GATT1994第二十条“必需”标准探究

甄伟超

(山东大学 法学院，山东济南250100)

作为WTO的一般例外规则，GATT1994第二十条常常被许多国家援引以实现保护本国环境和公共健康等公共政策目标。由于该条措辞的模糊性，使得援引与适用该条存在很大的困难，许多关键的词语，特别是“必需”一词，在解释上产生了很大的争议，进而很大程度上影响了贸易争端的解决。长期以来，如何能够准确的阐释GATT1994第二十条“必需”一词，一直是一个悬而未决的问题。

一、GATT1994第二十条对“必需”一词的规定

GATT1994第二十条共有10款，但并不是每个条款都包含“必需”一词。第二十条涉及该词的基本条款为(a)款、(b)款和(d)款，主要包含如下内容:“在遵守关于此类措施的实施不在情形相同的国家之间构成任意或不合理歧视的手段或构成对国际贸易的变相限制的要求前提下，本协定的任何规定不得解释为阻止任何缔约方采取或实施以下措施:(a)为保护公共道德所必需的措施;(b)为保护人类、动物或植物的生命或健康所必需的措施;(d)为保证与本协定规定不相抵触的法律或法规得到遵守所必需的措施，包括与海关执法、根据第二条第四款和第十七条实行有关垄断、保护专利权、商标和版权以及防止欺诈行为有关的措施。”［1］鉴于WTO并没有相关规则详细解释GATT1994第二十条“必需”一词，使这些条款在解释与适用上存在很大的困难，不利于贸易争端的有效解决，因此，需要结合GATT以及WTO时期专家组与上诉机构的报告以及GATT1994第二十条的目的与宗旨对该词予以释明。

二、WTO争端解决机构对适用“必需”一词的解读

在泰国限制香烟进口案中，专家组在判断一项措施是否符合GATT1994第二十条“必需”一词的标准时提出，一项措施只有在“没有与总协定相一致或更少不一致的替代性措施”的情况下，才能认定为在GATT条件下所“必需”，这就是著名的“最低贸易限制”要求。依据这一标准，只要存在一种替代性措施，既与总协定相符或更少不一致，又能达到相关政策目标，则不能认定被诉措施为GATT1994第二十条所“必需”。韩国牛肉案的上诉机构在此基础上进一步论述了“必需”一词，并引入了一种全新的主观推理方法:“相称性考虑”方法，即认定一项措施是否为GATT1994第二十条所必需，在每一个案子中需要权衡与平衡一系列因素，包括执行的法律或规章所保护的共同利益或价值的相对重要性，争议措施促进并追求目标实现的贡献程度以及遵循该措施对国际贸易产生的限制性效果的程度。通过增加对贸易限制因素之外“一系列因素”的相称性考虑(proportionality test)，WTO争端解决机构进一步完善了对“必需”一词的解释。［2］而在欧共体石棉案中，上诉机构在回顾了韩国牛肉案之后，指出替代性措施“为追求目标实现的贡献程度”应当被纳入考虑，并认为所追求的“共同利益或价值越关键或越重要”，旨在作为其实现工具的措施就越容易被接受为“必需的”。［3］由于该案的争议措施追求的目标是人类生命或健康的保护，其价值既“关键”又是“至关重要的”。因此，上诉机构通过一系列因素的相称性检测，支持了专家组的裁决，认定法国政府所实施的禁令是为保护人类生命和健康所“必需”。

三、WTO争端解决机构对“必需”一词的解释存在的问题与争议

通过上述案件，WTO 争端解决机构逐步确立了一套较为系统而清晰的思路，以确保GATT1994第二十条“必需”一词能够得到有效的解释与适用。但是，在WTO贸易争端解决实践中，对“必需”一词的解释与适用依然存在很大争议，许多问题仍有待WTO争端解决机构进一步补充与完善。

