论虚拟财产若干法律问题研究

2013-08-15侯利宏

河南财经政法大学学报 2013年2期

侯利宏

(中国社会科学院研究生院，北京 102488)

进入数字化时代，数字、网络逐渐渗透人们的生活，并成为有的人生活中重要的一部分。根据中国互联网络信息中心的统计，截至2011年，中国的电子邮件用户规模约为2．46亿，社交网站用户规模为2．44亿，论坛/BBS的用户规模约为1．45亿，博客/个人空间用户规模约为3．19亿，微博的用户规模约为2．5亿［1］。网络游戏，由于其具有趣味性吸引了越来越多的人参与，而且其市场规模已经达到了令人咂舌的地步。根据文化部发布的研究数据，我国网络游戏市场规模于2011年达到人民币468．5亿元，现有网络游戏运营企业1293家，网络游戏虚拟货币交易服务企业37家［2］。

与网络经济的兴起和发展相伴随，有关网络游戏装备/账号、QQ号码、微博等的诉讼也随之产生。最早见诸媒体报道的关于网络游戏虚拟财产的民事诉讼，是大型在线游戏“红月”玩家李先生于2003年就其网络游戏账号下所有游戏装备丢失状告游戏运营商北京北极冰科技发展有限公司的诉讼(下称“红月案”)①北京市朝阳区人民法院(2003)朝民初字第17848号。。红月案后，民法学者们也开始研究和探讨与网络游戏虚拟财产有关的法律问题，不过，截至目前我国的法律法规尚未对其予以界定或者提及。关于QQ号码被盗、QQ号码的交易以及关于微博服务不当停止的诉讼也已发生②广东省深圳市南山区人民法院(2006)深南法刑初字第56号《刑事判决书》，被告人盗窃多个QQ号码，法院最后判决被告人不构成盗窃罪，而是构成侵犯通讯自由罪。2011年，徐女士就新浪微博封锁其微博提起诉讼，并取得对其有利的判决。。

本文将结合我国的立法现状和司法实践(关于虚拟财产的民事案例)拟研究如下几个问题，即虚拟财产的概念和范围、虚拟财产的性质、服务协议禁止性规定对虚拟财产交易合同效力的影响。

一、什么是虚拟财产?

(一)虚拟财产定义

从字面意思上看，虚拟财产的中心词是财产，亦即强调它具有一定交换价值，“虚拟”则揭示了它是通过数据代码拟制的且与现实世界财产存在区别。有学者将虚拟财产定义为，在网络环境下模拟现实事物，以数字化形式存在的、既相对独立又具排他性的信息资源，包括网页、网站、游戏账号、游戏装备、游戏货币等［3］。这个定义强调了虚拟财产的数字化形式和依赖网络而存在的特征。但未说明它与那些同样具有交换价值的、以数字代码方式存在的证券、网络银行账户的区别，是其不足。

我国法院在实务中对虚拟财产概念的理解值得关注。北京市第二中级人民法院在一个判决中使用了“网络虚拟财产”概念，强调了虚拟财产与网络的关系，并将网络虚拟财产定义为“由存储于网络服务器上的电磁记录所代表的、为某一特定网络用户所控制、由相关网络服务商代为保存的、并存在于网络虚拟空间的虚拟财产”①北京市第二中级人民法院(2009)二中民终字第18570号。。该法院进一步列举了网络虚拟财产的范围，认为它“主要包括游戏账号等级、虚拟货币、虚拟装备(武器、装甲、药剂等)、虚拟动植物、虚拟ID账号及游戏角色属性等”②北京市第二中级人民法院(2009)二中民终字第18570号。。法院这种既有概括又有列举的方式值得称赞，因为不仅有利于理解，也方便操作。不过，列举的虚拟财产类型范围过窄，因为仅限于与网络游戏有关的范畴，所幸的是该定义还是比较宽泛的，虚拟社区财产和第三类网络虚拟财产应该都可以包括进去。

