实体辩护与程序辩护比较研究

陈 雪

（中国政法大学，北京 100000）

一、刑事辩护的概念

从抽象意义上讲，辩护的实质是被告人（以及审前程序中的犯罪嫌疑人）及其辩护律师对刑事诉讼程序的“参与”。所以真正意义上的辩护就是被告人及其辩护律师对刑事诉讼程序“富有意义的”有效地参与。[1]具体来说，刑事诉讼中的辩护，是指犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人为维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，从事实和法律两方面反驳控诉方的指控，提出有利于被告人的证据和理由，证明被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任，以及从程序上维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利的诉讼活动。[2]“它是犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人反驳控诉的一项重要职能。可以说，哪里有控诉，哪里就有辩护。如果将辩护视为一种活动或是一种行为，那么可以说，辩护现象从古到今都存在。”[3]

从上述表述可以看出，刑事辩护总是伴随着诉讼而存在的。从程序正义和人权保障的价值认定出发，与程序的结果有利害关系或者可能因该结果而蒙受不利影响的人，都有权参加该程序并得到有利于自己的主张和证据以及反驳对方提出之主张和证据的机会。从刑事辩护的历史演变也可以看出，刑事辩护是为保护犯罪嫌疑人、被告人的权利而存在。由于控诉方的公权力的强势地位的客观存在，审判呈现抗辩失衡状态，为了更有效地保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，律师辩护应运而生。总之，刑事辩护的核心价值即是对犯罪嫌疑人、被告人的权利保障。关于刑事辩护的特征，可以概括为法定性、对抗性、平等性。

从刑事辩护的类型来看，正呈现出多元化的局面，最早的刑事辩护，主要体现为实体辩护，又称定性辩护，近年来以此为基础又发展出程序辩护。①

二、实体辩护与程序辩护之异同比较分析

1.实体辩护与程序辩护概说。

实体辩护，是指主要从事实和法律的角度寻找根据为被告人做无罪或罪轻的辩护。主要包括这样一些方面，犯罪的性质，犯罪的情节和适用法律等。[4]我国现行刑事诉讼法第35条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”由此可见，我国传统意义上的辩护即是实体辩护。

与实体性辩护不同，程序性辩护并不是从消极防御的角度所进行的答辩活动，而是积极地将侦查、检察或审判行为的合法性诉诸司法裁判程序的诉讼活动。换言之，辩护方为着维护本方利益的需要，主动发动了一项新的、独立的诉讼，从而使警察、检察官、法官处于答辩者或受审者的地位。[5]它以有关部门及其司法人员在侦查、起诉、审判活动中所进行的程序违法为由，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者不应追究刑事责任的意见，以及要求未依法进行的诉讼程序应予补充或者重新进行、由违法程序导致的法律结果无效、非法取得的证据应予排除等，从程序方面进行辩护以达到维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的目的。

2.实体辩护与程序辩护的区别与联系。

作为“刑事辩护”的下位概念，实体辩护和程序辩护具有本质上的同源性、目的上的统一性和特征上的相似性。然而，从分类学的角度看，两者在刑事辩护的范畴内，无论在理论基础层面，抑或在制度构建层面，都存在诸多差异。具体而言：

从理论层面上，实体辩护和程序辩护的价值基础不同。具体而言，两者对法的价值之一“正义”理解上的侧重点不同。实体辩护以“实体正义”为其理论支撑，强调“结果”。而程序辩护寄托“程序正义”奠定制度基础，强调“过程”。现今，“实体正义”和“程序正义”价值观念被大众普遍接受，但两者之间仍然存在着顺位次序这一不可调和的矛盾。然而，这一矛盾在“刑事辩护”范畴内并不发生，因为实质上到底采取“实体正义”还是“程序正义”至上，对于如何构建刑辩制度并无太大影响，只要“程序正义”也和“实体正义”一样，被广泛认可，并且这种认可是明确而坚定的，那么“辩护”就有章可循。

