论罪刑相适应原则与刑罚目的的实现

2013-08-15□张璇

山东农业大学学报（社会科学版） 2013年3期

□张璇

一、罪刑均衡原则对预防主义刑罚论的吸纳

罪刑均衡的原则，通常意义上讲，是专指以报应主义为基础的一种罪刑关系，而且是报应主义刑罚论者论证报应刑正义性、正当性，批驳预防主义刑罚论(包括一般预防和特殊预防)违背刑罚正义性的十分有力的武器。因此，从一般意义上的罪刑均衡的观点出发，讨论一般预防、特殊预防与罪刑均衡之间的关系，其实就是讨论预防论与报应论之间的关系。

正如一些学者所言，刑法现代化的进程本就是从片面走向全面、从极端走向理性的过程。“报应论与预防论从各自的视角探寻刑罚的目的，构建起各自的刑罚理论体系，站在自己的角度来说，两种刑罚目的理论均有其明显的优点，有其自身的合理性，但是，两种刑罚目的理论又都具有片面性。［1］”“实践中的综合理论根据的是一种正确的认识:报应理论和任何一种预防理论都不能单独正确地在事实上确定刑罚的内容和界限。［1］”

报应论以追求正义价值的实现为终极目标，而预防论，无论是一般预防还是特殊预防都是将秩序价值的实现作为实施刑罚的最高目标。可以说，报应论与预防论的所有对立，其根本都是由于二者所追求的最高价值的不同造成的。但是，笔者认为，报应论与预防论之所以能够妥协、能够融合的根本原因也是落脚于刑法的两大价值——正义与秩序。

报应论与预防论在对正义与秩序两大刑法价值排序上的对立是显而易见的，报应论将正义置于秩序之上，预防论恰恰相反。但是，正如报应论没有也不可能完全排斥秩序价值一样，预防论也不是不在意正义价值的实现，因为，正义和秩序是整个刑法，甚至是整个法学学科所共同追求的，缺一不可。

作为预防论主要代表人物之一的贝卡利亚的论述中对正义这一概念频繁提及，而且他也为调和正义与秩序之间的矛盾做出过积极的努力。“即使严酷的刑罚的确不是在直接与公共福利及预防犯罪的宗旨相对抗，而只是徒劳无功而已，在这种情况下，它也不但违背了开明理性所萌发的善良美德—这种理性往往支配着幸福的人们，而不是一群陷于怯懦的残忍循环之中的奴隶—同时，严酷的刑罚也违背了正义和社会契约的本质。［2］”贝卡利亚把社会契约作为刑罚权的基础，把正义作为刑罚的本质，从严酷刑罚不符合正义的角度提出了反对酷刑，倡导宽容刑罚的思想，他还主张超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。但是，不容忽视的是，贝卡利亚作为一般预防的支持者，他坚持的正义是建立在功利主义基础上的，是不彻底的。

特殊预防论者的代表人物李斯特倡导刑罚的实施应当以帮助行为人重新社会化为核心，从法社会学方面证明了刑法的任务是公正的，因为“特殊预防主张刑罚不是要将罪犯赶出社会并在他身上打上耻辱的烙印，而是要帮助他与社会重新融为一体，这就使体现社会化原则的这个要求比其他各种理论更要公正。［3］”特殊预防重视对行为人个人情况的考察，将行为人的性别、职业、年龄、成长环境以及犯罪的动机、手段、目的、罪后表现、平时守法状况纳入裁量刑罚时应当考虑的因素，使个别正义的实现得到了关注，使刑罚上的正义观更加理性、成熟。

