驳“法律行为是合法行为源自阿加尔柯夫”

2013-08-15任博峰

湖北开放大学学报 2013年5期

任博峰

（山东大学法学院，山东济南 250100）

一、“法律行为是合法行为”一说在大陆

法律行为是否应为合法行为？于中国法律而言，《民法通则》第54条规定，“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”诸多学者明确将法律行为认定为合法行为。当代大陆学者对此观点多有论及。

佟柔先生认为“法律行为仅指合法行为”，可从两方面理解：“其一，因为民法主要是调整自主平等的主体间正常的商品经济关系，所以合法表意行为在民法中就具有典型的意义。” “其二，合法的表意行为之所以叫做‘法律行为’，是因为翻译的缘故。‘法律行为’一词，由日本人从德文的‘Rechtsgeschaeft’翻译而来。日本人借用汉字中的‘法律’和‘行为’两词，将‘Rechts’和‘geshaeft’合译为‘法律行为’。在德国的法律文化传统中，‘法律’一词同时含有‘公平’、‘正义’、‘合法’（自然法意义上的法）等涵义。因此，在德国的法律文化背景下，人们把合法的表意行为称为‘法律行为’是很自然的。”

梁慧星对法律事实进行分类：法律事实分为自然事实与人的行为，人的行为下分合法行为、违法行为与其他行为，而法律行为属于合法行为。

王利明认为“强调法律行为的合法性有一定的道理，此种观点揭示了法律行为拘束力的部分来源，也突出了国家对法律行为的某种控制。但是以合法性作为法律行为的属性，又在很大程度上抹煞了当事人的意思自治，无法清晰地界定私法自治与国家干预之间的关系，甚至导致一些本属可撤销的法律行为被作为无效的法律行为”，因此既要坚持法律行为的合法性，又不能过分强调之。故王利明的观点也认同“法律行为是合法行为”。

张俊浩认为：“法律行为作为法律概念，存在于法律规范层面，是作为评价生活事实层面的行为构成（或者不能构成）法律行为的标准而存在的。既然属于规范，也就当然具备合法性——该合法性是由规范赋予的。当我们讨论作为规范的法律行为时，合法性已成为前提条件。”

通过分析上述学者的观点可以看出，“法律行为是合法行为”一说在中国大陆学界有着相当的支持，是理论界的通说。

二、大陆学者的理论来源

认同“法律行为是合法行为”这一观点的学者的理论来源，通说认为是受前苏联学者M.M.阿加尔柯夫的影响。阿加尔柯夫教授在《苏维埃民法中法律行为的概念》一文中就比较明确地提出一种意见，他认为“无效的法律行为”这种说法自相矛盾，因为法律行为不可能是无效的，无效的只可能是人们借以从事法律行为的那个意思表示。传统法律行为的概念是“不科学的”，因为“法律”一词本身就含有“合法”的意思，故应把合法的行为称为法律行为，以无效意思表示取代无效法律行为的概念。他说，法律行为概念应当“专门用来表示那些不仅以达到一定法律后果为目的，而且也能产生这种后果的行为”，并在《苏维埃民法中法律行为的概念》一书中批评说：“民法典中法律行为这个术语既被用来表示那些目的在于设定、变更或消灭民事法律关系，而且实际上又能造成这种后果的法律性质的行为，又被用来表示那些目的在于达成上述法律后果，但实际上并不产生这种后果的行为，这仍是民法典在使用术语方面的缺点。”有大陆学者认为，他的观点在苏联国内遭到布拉图西、坚金、瓦西里耶夫等著名学者的抵制，前苏联的立法也未采纳他的观点。1964年《苏俄民法典》第41条对法律行为定义为：“法律行为是公民和组织设定、变更或者终止民事权利或者民事义务的行为。”但是我国《民法通则》却接受了阿加尔柯夫的不成熟观点，并进行改造，所以形成了现在的观点。