现实中，由于大部分国家程序法所规定的程序性制裁——“宣布无效”[6]，过于严苛，促使程序辩护制度的存在更有利于辩护方对犯罪嫌疑人、被告人的保护，甚至致使一些罪犯侥幸逃脱法律制裁，也导致部分司法工作进展缓慢，从而，对“程序正义”的价值的质疑之声不断涌现。然而，通过分析不难得出：“价值指导制度的构建，而非制度反过来肯定或是否定价值”这一结论。因此，若是因上诉原因而抹杀、无视或事实上架空“程序正义”价值，是不可取的。

从制度层面上，有以下七种不同。

（1）辩护对象不同。

实体辩护，主要从事实和法律两方面去探讨问题，关注的是犯罪构成、犯罪情节等。而程序性辩护关注的既不是犯罪构成，也不是单纯的证据问题，而是侦查行为、公诉行为和审判行为的违法问题。侦查行为违法比较常见，如刑讯逼供、非法取证、滥用强制措施、管辖错误等。在众所周知的美国“世纪大审判”——辛普森案件中，“梦幻辩护律师团”演绎了一段关于“程序辩护”的佳话。审判中，辩护方主要围绕警察调查取证行为的合法性、鉴定结论的合法性展开辩论。还有一类是审判程序违法，比如，在我国的刑事审判中，应当指定而没有指定辩护律师、剥夺当事人重要诉讼权利等问题普遍存在。

（2）辩护的时间和内容不同。

实体辩护发生在审判阶段，围绕犯罪基本事实、行为的性质、情节、附加刑等问题进行辩护。程序辩护可以出现在诉讼任何阶段，内容是指出诉讼程序的违法性。

具体而言，实体辩护围绕“是不是”的问题——“有罪or无罪”、“此罪 or彼罪”、“一罪 or数罪”，是否“自首”、“立功”等。后者围绕“有没有”的问题——有无“超期羁押”，有无“刑讯逼供”，有无“程序违法”等。美国著名律师德肖维茨把程序性辩护形容为“反攻为主的辩护”，又称“进攻性辩护”，正是此意。在程序性辩护中，司法机关本身存在违法行为，从而将侦查、起诉和审判人员转变为被告，将案件的审判对象从实体问题转换为程序的合法性问题。

在辛普森案件中，大律师科克伦一遍遍重复着“如果手套戴不上，你们就不能判他有罪”[7]，属于很有力的实体辩护。律师团指控控诉方“发现谋杀事件后，并未按规定办理搜查证就径直前往辛普森家中搜查”[8]，同时“警察调查人员未能把犯罪现场完整地保护下来，他们从布朗家中拿来一块毛毯将受害人尸体遮盖住，受害人身上发现的毛发及纤维物质究竟是谁的成了疑问；在从尸体上提取头发纤维物质样品之前，曾把尸体在院内拖动搬移，增加了尸体沾染他人头发和纤维物的可能”[9]，针对这些调查取证行为的合法性问题的控诉，是典型的程序性辩护，控诉方必须举出合理的证据予以合理化解释，否则将承担“程序性制裁”[10]，即这些最重要的指控证据将被法庭宣布“归于无效”。

（3）辩护的任务及目的不同。

实体辩护关注如何从事实的角度认定被告人 “不构成犯罪或是构成轻罪”，而程序法辩护则是为了要求“法庭宣告侦查程序违法、公诉程序违法和审判程序违法，从而宣告违法的诉讼行为无效”[11]。从另一个角度看，程序性辩护还包含着“辩护权”的行使过程之意。

其实，在辛案中，辩护律师从一开始，就没有把辩护重心放在“证明辛普森没有犯被控之罪”之上，而是如何攻破公诉方的控诉证据链，使其指控罪名不成立，最终使法庭依照“无罪推定”原则，对被告人做出“无罪”宣判，而攻破证据链的具体方法则是通过证明司法机关侦查行为等的程序违法而使其所得证据被认定为“非法证据”，被予以排除。其中，对辛案至关重要的DNA鉴定结论、“受害人身上发现的辛普森的毛发和纤维物”等物证，就因为当地警察的操作失误，而丧失了证明作用。[12]