报应论者诸如康德、黑格尔等所维护的正义观念是先验的、难以界定和实现的，他们主张的对由犯罪造成的痛苦通过使其承担由刑罚带来的痛苦来使罪行得以消除或者罪责得以弥补的思想，只有在宗教信仰的观念上才是可以理解的。而国家作为一种人所建立的公共机构，保护法益是刑法的任务，刑法是为了维持“社会契约”的运行而设立的，国家不是上帝，国家的惩罚是无法实现报应论那种形而上的正义思想的。进一步说，刑罚作为刑法的组成部分，如果不能为刑法的任务服务，不考虑社会目的，单纯为了报应而适用刑罚的话，它就丧失了自己在社会中出现和存在的合理性根据［3］。

从以上论述中可以看出，报应论者和预防论者都承认正义与秩序都是刑罚应当追求的价值，而排斥预防思想的报应刑是没有社会存在价值的，没有报应理念限制的预防论也会被民众所摒弃，那么，为了能够使刑法正义、秩序的价值得到兼顾，为了使彼此的刑罚理念得以存留，报应论和预防论的妥协融合就是大势所趋了。

20 世纪以来，预防论与报应论都认识到了自身理论的极端性，如何克服各自理论的缺陷，同时吸收对方理论合理的因素成为了西方刑法学家讨论的重点，并随之产生了多种多样的综合论。根据我国王世洲教授的总结，比较有影响力的综合论有以下几种:分阶段综合理论、并列式综合理论、混合式综合理论、以预防为基础的综合理论。

但是，“思想观念上相当对立的绝对理论和相对理论之间，如何调和出综合理论，一直是令人怀疑的。”“在各种理论的提倡者都主张自己不能为其他观点所包含时，怎么可能将不同观点糅合在一起?”“两件撕破了的衣服是不可能缝成一件让国家穿的衣服的。”正如一些学者所警示的，如果只是简单地将报应论、特殊预防和一般预防作为刑罚目的放在一起，在实践中就有可能导致将各种理论的缺点相加起来的有害结果。如果在不同刑罚目标之间无原则的混合和摇摆，就无法形成刑罚理论在实践中合理运行的完整方案。因此，本文的目的就是要制定出一套使整个刑罚活动(包括制刑、量刑、行刑阶段)能够合理运行并满足刑法价值追求的方案。

二、罪刑相适应原则与刑罚目的的实现

罪刑相适应原则是报应理念和预防理念的统一，这里所谓统一，是指在制定、裁量、执行刑罚的时候应当同时兼顾报应和预防这两个目的。当然，在不同的阶段，两者的关系是有所不同的，下面笔者分别加以论述:

1.刑罚的制定阶段。这一阶段的刑罚活动有以下两个特点:其一，这一阶段是抽象的刑罚活动，立法者面向的不是具体的已经发生的犯罪，而是所有种类的可能发生的犯罪，刑罚制定阶段针对的也不是已经确定的个别的行为人，而是社会上的所有公民。因此，这一阶段的刑罚活动是一般性的、普遍意义上的、抽象的。其二，由于这一阶段没有具体的行为也没有具体的行为人作为考察对象，所制定的刑罚只能是不确定刑，只能确定一个大体刑罚幅度，为司法裁量留下余地，制定的依据应当是立法者能够确定的一些因素，如应受刑罚惩罚的违法行为的种类、法益的重要程度、国家的刑事政策、本民族的法制传统等。受以上两个特点的影响，刑罚制定阶段中罪刑相适应原则的贯彻应当主要体现报应目的和一般预防目的。

罪刑相适应既包括同一种犯罪内部的纵向的罪刑相适性，也应当包括不同犯罪之间横向的罪刑相适性。刑罚制定阶段虽然针对的不是实然的犯罪行为，但对侵害不同法益的不同种的犯罪行为的社会危害性的大小是可以进行大体排序的，比如，侵害公民生命健康权的犯罪总体上说比侵害公民财产权利的犯罪具有更大的社会危害性。而同一类犯罪内部的不同种犯罪之间的危害性也是可以估量的，比如，同是侵害人身权利的犯罪，杀人行为比伤害行为的危害性要大。具体到一种犯罪，故意性的行为比过失性的行为危害性要大也是显而易见的。因此，要做到纵向的与横向的罪刑相适应，就必须要按照社会危害性的大小配置刑罚，也就是要体现报应主义的刑罚目的观。

