确认我国事实婚姻法律效力的正当性*

马梦草

(郑州大学 法学院，河南 郑州 450002)

事实婚姻是指男女双方在完全符合结婚实质要件的情况下未经登记而以夫妻名义同居生活，周围群众也认为其是夫妻的一种两性结合。事实婚姻问题一直是困扰我国婚姻立法和司法实践的一大难题。围绕事实婚姻的法律效力，我国婚姻立法几经周折：(1)1989年最高人民法院《关于人民法院审理未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》以1986年《婚姻登记办法》的颁行时间为节点，颁行之前的事实婚姻，如起诉时双方均符合结婚的法定条件，可认定为有效;如起诉时，一方或双方不符合结婚的法定条件，应认定为非法同居。颁行之后的事实婚姻，如同居时双方均符合结婚的法定条件，可认定为有效;如同居时一方或双方不符合结婚的法定条件，应认定为非法同居，简言之，承认事实婚姻的法律效力。(2)1994年民政部的《婚姻登记管理条例》规定却将未到法定结婚年龄的公民以夫妻名义形成的同居关系和符合结婚条件的当事人未经结婚登记以夫妻名义形成的事实婚姻同一而论，一律认定为无效婚姻。(3)2001年的《婚姻法》没有正面规定事实婚姻及其效力，但根据《婚姻法司法解释一》，1994年2月1日《婚姻登记管理条例》颁行之前的事实婚姻有效，之后的事实婚姻则必须以补办登记为生效要件，也即，此时的事实婚姻必须经登记转化才能得到法律的认可和保护。

事实婚姻在我国婚姻立法中几经沉浮却最终没能获得合法的一席之地。短短30年，我国对事实婚姻法律效力的立法却走了承认——否认——相对承认三段路，这从侧面凸显出我国对事实婚姻法律效力的理论研究仍显不足。当今相对承认事实婚姻效力的立法，并没有改变“事实婚姻在我国普遍存在，且其比例较高，达到了30%”的现实，更为令人尴尬是不仅导致“民法中无婚可重、无婚可离，而刑法中有婚可重、有罪可判的尴尬局面”，而且与私法自治的精髓相背离。对事实婚姻的法律效力，无论立法者抑或是司法界已多有认识。但对确认事实婚姻法律效力的正当性的单独深入探讨，迄今还是鲜有见到。故此，本文将从以下几方面探讨分析，以期同仁不吝指教。

一、传统习俗的传承铺陈——确认事实婚姻法律效力的历史前提

“创制法律是为了满足现实生活的需要，而不是以自身的逻辑来限制生活的发展，法律应当紧密地关注现实生活并对其作出合理的制度反映，实现制度和理论的创新。”婚姻法作为人身法更多的受民族风俗、文化传统等内在因素影响，婚姻立法应尊重民族传统习俗。从我国历史渊源和传统习俗看，仪式婚已成为中国民间的婚俗，尤其是在民风淳朴，人们法制观念又比较薄弱的广大农村地区，不登记而直接以“酒宴结婚”更是一种普遍的现象。事实婚姻的大量存在是我国传统婚姻习俗的延续，承认事实婚姻的效力是对历史的珍视。中国古代史上，只有秦朝规定老百姓结婚到官府登记，其他王朝的法律均未对婚姻是否登记进行规制。西周时期，“六礼”(纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎)已经被规定为婚姻成立的必备要件。结婚的男女双方只有在“六礼”都一一实践之后，这个婚姻才算是严肃的，正式的，合法的，才能为统治者和周围民众所认可。后世沿用六礼虽有时省略，如宋代《朱子家礼》只存纳采、纳征、亲迎三礼，但其基本内容延续下来。魏晋南北朝时期，无论是标榜汉族礼法文化正统的南朝还是推行“以夏变夷”的北朝，婚姻的仪式都在不同程度上被保存甚至强化。事实婚姻贯穿于我国历史，以至于在我们今天的婚姻生活中影响重大。正如有学者指出，在普通老百姓心中举行结婚仪式要远比结婚登记重要得多，仪式婚作为几千年的文化底蕴已经沉淀在中国民众心中，根深蒂固，深深培植扎根于中国社会那片广袤的土地，成为中华文化最为浓重的一笔。