(一)贸易自由化目标与公共政策目标的冲突

在GATT与WTO前期的案例中，专家组与上诉机构对“必需”一词采取了严格的解释，即只要存在一种替代性措施，既与GATT相符或更少不一致，又能达到相关政策目标，即可认定被诉措施不是必需的。由于裁判机构在大多数情况下都能提出可行的替代性措施，如果严格按照这种标准进行审查，几乎没有被诉措施能通过这种必需性测试。由此产生的后果就是，很多以保护环境与公共健康为目标的措施都被排除在GATT的例外条款之外，不利于保护公共健康以及环境等国内公共政策目标的实现，因而受到了来自多方面的质疑与批评。由于意识到保护环境和公共健康等公共政策的重要性，专家组在接下来的几个案例中对“必需”一词做了较为宽松的解释，补充了贸易限制因素之外的“一系列因素”，并对其进行均衡性考虑。这固然有利于保护环境和公共健康等公共政策目标的实现，但是过于宽松的解释也会给成员方提供可乘之机，令其借实现国内公共政策目标之名，行贸易保护之实，借助隐蔽的贸易壁垒以达到通过必需性审查的目的，不利于实现WTO贸易自由化的宗旨。如何解决促进贸易自由化目标与实现国内公共政策目标的冲突，是WTO争端解决机构在解释“必需”一词时，必须考虑的问题。

(二)主观的分析造成了诸多不确定性

由于专家组和上诉机构在审理案件时，经常会参考并援引以前报告中的法律解释或法律推理，因此，对于WTO争端解决机构来说，能够达成一个统一的标准使其能够保证持续的适用，无疑是十分重要的。然而，与英美法系的判例法规则不同，WTO专家组和上诉机构在审理案件的过程中，并不是完全的采用“遵循先例原则”，［4］而是在借鉴和参考先例的同时，加入更多主观因素的考量，从而使“必需”一词的解释出现了很多的不确定性。例如，在韩国牛肉案中，裁判机构认为对“必需”一词的分析可能需要“确定一项可合理期待成员方所采取的与WTO相一致的替代性措施是可行的，或者一项与WTO更少不一致的措施是否合理可行”。在这一点上，到底什么样的措施才能满足合理可行的要求并不清楚。而且由哪一方承担责任来证明存在或者不存在合理可行的替代性措施同样让人费解。WTO裁判机构对案件过多的主观分析，很可能给国际贸易争端解决的可预见性带来很大的阻碍。

(三)诸多内容有待进一步阐释

尽管专家组和上诉机构在相关案例中对“必需”标准进行了诸多解释，但是这些解释并不是非常详细和具体，有待在实践中进一步深入阐释。例如:究竟何种措施才是“合理可行的”，达到何种程度的困难才会使一项替代性措施成为不合理的，想要做出一个明确的界定是很困难的。再如:怎样才是“依据所追求的保护人类、动植物生命健康目标的重要性来确定必需标准呢?这些目标怎样区分重要性呢?对于一项措施，其中既有贸易保护主义成分，又有环境保护成分，应当怎样区分呢?由于WTO争端解决机构并没有对这些问题给予详细的解释与分析，在一定程度上使贸易争端方产生了很大的困惑，不利于贸易争端的有效解决。因此，这些问题都有待WTO争端解决机构在接下来的实践中给予进一步的阐释与解答。