这一阶段一般预防发挥着重要作用。贝卡利亚认为刑罚一般预防目的的实现必须要建立犯罪与刑罚在观念上的必然联系，这种主张经费尔巴哈的发展形成了“心理强制说”，“心理强制”作用的产生，前提就是要有一部完善的、精通的和通俗的刑法典的存在。刑罚的制定，它表明了立法者对侵害刑法所保护的行为持反对的态度，通过公示刑罚，以刑罚的惩罚性、痛苦性威慑、警戒公民不要实施犯罪，对犯罪行为的价值评价，也起到了指引、教育公民遵纪守法的作用，体现了一般预防的目的。

我国目前在刑罚制定阶段存在以下两个值得关注的问题:首先，虽然我国一直以来都否认报应、惩罚是我国刑罚的目的，但我国的刑事立法有着浓厚的报应色彩，最集中的体现就是无论是入罪还是刑罚档次的划分绝大多数都是以犯罪危害结果为依据，尤其是对犯罪数额的侧重尤为明显。这使得我国的刑法总体上是一般客观性颇强的法典，这种立法倾向与我国的法制国情密切相关，在司法实践中进行定罪量刑时也方便好用，但这同时严重影响到了刑罚预防效果的发挥，尤其是对特殊预防实现不足。其次，我国自古以来的刑事法律就十分倚重刑罚的威慑作用，建国以来对一般预防的依赖也没有减少，对刑罚威慑效果的期待性太大，频繁开展严打活动。加之我国刑法典法网稀疏，司法解释盛行，在司法实践中，司法解释多而繁杂，其使用率和受重视程度甚至超过正式的刑法典，而司法解释往往伴随着每一次的严打活动颁布实施。这些因素都导致我国对一般预防的威慑方面过度依赖，对一般预防的教育、引导作用重视不够，对一般预防的定位有失偏颇。

我国刑罚制定阶段的这两点缺陷一方面要通过修改立法，在刑罚第六十一条规定的基础上，进一步完善明确对具体犯罪行为和行为人个别情况的考察因素的范围，促进个别正义的实现。另一方面就是要理性看待一般预防的效果，并在刑罚裁量阶段对刑罚制定阶段的缺陷进行弥补和修正。

2.刑罚适用阶段，即裁量刑罚。在这一阶段，罪刑相适应原则面对的是已然发生的具体的犯罪事实，如何使立法上的假定的罪刑相适应在实际中得到真正实现是我们要解决的问题。笔者认为，罪刑相适应原则要在实践中得以落实要通过对报应目的和特殊预防目的的实现。在这一阶段，一方面，由于犯罪人已作为刑罚的直接对象而存在，定罪量刑的主要根据只能是报应关系，因为如果这时以遏制犯罪的需要作为定罪量刑的主要根据，势必导致过分超出既已发生的犯罪事实定罪量刑，造成刑及无辜、有罪不罚或刑不当罪的结果，从而与罪刑相适应的原则背道而驰。另一方面，由于刑罚的裁量针对的是具体的犯罪行为和具体的行为人，因而这时的刑罚活动应当是有针对性的、个别化的，应当充分全面考察行为人自身的情况并对其行为做全方位的评价。为了实现个别正义，使罪刑相适应原则为犯罪人所感知、为民众所认可，使刑罚的社会功能得以发挥，刑罚的裁量必须落实责任的个别化以及特殊预防的效果。因此，刑罚的适用要以报应为主，并对特殊预防目的的实现予以重视。