有学者试图通过阐释虚拟财产的内涵而厘定它的边界。根据其观点，虚拟财产包括网络本身和存在于网络上的虚拟财产两类。后者包括三类内容:其一，网络游戏中的虚拟财产，包括网络游戏中的账号(有时称作ID)及积累的“货币”、“装备”、“宠物”等;其二，虚拟社区中的虚拟财产(下称“虚拟社区财产”)，包括网络虚拟社区中的账号、货币、积分、用户级别等;其三，以上两类之外的其他虚拟财产，包括QQ号码、电子信箱及其他虚拟财产等(下称“第三类虚拟财产”)［4］。该学者未解释“网络本身”范围，不过，从上下文看，应指互联网。互联网，是指由若干计算机网络互相连接而成的网络［5］。它既包括支持互联网的各种可触摸的设备设施(下称“互联网硬件”)，也包括使互联网设备设施得以运行、使计算机网络既相互独立又相互连接的各种代码、数据、信息。支持互联网的各种机器设备，是可触摸的物，依其性质不属于虚拟财产的范畴，自不待言。因此，此处的网络应理解为使互联网设备设施得以运行、使计算机网络既相互独立又相互连接的各种代码、数据、信息(如使互联网得以运行的各种代码、网络域名等)。如将此部分内容纳入虚拟财产，则此种情形下的虚拟财产可称为广义上的虚拟财产。将上文法院对虚拟财产的定义与此处所称存在于网络之上的虚拟财产范围相比，可发现，二者范围应该是一致的。

综上，广义的虚拟财产包括互联网(互联网硬件除外)及存在于其上的虚拟财产。狭义的虚拟财产可概括为，由存储于网络服务器上的电磁记录所代表的、为某一特定网络用户所控制、由相关网络服务商代为保存的并存在于网络虚拟空间的计算机代码，包括网络游戏中的账号(ID)及账号中的“货币”、“装备”、“宠物”等;网络虚拟社区中的账号、货币、积分、用户级别;社交软件账号(如QQ、MSN、飞信、微信等)、电子信箱及其他网络虚拟财产。鉴于篇幅限制，本文以下仅讨论狭义的虚拟财产。

(二)虚拟财产与数字化财产的区别

虚拟财产应该与以电子数据记载的股票、货币等数字化的财产相区别。二者的主要区别如下:

(1)取得的途径是不同的。虚拟财产是通过进入虚拟环境，按照其规则操作而取得。数字化财产，是接受金融机构服务(如存款或转账)而取得的。(2)权利行使的环境不同。对虚拟财产的所有权是在网络环境中行使的，不论使用，还是转让、赠与;而对数字化财产所有权的行使，其实质就是对现实财产所有权的行使，网络只是现实财产所有权行使的媒介和平台。消费网络银行中的财富的实质就是消费现实财产取得消费品。因此，数字化财产的价值是现实社会中通过对物的所有权的行使体现出来的，而虚拟财产的价值是通过对虚拟环境中的虚拟物的行使体现出来的［6］。(3)权利的实质是不同的。数字化财产，是现实财产(如银行存款)的数字化(如电子银行)。也可以说，数字化财产是现实财产在数字化世界中的一种映射或反映，现实财产的减少反映到数字化世界中则为数字化财产也相应减少。而虚拟财产本身以数字化形式而存在，它不是谁的影子，它就是它自己。

二、虚拟财产的性质

(一)几种学说

关于虚拟财产的性质，众说纷纭，莫衷一是，主要的学说如下:

1．否认说。有学者将虚拟财产定义为存在于网络世界这一虚拟环境中的、由现实世界的人控制的、具有一定社会意义并具有一定价值的“财产”，亦即，仅肯定虚拟财产在“虚拟世界”中是财产，但质疑它在现实世界中也构成财产［7］。

2．物权说。不少学者认为虚拟财产具有物权的属性，应该是民法中的物。持此观点的代表性学者林旭霞女士认为:虚拟财产是指在网络环境下、模拟现实事物、以数字化形式存在的、既相对独立又具独占性的信息资源;从表现形式上，虚拟财产表现为由一定的声音、图像、文字等构成的实物形态，因而可以被感知，等同现实世界的有形物;正在运营的虚拟游戏中一切以数据方式存在的资源，包括游戏角色、游戏道具、装备及游戏环境等，就是典型的虚拟财产;虚拟财产还包括在特定类型的服务项下，用户所拥有的特定的注册通讯号码或通讯地址，如QQ号、电子邮箱、点对点软件的用户账号等;虚拟财产作为一种在网络上形成并仅仅存在于网络之上的新型财产，具备作为物权客体的“物”的最本质特征［8］。

虚拟财产具有排他性，即任何不特定的人都不能侵犯它。虚拟财产还具有支配性。在用户在线活动中，通过服务器的支持，以及账号、密码的使用，实现对信息的直接占有。在用户离线后，该信息则存储于服务器中，即用户将直接占有权转移给网络经营者，但用户并不因此丧失虚拟财产权。当直接占有人受到占有侵害时，用户享有占有回复请求权、排除妨害请求权、停止侵害请求权。而且，同现实世界的有形物品一样，虚拟财产也可以持续存在，它们不会在每次使用后消失，而是以特定的信息状态被保留在服务器上，用户可以在任何一台电脑上使用自己的账户、调出自己的游戏程序并使用所有游戏中的道具，以实现其对虚拟财产的直接占有［9］。