当然，并不是所有的违法行为都会被宣告无效，在诉讼法学理论上只有两种行为应当被宣告无效：重大的程序性违法行为和侵犯重大利益的诉讼行为。其他没有造成重大后果，也没有侵犯重大利益，只是程序上存在瑕疵的诉讼行为就不能用宣告无效的手段加以制裁。[13]

（4）保护的法益不同。

实体辩护和程序辩护的最终保护对象都指向 “使被告人不受刑罚不合理的处罚”这一人权范畴内的法益，但程序辩护在中间多了一个层次的含义——程序辩护的直接关注对象是如何使被告人免于承担司法机关不合理的司法活动导致的“不利后果”。

一个案件中，证据决定了“案件的真实情况”，进而也决定了当事人的切身利益。然而司法程序是否合法，在原则上直接会影响到证据的真实[14]，因此，面对非经法定程序收集到的证据，存在着种种例外情况，也就不应作为认定当事人犯罪的依据。在辛案中，律师团从侦查过程中侦查机关的“违规操作”、“无视法律程序”切入，指控这种违规操作所得之物证，无法排除案件为他人所为的可能性，成功将其证明能力摧毁。

（5）依据不同。

实体辩护主要依据是刑法，而后者则主要依据刑事诉讼法。

再深一层次想，所依法律的相异，也使得两者在辩护的方式上表现不同。实体辩护关注案件证据所认定的各种事实能否满足“构成某种犯罪的全部构成要件”，刑法的“罪与罚”理论之深、价值之多元、理论之丰富，导致面对这样的问题，控辩双方争议很大，即使案件审理结束，各方可能仍然各持己见，互不相让，这种争议多数是价值层次的、概念层次的、柔性的、有弹性的和“可争论”的。由于刑事诉讼法本身是一部以“操作性”为主的法律，它的规定追求明确、准确，是刚性的、不得作多种不同解释，它规定了法院追诉犯罪的各个具体环节，是一个司法人员从业的行为指南，很少有争议性的内容，也不应该有“争议性”文本规定。

因此，在选择前者进行辩护时，需要辩护人进行严格的证据链条构建，准确把握刑法规定之“罪”之构成、情节之认定，并最大程序做出对犯罪嫌疑人、被告人有利的“解释”，如此，才能为被告人赢得一线生机；而在选择进行程序辩护时，辩护人则致力于发掘侦查、检查、审判机关的违规操作，从而帮助被告人排除部分不利证据，使“犯罪事实认定”向有利于犯罪嫌疑人、被告人方向的变化。

（6）辩护的角色不同。

在实体辩护中，“辩方”指的是原案的“被告”一方，“控方”指的是原案的“原告”一方。而在程序辩护中，控辩双方的角色大颠倒，原案“辩方”成为指控一方，原案“控方”成为被指控一方，相应的各种权利义务规定也随之发生变化。“诉中诉”、“案中案”由此得名。在辛的案件中，当辩诉方指控警察“未按规定办理搜查证就径直前往辛普森家中搜查”时，已反客为主，按照美国法律规定，如果警察不能证明自己的行为合理合法，将承担其不利后果。

不过，对于程序辩护中谁承担举证责任之规定，不同国家规定各不相同，这关系到律师调查取证权等诸多问题，需要进一步探讨。

（7）结果和结果的承担主体不同。

实体性辩护能影响到的直接结果是“某人是否犯有某罪，责任大小，应受多少责罚”，承担主体是犯罪嫌疑人、被告人。而程序性辩护的直接结果是 “某种证据是否可以作为证据使用，某种行为是否有效，某种措施是否应该采取或是解除”等，承担主体是司法机关，间接影响犯罪嫌疑人、被告人一方。