刑罚的适用又可以分为定罪和量刑，通过定罪来确定法定刑，通过量刑来确定宣告刑。定罪时审判人员要严格按照报应观的要求，遵守刑从罪生，考察行为是否符合、符合那一条法律规定的犯罪构成要件，然后对号入座，确定罪名，明确法定刑的范围。有学者提出，定罪时也要考虑预防方面的因素，即当按照有罪当罚的要求，行为人的行为处于罪与非罪的临界线上时，表明行为人有无再犯可能性的情节便是作出有罪或无罪决定的重要参考因素。不过在笔者看来，我国的入罪门槛较外国来说已经高出很多，大量的轻微犯罪行为被行政处罚分流，能够被刑法评价的行为已经是具有不容忽视的社会危害性了，这种背景下，在定罪方面可以考虑特殊预防的必要性，但是不应过多纠结于此，还是要遵循报应原则进行定罪。

量刑阶段，在法定刑基础上确定宣告刑。笔者认为这之间可以引入责任刑作为法定刑与宣告刑的衔接，是量刑步骤更加清晰实用。责任可以分为责任的有无与责任的大小两个方面。责任有无包括主观过错、期待可能性、责任能力的有无，责任有无是判断是否构成犯罪的必要条件。责任刑是在法定刑基础上确定的，考虑的是责任的大小。评价责任大小的因素根据我国《刑法》第61 条规定，主要是，犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度。细化来说应该包含对以下情况的考察:行为手段的残酷性、被害法益大小、刑事责任能力的大小、故意过失程度、期待可能程度等。从这些因素可以看出，责任刑的确定主要反应的是报应理念，但责任刑的确定要求对行为及行为人的个别情况进行分析评价，因而与判断特殊预防的需要所依据的人身危险性的因素，既相互区别又密切相关。责任刑的确定一方面在法定刑范围内进一步缩小了刑罚幅度，由于犯罪中止、年龄等法定减轻处罚情节规定还有报应原则的限制，责任刑只可能低于法定刑的幅度，不能够超出法定刑最高限度。另一方面，责任刑的确立为下一步衡量特殊预防需要的大小并确定宣告刑提供了刑罚的上限。特殊预防需要的大小以再犯可能性，即人身危险性的大小为依据，包括对行为人犯罪原因(是社会环境因素还是自身性格因素导致的犯罪)、行为动机目的、行为人的身体健康状况(有无残疾、有无性格障碍等)、年龄、刑罚对行为人未来生活和家庭的影响、行为人平时的守法情况、是否为累犯、犯罪后的表现(有无自首、是否悔罪)等因素的全面衡量。

裁量刑罚阶段一般预防的目的并不是没有被考虑，如前文所述，刑法规定法定刑时已经较多的考虑了一般预防的需要，量刑以法定刑为依据，当然就具有一般预防的效果。况且，特殊预防本来就是在一定的社会形势、形势政策等背景下考虑的，这些背景中也包含着一般预防的背景。而且，在我国长期依赖一般预防，有关遏制个别犯罪的司法解释数量多而使用率高的现状下，量刑阶段应当把重心放在报应和特殊预防目的的实现上。而且，犯罪行为已经发生本身就说明一般预防在行为人身上没有成功，对行为人来说，一般预防已然失效，特殊预防作为对一般预防的补救措施运用到行为人身上，来保证预防犯罪目的的最终实现。因此，在刑罚裁量阶段，当一般预防与特殊预防发生冲突时，应当以特殊预防的需要作出判断。也即是说，当一般预防必要性大，特殊预防必要性小时，不能科处较重的刑罚;反之，当特殊预防必要性大，一般预防必要性小时，可以在责任刑之下科处较重刑罚。