换而言之，国内有一部分学者认为，法律行为本身就包括合法行为与违法行为，我国《民法通则》的观点是对苏联民法错误的继承，实则是受阿加尔柯夫一人之“谬论”的影响。但事实到底怎样，有必要对“法律行为是合法行为”这一说法之来源进行深入探讨。

三、“法律行为是合法行为”在日本与“中华民国”

日本民法学者梅谦次郎所著《日本民法要义》有云：“法律行为即以使生法律上效力为目的之一个私法的意思表示，或数个私法的意思表示之合致”，而“以反于公之秩序或善良之风俗之事项为目的所为法律行为，则为无效”。故梅谦次郎认为法律行为应合法。

在“中华民国”学界，关于法律行为是否应为合法问题也有不少探讨，但多数学者支持法律行为是合法行为。史尚宽在《民法总论》中，也将法律行为归类于“合法行为”之中。胡长清早在1933年所著《中国民法总论》中，即将法律事实分为人之行为与人之行为以外之事实，并将人之行为分为合法行为与违法行为，法律行为就是合法行为之一种。王伯琦在《民法总则》中将表示行为划归“适法行为”，而“所谓之法律行为，即以意思表示为要素之行为”。李宜琛在《民法总则》中将法律行为划归“适法行为”，认为“以意思表示为必要不可缺之要素之法律要件，即所谓法律行为”，此意思表示要与法律精神相合，故法律容许其行为，并确保其效果。郑玉波在《民法总则》中对法律事实分类时，将法律行为分为适法行为与违法行为，适法行为包含表示行为，意思表示即为表示行为，而意思表示即为“法律行为”，故法律行为是合法行为。王泽鉴在《民法概要》中特别指出，“法律行为的内容必须适法、妥当”。

史尚宽先生15岁（1913年）即留学日本，由京都第三高等学校而东京帝大法律系，获法学士学位，1922年赴德国入柏林大学研究法律，越二年转法国巴黎大学研究政治经济，1927年返国，其法学理论深受德日法学之影响。而胡长清先生也在1923至1926年在日本东京明治大学高等专攻科专攻刑法，故其法学思维中也有日本法学的烙印。王伯琦早年求学于东吴大学，后留学法国，故其思想受英美与法国双重影响。李宜琛毕业于早稻田大学，受日本法学影响较大。郑玉波毕业于日本京都帝国大学。王泽鉴就读于台湾大学，后留学德国海德堡大学和慕尼黑大学，师承卡尔·拉伦次教授，其学术思想也继承了民国前辈学者和德国法学界之观点。民国时期，国内大批学子出洋留学，将英美、德、法、日本法学思想引入中国。这些学者的著作及学术思想必然对新中国产生些许影响，故“法律行为是合法行为”的观点有来自欧美、日本及民国学者的可能。

四、“法律行为是合法行为”在苏联

再从苏联法学角度分析。前文提到，中国法学界认为，“据学者考证，该定义（法律行为是合法行为）来源于苏联学者M.M.阿加尔柯夫”。阿加尔柯夫在《苏维埃民法中法律行为的概念》中的论述直接阐明了这一观点，而后为中国民法学界所接纳。阿加尔柯夫的上述文章发表于1946年，中国大陆学者认为他的观点在苏联国内并不被接受。这一观点是否来自于苏联，不能单看中国大陆学者的说法，更应依据苏联学者的学说加以判定。

苏联学者谢列布洛夫斯基著的《苏联民法概论》中提到：“民法对法律行为的定义没有规定。依苏俄民法典第二六条规定称法律行为者指发生、变更及消灭民事法律关系的行为而言。法律行为属于具有发生一定法律效果目的的合法行为”。该书参照之民法典为1922年《苏俄民法典》，译本之原本为苏联司法部法律出版局1947年出版之《苏维埃国家与法律基础》一书，自莫斯科俄文版第274至386页译出，于1951年被翻译到中国，对国内法学理论产生影响较早。且由于其出版时间与阿加尔柯夫的《苏维埃民法中法律行为的概念》接近，在中国出版时间甚至早于阿加尔柯夫的著作，故其观点是否受阿加尔柯夫影响尚无从考证，亦不能排除谢列布洛夫斯基对《民法通则》中此观点的影响。