事实上，我们完全有能力不顾传统，不考虑习俗，凭借法律的强制力量将事实婚姻作为无效婚姻来处理。然而，在现代，承认政治国家功能的限制性，尊重市民社会自身的行为规则，尤其是在私密的婚姻家庭领域，不违反国家法律强制性规定的大前提下，尊重传统的价值，不仅是对国人婚姻家庭生活历史经验的首肯，也是立法者处理现实与历史的一种睿智。中华文化的环境和土壤孕育了事实婚姻这个胚胎，与其违背历史，改写历史，不如顺应历史，大大方方地承认事实婚姻的法律效力，发挥传统的作用，更好地对事实婚姻进行引导和规制。历史法学派代表人物萨维尼早在百年前就解释了这一问题“一切法律本来就是从风俗与舆论而不是从法理学形成的，作为一个民族精神和文化秩序的重要组成部分，民俗不应受到任意破坏”。事实婚姻就是一种深入人心的民俗也就不应无端被干预，肆意被破坏了。

二、公法私法的融合发展——确认事实婚姻法律效力的现实需要

我国《刑法》258条规定了重婚罪，其形态可以归纳为：(1)法律婚+法律婚;(2)法律婚+事实婚;(3)事实婚+法律婚;(4)事实婚+事实婚。以上，只要有事实婚姻参与的场合，刑法都将其视为婚姻，视为等同于法律婚的婚姻，在这个基础上才认定重婚。据此，刑法承认了事实婚姻的法律效力。《婚姻法》不承认事实婚姻的效力，要求事实婚姻必须登记转化为登记婚姻才有效。对此，刑法并没有要求的双方当事人补办结婚登记，就对其判处重婚罪，也不会因为其未补办登记而不以重婚罪论处。“从而陷入了民法中无婚可重，无婚可离，刑法中有婚可重，有罪可判的尴尬局面”。对此，我们完全可以理解为，在作为私法的《婚姻法》上，国家为了限制公民私权的行使，将事实婚姻定性为无效，而在作为公法的刑法上，国家为了公权的行使又确认了事实婚姻的效力。这样的制度设计下，私权利被公权力所驾驭，失去了自由行使的空间，何来的公私法融合?

公私法对事实婚姻的不同态度导致了学理研究和司法实践的困惑。在公私法融合的法律时代背景和趋势下，婚姻法理论实践与刑法理论实践都应当给事实婚姻一个一致的概念界定和效力认定，否则国家法律的权威就无法彰显，社会秩序的稳定也无法维护。现行法律使得事实婚姻在婚姻法的语境下为无效婚姻，而在刑法的语境下为有效婚姻，这显然有悖法理逻辑和法制统一。《婚姻法》是规制婚姻家庭关系的基本法和主要法，《刑法》关于重婚罪的规定是规制婚姻家庭关系的附属法和次要法，在这种情况下，我们要么在刑法中废除事实重婚状态下重婚罪的认定，要么在婚姻法中赋予事实婚姻法律效力。然而，实践中的重婚行为绝大多数都表现为事实重婚，法律重婚的现象很少发生，如果刑法否认事实婚姻的法律效力认为只有法律婚才能够成重婚，那么重婚罪作为一种具体的罪名已经失去了它存在的本意和价值，放纵了大部分的事实重婚构成重婚罪的行为，既不利于保护婚姻当事人的合法权益，也严重破坏了一夫一妻的婚姻制度，因此对事实重婚进行法律规制的必要性尤为迫切，那么在婚姻法中承认事实婚姻的法律效力，使得婚姻法与刑法的规定前后一致、上下连贯，这样严肃严谨严格，合情合理合法。

三、事实婚姻的自然形态——确认事实婚姻法律效力的内在动因

事实婚姻的法律效力得不到我国婚姻法的确认与我国法律界对事实婚姻本质属性的关注不足有联系。事实婚姻从本质上说就是婚姻，具有婚姻最本质的内核。通说认为婚姻的成立应同时具备实质要件和形式要件，而这只不过是立法者们站在公权力角度上对婚姻成立克加的条件，而一般的自然意义上的婚姻只是一种纯粹的两性结合，只要具备婚姻的实质要件就可以了，至于其外在表现形式则另当别论，所谓的形式也不过是一定制度下立法者的意志体现，并不影响婚姻本质的存在。事实婚姻具有事实先行的特点，事实婚姻之下，各种业已形成的婚姻家庭关系已经稳定确立。除了财产关系，《婚姻法》更多涉及的是人身、身份关系。而这种身份意义上的关系更多的是自然的事实，具有客观存在和不可改变性而不像财产关系那样是认为的、创设的事实。即使婚姻立法可以无视财产关系的存在，但却不能漠视事实婚姻实体的现实存在和其衍生出的各种身份的法律事实。否认事实婚姻的就会引起诸多法律关系的错杂混乱，进而破坏生活秩序的婚定。婚姻立法应当尊重婚姻家庭生活的事实状态，给予事实婚姻应有的法律效力和必要保护。