责任刑体现了对报应原则的个别实现，责任刑的上限同时是宣告刑的上限，无论是出于一般预防还是特殊预防的需要，都不能超出责任刑的上限确定宣告刑。这是因为，罪刑相适应原则虽然吸纳了预防主义的合理因素，但仍是以罪刑均衡的报应原则为基本内核的，这一点是不容动摇的。而且，正如本文已多次提到过的，预防论最大的缺陷在于它没有为刑罚权提供限制，不受限制的刑罚权是很容易滋生暴虐因素，发展成重刑主义、专制主义，与刑法正义、秩序、自由的基本价值相悖，也将偏离法治社会的轨道，因此，报应原则是预防主义的限制性因素，是将预防主义限制于符合罪刑相适应范围内的“警戒线”。结论就是，宣告刑是在责任刑之下考虑预防目的而形成的刑罚，为了一般预防或者特殊预防的需要，突破轻罪的责任刑重判，是不允许的;为了实现特殊顶防的需要，而在责任刑之下从重处罚，则是允许的;为了一般预防的需要而在责任刑之下从重处罚，是不予许的，理由同上，一般预防已经在法定刑中给予了充分考虑，而且，这种单纯为了威慑他人而加重行为人刑罚的做法完全把人看成是工具，是不人道的。另外，受法定刑的制约，在没有减轻处罚情节时，不得低于法定最低刑判处刑罚(有特别规定的除外);在没有免除处罚情节时，不得免除处罚。

3.刑罚执行阶段。在这一过程中，刑罚的特殊预防目的应当充分予以体现，同时要受到报应原则的限制。中国《监狱法》第3 条对监狱任务的规定是:监狱对罪犯实行惩罚和改造相结合、教育和劳动相结合的原则，将罪犯改造成为守法公民;第4 条更具体地规定:监狱对罪犯应当依法监管，根据改造罪犯的需要，组织罪犯从事生产劳动，对罪犯进行思想教育、文化教育、技术教育。因此，中国的刑罚执行以积极特殊预防，将罪犯重新社会化为目标得到了立法的确认。对行刑期间特殊预防目的的实现要全面理解:一方面，对犯罪情节十分轻微，人身危险性很弱，不具有再犯可能性的人，可以依照法律规定免除刑罚的实际执行，相反的，对具有再犯可能性的人则应严格依照判决执行刑罚;另一方面，对在行刑期间人身危险性消失或减小的犯罪人可予以减刑或提前释放，而对行刑期间人身危险性有增无减的犯罪人则应采取一定的加刑措施。但是，刑罚的执行也不能不考虑报应及一般预防的要求。就是否实际执行刑罚而言，对于罪行严重的人，即使其再犯可能性不大，也应该执行原判刑罚，同样的，在行刑过程中，依据犯罪人的人身危险性的增减而对宣告刑做出的调整，也应该与原判保持一定的比例，使实际执行的刑罚总体上符合重罪重判、轻罪轻判的报应观，从而不致过分背离刑当其罪的报应要求。这是罪刑相适应原则中报应价值的要求，同时，有罪必罚也有助于树立公民的守法意识，实现一般预防的目的。这一点在新颁布的《刑法修正案(八)》中得到了体现。

［1］石经海.从极端到理性——刑罚个别化的进化及其当代意义［J］.中外法学，2010，(6).

［2］［意］贝卡利亚.论犯罪与刑罚［M］.黄风，译，北京大学出版社，2008，11.

［3］王世洲.现代刑罚目的理论与中国的选择［J］.法学研究，2003，(3).

［4］陈兴良.一般预防论［J］.中南政法学院学报，1993，(2).

［5］陈兴良、邱兴隆.罪刑关系论［J］.中国社会科学，1987，(4).

［6］陈兴良.刑法的人性基础［J］.法学研究，1994，(4).

［7］陈兴良.论我国刑法的发展完善——关于罪刑法定、罪刑相适应原则的思考［J］.中国法学，1989，(3).

［8］陈兴良.罪刑均衡的价值蕴涵［J］.法律科学，1996，(4).

［9］陈兴良.罪刑均衡的理论构建［J］.政治与法律，1996，(4).

［10］邱兴隆.论一般预防的正当性——兼与否定论者商榷［J］.中国法学，2001，(4).

［14］邱兴隆.报应刑的价值悖论［J］.政法论坛，2001，(2).

［15］翟中东.刑罚个别化的蕴涵:从发展角度所作的考察［J］.中国法学2001，(2).