权、财产权的法定义务，特别是在接到报警赶到现场之后应当立即予以相应救助。然而，万宁市民警却在初步尝试之后消极坐等其他救援者到来，最终放任被害人的死亡。该行为过程不存在违法阻却事由，其行为已经构成行政不作为，符合国家赔偿责任中的职务违法要件。

三、损害结果要件

损害结果是行政主体违法执行职务所产生的后果，也是国家承担赔偿责任的必要条件之一。受到民法学原理以及国家公权力观念影响，关于损害结果要件方面，国家赔偿制度既存在和民法制度上共同的规则，也存在着一些特殊的规则。

(一) 损害结果应当具有现实性

损害已经发生并且在现实中确实存在，而不是想象的、未来可能发生的损害。当然，在一定条件下，国家还应当对将来必然发生的损害承担责任。我国《国家赔偿法》规定原则上仅赔偿直接损失，只有在法律明确规定的情况下才赔偿间接损失。

(二) 损害结果具有特定性

损害只有符合法律规定的条件，国家才承担赔偿责任。由于现代行政活动是代表公共利益做出的，任何享有这种公共利益的人都应当忍受由此带来的合理的不利负担。根据公共负担平等理论和平等原则，只有这种不利负担严重倾向于特定人时，才成为行政法上的损害，［6］国家才有可能承担赔偿责任。这也是考量国家的经济发展水平、财政状况与保障行政相对人合法权益之后做出的权衡之策。

(三) 损害结果应当具有非法性

这种违法行政行为侵害了行政相对人的合法权益，是对正常法律秩序的破坏。如若行政主体行使合法行政行为造成损害结果，国家可能会承担补偿责任。

具体在本案中，万宁交警虽然赶到事故现场，并尝试性的采取救援措施。但是这种裁量性的救援手段并不能达到救援的目的，不符合行政法上比例原则的要求。更为重要的是，这种行政不作为行为，也严重违背了行政相对人对行政机关救援能力的信赖，导致没有进一步积极采取其他措施保护特定受害人的人身权，消极放任受害人死亡。这种损害结果本身就具有现实性、特定性和非法性，因此符合国家承担赔偿责任的损害结果要件。

四、因果关系要件

因果关系是连接责任主体与损害的纽带，是责任主体对损害承担法律责任的基础和前提，同时也影响了具体责任主体承担责任的大小。然而，现实中的因果关系并不总是以直接的单一因果关系体现出来的，一因多果、多因一果、多果多因的情形占据因果关系的大部分形态，不同的因果关系形态影响到赔偿责任的认定。

(一) 行政不作为直接致害的赔偿责任

由于没有其他原因的介入，行政不作为是损害结果发生的唯一原因。在行政不作为直接致害的情形下，国家应当依照法定的赔偿范围、赔偿方式和标准，承担全部的赔偿责任。

(二) 与自然原因或者受害人自身原因相结合的赔偿责任

在自然原因不能成为行政不作为行为的违法阻却事由时，行政机关对其违法行为仍应当按照其过错承担一定比重的责任。同样，涉及到受害人自身过错的，要考虑到行政机关和受害人双方的过错在损害结果发生或者扩大过程中的作用力大小，按照公平、合理的原则确定国家应当承担的赔偿责任。

(三) 与第三人过错侵权共同致害的赔偿责任

行政不作为行为与第三人过错侵权共同产生的侵害责任，能够引起行政主体和第三人共同侵权的连带责任以及行政主体的按份责任或补充责任。

1.共同侵权行为的责任。由于二人以上的共同故意行为或者共同过失行为致人损害的，共同侵权行为人对受害人的损失承担连带责任。但是受害人选择不同的致害人要求赔偿，需要遵循的原则和条件是不同的，因为国家赔偿与民事侵权赔偿在范围、标准上存在差异。

2.无意思联络的数人实施侵权行为的责任。由于不存在意思联络，致害人之间也就没有共同的故意或者共同的过失。仅仅是行为在客观上的联系，导致数个致害人需要对自己的行为分别承担责任。此时，应当根据实施不作为行政行为的行政主体的过错程度和原因力大小，具体确定国家应当承担的赔偿份额。

本案中，万宁交警个人存在着主观过错，缺少应当具备的责任心和相应的处理紧急事件的业务能力。与此同时，万宁市交警部门在联动机制、救助程序和人事管理方面存在客观过错。虽然交通事故中存在其他人的过错，但是交警个人的主观过错和交警部门的客观过错相结合足以认定其成立相当因果关系。在这种无意思联络的数人侵权案件中，国家应当按照行政不作为的过错程度和原因力承担相应赔偿责任。

［1］［2］刘嗣元，石佑启.国家赔偿法要论［M］.北京:北京大学出版社，2005.

［3］沈 岿.论怠于履行职责致害的国家赔偿［J］.中外法学，2011(1).

［4］朱新力.行政不作为违法之国家赔偿责任［J］.浙江大学学报(人文社会科学版)，2001(3).

［5］张树义.行政法学［J］.北京:北京大学出版社，2005.

［6］胡锦光，余凌云.国家赔偿法［M］.北京:中国人民大学出版社，2011.