从根本上来看，履行结婚登记是以国家公权力为着眼点，认为办过登记的婚姻具有公证力，便于国家对公民婚姻的监管。可以说，登记的终极目标是公示公信于众。但是，从语词上来说，事实婚姻被称为婚姻，就在于其具有相当的公信力，只是这种公信力所体现的表征方式不同于民政部门的婚姻登记，它是以私权利的行使来向社会昭示婚姻的成立。事实婚姻以共同生活的事实公诸于众，从而让周围的人认为是配偶关系。然而，这种形式上的“配偶关系”所表现出来的公示性却被我国的婚姻立法所漠视和否定。事实上，事实婚姻的公信力已经远远超过了登记婚姻。既然登记制度存在的功能在于公示，那么事实婚姻也是婚姻的一种公示方式。婚姻立法为何就不能让事实婚姻合法化呢?

四、国外立法的经验教训——确认事实婚姻法律效力的外部示范

横向考察事实婚姻的国外立法，不难发现，事实婚姻合法化已是大势所趋。首先，大陆法系民法的代表法国法对缔结结婚，在程序上肯定的是登记和仪式相结合的形式婚主义，对于那些未经登记而形成的事实婚姻，由于其民法典中婚姻无效条款所列举的内容并无有关事实婚姻的规定，根据“无明文，不得以婚姻无效”的司法原则，法国在婚姻法司法实践中就不能武断地将事实婚姻判成无效婚。同为大陆法系代表的德国法亦是如此。其次，日本在结婚程序上采用申报制，对事实婚姻的态度采用“保护主义”的立法和法理。最后，我们来看英美法系的美国。在美国，婚姻法律承认三种结婚形式：第一，宗教婚：即在教堂领取结婚证。第二，民事法律婚：即凡是符合结婚条件的，到政府登记，由村官吏或市书记官发给结婚证并在政府官吏和证人前举行婚礼。第三，事实婚：又称习惯婚，即根据习惯法，不需要在教堂或政府官吏前举行婚礼，只要双方同意就行。目前，美国有14个州认可事实婚姻具有与其他法定婚姻同等的法律效力，未承认事实婚姻的一些州也赋予其一定的法律效力。可以看出，无论是发源于罗马法的大陆法系还是发源于英国法的英美法系，事实婚姻合法化将成为国际社会主流趋势。然而，在我们国家，国家更加强调和重视的是对私人婚姻的监督和管理。在这一立法理念的指导下，我们的《婚姻法》规定了结婚登记是婚姻成立的必备形式要件，这就使得事实婚姻再无合法存身之处。

现代社会，婚姻法律对事实婚姻的态度都已由消极被动地限制转向了积极主动地保护和引导，这是国际婚姻立法的主要潮流。结果证明，这种做法的确有效解决了事实婚姻无法定性的社会问题。中国处于国际社会之中，中国人的婚姻也置于国际社会婚姻领域之下，他山之石可以攻玉，当今时代，又是一个经济、思想、文化大繁荣大碰撞的时代。法律作为一国上层建筑的重要组成部分，其学习和借鉴也是势在必行。我们应当充分认识到事实婚姻在我国不被保护但却广泛大量存在的客观现实，尽快采取相应的法律救济手段，学习国外对事实婚姻的合法化处理，取其精华，去其糟粕，博采众长，为我所用。这不仅是我国法律与国际社会法律接轨的要求，更是我国目前自身状况的实际需要。

五、结 语

夏吟兰老师说过“本来社会的秩序是跟着社会事实前行，社会秩序无非是让社会事实走得通的一个法子，所以秩序与事实是要符合的。”事实婚姻在我国社会生活中普遍存在，完善事实婚姻制度、捍卫当事人的合法权益尤为重要。事实婚姻不是封建社会的制度残余，也不是资本主义社会的腐朽产物，更不是文明和法治倒退的缩影，而是人们选择确认婚姻关系的一种方式。无视和否定事实婚姻的做法并没能实现立法者消除事实婚姻的初衷。与其这样，不如以事实婚姻的自然形态为视角，以传统习俗、公私法融合和国外立法为发散点，正视事实婚姻的客观存在，尊重当事人的选择权和既存的事实，引导和规范人们选择生活的方式，确认事实婚姻的法律效力，保障事实婚姻关系当事人的合法权益，真正让那些善意的事实婚姻当事人摆脱被否定的尴尬境地，获得法律的尊重、认可和保护，真正让人活得更有尊严!

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