四、对完善“必需”一词解释与适用的分析

(一)赋予环境与公共健康保护优先于贸易自由的地位

公共政策目标与贸易自由化目标的冲突，是WTO面临的一大难题。对于公共政策目标与贸易自由化目标孰先孰后这一问题，笔者认为，应当赋予环境与公共健康保护等公共政策目标的实现先于贸易自由的地位。一方面，从法理的角度来讲，在立法过程中设立例外条款，都是为了追求比一般原则更为重要的价值目标，从而确保义务人为追求该价值目标而免于一般原则的约束。因此，GATT第二十条例外条款的设立，其所规定的特定目标应当优先于作为一般目标的贸易自由化。另一方面，在争端解决实践中，WTO的司法机构在一系列案件中已经逐渐由最低贸易限制要求向相称性考虑转变，在涉及环境以及公共健康等问题时，更多的将环境与公共健康保护等目标的实现置于贸易自由化目标之前。［5］当然，这一转变并不意味着环境与公共健康保护必然优先于贸易自由化，需要WTO的司法机构结合一系列因素进行个案分析以确保裁判的公正性。与此同时，为了防止成员国假借环境与公共健康保护之名实施贸易保护，也应当对GATT第二十条的例外条款进行严格的限制，借助相称性分析以及正当程序等方法，确保例外条款不被滥用。

(二)明确分析“必需”一词的步骤与思路

前文已经提到，WTO争端解决机构在审理案件的过程中，并不是完全采用英美法系的“遵循先例”原则，而是在借鉴和参考先例的同时，加入更多主观因素的考量。因此，有必要明确分析“必需”一词的基本思路，为WTO争端解决机构在以后的纠纷解决中提供指引。在巴西限制进口翻新轮胎案中，上诉机构通过借鉴并整合之前的相关案例，确立了分析“必需”一词的基本步骤:“为了确定一项措施是否为‘必需’，专家组必须考虑一系列相关因素，特别是所保护的利益或价值的重要性、措施对目标实现的贡献程度以及所产生的贸易限制。如果通过分析能够得出该措施为‘必需’这一初步结论，那么该结果必须与可能存在的替代性措施作比较，因为该替代性措施可能在对目标实现具有同等贡献程度的同时对贸易的限制更少。”在该规则体系中，对“必需”的分析应当从应诉方提交的初步证据开始，裁判机构应当采用“相称性考虑”方法进行判断，接下来应当由申诉方提交合理可行的替代性措施，由裁判机构来确定该替代性措施是否对目标实现具有同等贡献程度，同时对贸易的限制更少。该案中上诉机构所确立的分析“必需”一词所需要的基本步骤，对今后WTO的司法机构审理此类案件具有借鉴与参考作用。

(三)进一步阐释存在争议的概念与内容

在分析“必需”一词的过程中，尽管在某些具体的概念与内容上仍然存在很大的争议，WTO争端解决机构已经通过一系列案例努力尝试将存在争议的问题在最大程度上予以阐明。例如，在泰国香烟案中专家组提出的“最低贸易限制”要求，在韩国牛肉案中确立的“相称性考虑”方法以及在欧共体石棉案中对“相对重要性”问题的分析，都可以看见WTO的争端解决机构为阐释“必需”一词所做的努力。同样，在安提瓜诉美国网络赌博服务案中，上诉机构对申诉方提交的替代性措施能否被认定为“合理可行”进行了较为详细的论述:第一，如果一项替代性措施“仅理论上可行”，即“如果应诉方没有能力去实施该措施或者实施该措施会给成员方带来不合理的负担”，则该项措施不能被认定为合理可行。第二，依据欧共体石棉案的推理，被建议使用的替代性措施只有“达到被诉方基于其政策目标所希望保护的程度”，才能被认定为是“合理可行的”。鉴于“必需”一词在GATT第二十条中的重要地位，以及该词对成员国保护公共健康以及环境等国内公共政策目标的实现之重要意义，对“必需”一词具体的解释与适用仍需WTO争端解决机构在以后的案例中继续补充与完善。

［1］王传丽.国际经济法［M］.北京:高等教育出版社，2005.

［2］左海聪.GATT环境保护例外条款判例法的发展［J］.法学，2008(3).

［3］袁晓东.公共健康全球合作的国际法律制度研究［M］.上海:上海社会科学院出版社，2010.

［4］韩立余.WTO争端解决中的案例法方法［J］.现代法学，2008(3).

［5］左海聪.国际经济法［M］.武汉:武汉大学出版社，2010.