上文中提到，大陆学者认为，苏联学者布拉图西反对阿加尔柯夫的观点，即布拉图西认为，法律行为不仅包括合法行为。在布拉图西（又译布拉都西）所著《苏维埃民法》中讲到：“苏联民法典第二六条中规定，法律行为即是设定、变更或废止民事法权关系的行为。行为的目的，在于表现构成、消灭或变更法权关系的愿望和意图。任何一种法律行为都是意志的表现，或称为意思表示。然而，远不是任何意思表示都能产生权利和义务。意思表示，只有当它根据法律，并以法律所要求的程序表现出来时，才获得法律上的意义。”布拉图西认为合法的意思表示才能产生法律上的效果，即达到法律行为的目的。故，布拉图西其实也将法律行为定性为合法行为。所以这一观点不成立。且本书译自国立法学书籍出版局莫斯科1950年版的，由苏联司法部学校管理处审定的法律学校教科书，其观点在苏联应有较大影响，故“法律行为是合法行为”来自于阿加尔柯夫的观点值得商榷。

苏联学者В.Л.格里巴诺夫和С.М.科尔涅耶夫主编的《苏联民法》一书中明确指出：“法律行为指的是合法行为。根据多数人的见解，合法性是法律行为的决定性特征之一。同时，也有一种见解认为，合法性只是在确定已经实施的法律行为的法律后果时才有意义，但不构成法律行为的要素。应当认为，第一种观点更符合于法律行为的实质。”本书译自莫斯科法律书籍出版社1979年版的由格里巴诺夫和科尔涅耶夫教授主编，莫斯科大学法律系民法教研室集体编著的民法学教科书，于1984年在中国翻译出版。此时正是《民法通则》出台前夕，故不能无视其对中国立法的影响。

即使到了当代俄罗斯学术界，学者大多仍认为法律行为是合法行为。苏哈诺夫在《俄罗斯民法》中谈到：“只有依照法律要求实施的合法行为才能被认为是法律行为”。而且他引用阿加尔柯夫和克拉萨夫契科夫的观点，认为“法律文献中占主导地位的观点是承认法律行为是合法行为”。

由此可见，“法律行为是合法行为”这一观点在苏联（及其继承者俄罗斯）都有着广泛的支持，故其来源于阿加尔柯夫一说并不准确，应为苏联学界一较为重要之学说。

五、结论

“法律行为是合法行为”这一观点，虽然在德日民法典中均未明确提及，但不能因此否认这一观点之存在与合理性。大陆学界关于“法律行为是合法行为这一观点来源于阿加尔柯夫”的说法并不准确，这一观点在日本和民国学者的思想中早已有之，在苏联也具有相当数量的支持者。也许阿加尔柯夫对“法律行为是合法行为”的论证不够充分，甚至是错误的，但并不能因此认为法律行为就可以是不合法的。从日本、“中华民国”和苏联法学界的观点来看，“法律行为是合法行为”的观点在学界占有重要地位，甚至成为教科书上的通说，故不能轻易否定其正确性。《民法通则》中“法律行为是合法行为”这一观点，与其说是对阿加尔柯夫错误观点的继承，倒不如说是对理论界通说的合理吸收。

[1]王伯琦. 民法总则[M]. 台湾：正中书局，1979.

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[3]张俊浩. 民法学原理[M]. 北京：中国政法大学出版社，2000.

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[7]王利明. 民法总则研究[M]. 北京：中国人民大学出版社，2003.

[8]王泽鉴. 民法概要[M]. 北京：中国政法大学出版社，2003.

[9]郑玉波. 民法总则[M]. 北京：中国政法大学出版社，2003.

[10]李宜琛. 民法总则[M]. 北京：中国方正出版社，2004.

[11]梁慧星. 民法总论[M]. 北京：法律出版社，2011.

[12][日]梅谦次郎. 日本民法要义·总则篇[M]. 孟森，译. 北京：商务印书馆，1922.