3．债权说。即认为虚拟财产实际上并非是物，因为它并不符合物的各种特征。在网络游戏中，玩家所拥有的装备等道具，只是其与网络游戏服务商之间的债权债务关系的一种象征［10］。因此，研究这类问题的关键不是这些道具，而是游戏玩家和网络游戏服务商之间的服务合同［11］。

4．知识产权说。该学说细分成两类:

第一种，认为虚拟财产是玩家的智力成果。在网络游戏中，游戏服务商已经通过软件编程创造出潜在的角色、物品等，仍需要玩家投入大量的时间和智慧去克服游戏障碍，才能使潜在的物品成为现实［12］。虚拟财产是玩家付出时间和劳动而获得的智力成果，因此，玩家对虚拟财产拥有知识产权。

第二种，认为虚拟财产在形态上属于无形财产，类别上应属于智力成果，应列为知识产权中的著作权范畴;从智力成果的层面分析，它具有新颖性、创造性、可复制性和需要载体四个特点;它是网络上传输的一些数据，对于开发者，应作为知识产权中的著作权来对待，对于玩家，则属于著作权的使用权，他们并非获取对这些数据的独占权和所有权，而是获取了对其使用权;对网络游戏中的“虚拟财产”，应按照保护知识产权中的著作权的方法进行法律保护［13］。

(二)虚拟财产性质分析

1．否认说评价。

对网络游戏玩家而言，在游戏玩家通过合法途径与网络游戏服务商签署用户许可协议或类似协议后，游戏玩家对所注册的网络游戏账号、所取得的网络游戏装备和角色是拥有利益的，而且这个利益应受法律的保护，任何人不得随意加以侵害。对这一点，应该是没有争议的。红月案中，李先生就其游戏装备丢失最终获得了法院的支持，法院判决，游戏服务商应给李先生恢复那些丢失的游戏装备①北京市朝阳区人民法院(2003)朝民初字第17848号。。我国的法院已用判决表明了他们对游戏装备等虚拟财产给予的立场，因此，否认说是没有说服力的。

2．物权说评价。

截至目前，物权说算得上是支持者较多的学说。这个学说自然有它的方便之处。比如，在承认虚拟财产权为物权的前提下，如虚拟财产被盗取，得据以获取有效的救济——请求返还、恢复原状、排除妨害、赔偿损失等。但虚拟财产是否真的具备物权的特征，这是值得认真思考的问题。

物权是大陆法系中的重要概念，所谓物权的特征，是指物权所独有的特性［14］。与债权相比，物权的特征可以归纳为客体特征和内容特征。在传统的民法理论中，物权的客体是特定的、人类能够控制的有体物［15］。太阳、木星、海王星等太空星体等从物理上看虽占有一定的空间，但是为人力所不能控制，因此它们不能成为民法中物权的客体。电力、管道天然气等虽人类肉眼无法分辨它们的形体，但它们占据一定的空间且也能被控制和转移，因此也属于民法中的有体物。《德国民法典》就明确规定民法典中的物以有体物为限①BGB第90条。。尽管如此，《德国民法典》也承认权利质押，亦即权利质押权的客体可以是权利②BGB第1273条。。我国的《物权法》也明确规定，该法所称物包括不动产、动产，以及法律规定可以成为物权客体的权利③《中华人民共和国物权法》第2条第2款:本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为客体的，依照其规定。。如权利质押权就是一种物权，它的标的就是多种不同的权利，包括债权、股权、著作权、专利权、注册商标专用权等④《中华人民共和国物权法》第223—229条。。也就是说，民法中的物权的客体已不限于有体物。因此，虚拟财产不是有体物并不妨碍它成为物权的客体。

物权的内容特征如下［16］:

其一，物权是支配权，亦即，权利人可以根据自己独断的意思对支配对象进行占有、使用、收益、处分。如所有人无需其他主体配合，可以自行支配其所拥有的物。

其二，物权是绝对权，亦即，权利人行使权利时只按照自己的意思而无需向任何人请求就可以实现其权利目的，这就是物权人单方面的意思强力。

其三，物权具有排他性和优先性。所谓排他性，是指物权人在实现自己权利时不许可其他人的意思发挥作用。需注意的是，物权人在权利受到侵害时得排斥他人干涉的权利，不是物权所独有的，任何权利均有排斥他人侵害的效力。物权的排他性后果则导致物权的优先性。如某物上设定抵押的情形下，有抵押的债权优先于无抵押的债权优先得到清偿。