在我国，一审审判程序如若存在重大违法问题，二审可以“撤销原判，发回重审”，这是典型的程序性制裁结果。在“辛普森”案中，我们不厌其烦的提到的“受害人身上提取的辛普森的毛发和纤维”，因程序违规，不被认定为可采证据，这是对警方执法不规范的非常严厉的程序性制裁。

通过上述分析，可以发现，实体辩护和程序辩护其实可以界定为两个时空交错的程序，不同的任务、目的和依据，指引着不同的内容和方式，使它们成为辩护中的两条单行线，在证据这一点上有了交合。然而，成熟的辩护制度，应该是程序辩护和实体辩护的最佳融合。一场“柏拉图”式的刑事追诉过后，结果应该是“有罪之人，有多少罪，负多少责”，一分不多，一分不少。这是一个涉及了体制、立法、社会管理等诸多内容的大问题，仍需进一步探讨。

三、中国程序辩护的未来

回到我国，在刑事立法方面，一直存在着“重实体、轻程序”的传统，司法机构为了“考核评级”、“政绩心结”，对打击犯罪可谓是“无所不用其极”，“宁枉勿纵”、“屈打成招”，“刑讯逼供是常态”，“重复控诉无障碍”，现实中的冤假错案时有发生，耳熟能详有“佘祥林”案、“杜培武”案等。相信辛普森如若在中国面临同样的境遇，作者大胆推测，他后半生的孤独凄惨不敢设想。

对于中国程序性辩护制度如何构建此问题，中国刑事法学领域的学者们进行了艰辛的探索。现有的研究成果告诉我们，中国刑事司法制度此刻正面临一个重大问题——刑事侦查、公诉和审判行为的合法性的审查和司法救济的制度空白，这将直接影响着一系列司法问题的进一步改革，也是导致目前中国社会矛盾激化、社会局势不稳定的主要原因之一。其中，刑事程序辩护制度构建计划就是直接受害者，所谓“巧妇难为无米之炊”，立法的空白让被告人和辩护人的程序性辩护不仅无法引发任何程序性裁判活动，而且可能根本不具有存在的空间和余地。

考虑到现实中的诸多风险，就连提出改革建议都步履维艰。鉴于此，有学者提出将“程序性辩护”的推进重心，移转到“量刑辩护”上。然而，中国刑法给法官的裁量权小之又小，量刑辩护并不解决实际问题，只是一种对于现实处境的妥协，此种做法在现在的中国法庭辩护上，行之有效，但是，作为一派学术主张，并不足以令人信服。

[1]田文昌，主编.刑事辩护学[M].北京：群众出版社，2001：5.

[2]宋英辉，主编.刑事诉讼原理[M].北京：法律出版社，2007：112.

[3]熊秋红.刑事辩护论[M].北京：法律出版社，1998：5.

[4][11][13]顾永忠，主编.刑事辩护技能与技巧培训学习指南[M].北京：法律出版社，2010：161.

[5]陈瑞华.程序性制裁理论[M].北京：中国法制出版社，2005.

[6][10]陈瑞华.刑事诉讼法前沿问题[M].北京：中国人民大学出版社，2011.

[7][8][9][12]科林·埃文斯.辛普森案件的证据是如何被推翻的[J].视野，1998，（2）.

[14]约翰·罗尔斯.正义论[M].北京：中国社会科学出版社，1988.

注释：

①有的学者将其分为三种，例如陈瑞华教授在顾永忠教授主编的《刑事辩护技能与技巧培训学习指南》的第一章中曾提到“证据辩护”，其实质是把实体辩护中关于证据的证明力的部分和程序性辩护中关于证据的证明能力的部分抽出来统一叫做“证据辩护”。在本文分析比较实体辩护和程序辩护时，我认为这样的划分对于本文并无可借鉴价值，反而使分析趋于繁琐，因此不予采纳。对于新的学术观点“量刑辩护”，则不是本题目讨论的范畴。