虚拟财产具备物权的上述三个内容特征吗?以网络游戏为例，如果网络游戏平台没有被网络游戏服务商正常运营，一个网络游戏玩家是否可以查看自己账户、使用自己的装备、享受游戏带来的愉悦?答案恐怕是不能。因此，虚拟财产的支配性、绝对性看起来都很难成立。再者，如果网络服务商一旦进入破产程序，网络游戏玩家能根据破产法行使自己的取回权吗?由于各游戏玩家的游戏账号、装备、角色等都是附着在游戏服务商所运营的游戏之上，不能独立于游戏平台之外而存在，所以，此种情形下，玩家对游戏账号、装备、角色等的取回权根本无从谈起。综上，将虚拟财产解释成物权恐怕存在理论上的障碍。

另外，我国台湾地区对虚拟财产的态度前后的转变也值得关注。鉴于实务中时有发生入侵他人网络游戏账号窃取虚拟宝物的情形，1997年台湾地区“立法院”通过刑法修正案，将台湾地区刑法第323条中的“电能、热能及其他能量，关于本章之罪，以动产论”，修正为“电能、热能及其他能量或电磁记录，关于本章之罪，以动产论”。亦即，修正案把“电磁记录”列为“动产”，据此得对盗取他人网络游戏账号内的虚拟宝物的行为进行处罚。台湾“法务部”于2001年11月23日作出解释:“线上游戏之账号角色及宝物资料，均系以电磁记录之方式储存于游戏服务器，游戏账号所有人对于角色及宝物之电磁记录拥有支配权，可任意处分或移转角色及宝物，又上述角色及宝物虽为虚拟，然于现实世界中均有一定之财产价值，玩家可通过网络拍卖或交换，与现实世界之财物并无不同，故线上游戏之角色及宝物似无不得作为刑法之盗窃罪或诈欺罪保护客体之理由。”⑤(90)法检决字第039030号函释。但此后不久，立法对虚拟财产的立场发生了变化。台湾地区刑法学学界及司法实务界认为，电磁记录与电能、热能或其他能量特性不同，将电磁记录窃盗纳入窃盗罪章规范，与刑法传统之窃盗罪构成要件有所不同。因此，2002年年底台湾通过刑法修改案，将第323条“电能、热能及其他能量或电磁记录，关于本章之罪，以动产论”，改回“电能、热能及其他能量，关于本章之罪，以动产论”。2003年6月27日，台湾刑法增订第三十六章“计算机犯罪专章”，其中的第358条规定:“无故输入他人账号密码、破解使用电脑的保护措施或利用电脑系统的漏洞，而入侵他人的电脑或其相关设备者，处三年以下有期徒刑、拘留或并处以十万元以下罚金。”①台湾《刑法》(2006)第358条。第359条(“保护电磁记录”)规定:“无故取得、删除或变更他人电脑或其相关设备的电磁记录，致生损害于公众或他人者，处五年以下有期徒刑、拘役或科或并科二十万元以下罚金。”②台湾《刑法》(2006)第359条。台湾地区由视虚拟财产为动产转而加以否认并将其单独加以规定之立场，反映出台湾地区的学者已认识到虚拟财产与传统民法中动产相区别，甚至认为虚拟财产不能准用关于动产的规定。

在我国法律实务中，某被告人被公诉“盗窃”QQ号码若干，应以盗窃罪处罚，法院审理后认为，财产应具有价值，而QQ号码系免费从腾讯公司申请所得;再者，我国现行的法律法规和司法解释对“财物”的内涵和外延均有明确的界定，但未明文将QQ号码等网络账号纳入刑法保护的财产之列，根据罪刑法定的原则，判定QQ号码不属于刑法意义上的财产保护对象;最后认定被告人构成了破坏通信自由罪③广东省深圳市南山区人民法院(2006)深南法刑初字第56号《刑事判决书》和广东省深圳市南山区人民法院(2007)深南法刑初字第653号《判决书》。。至今尚未看到与此不同的判决。从这些判决中可以看出，法院不认为QQ号码属于《中华人民共和国刑法》第92条项下的物(房屋、生活资料、生产资料、货币资金)、债权(银行存款、债券)等财产④《中华人民共和国刑法》第92条:本法所称公民私人所有的财产，是指下列财产:(一)公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料;(二)依法归个人、家庭所有的生产资料;(三)个体户和私营企业的合法财产;(四)依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产。。

3．债权说评价。

债权说首先批评物权说，认为虚拟财产不是民法中的物权客体。对此，笔者表示赞同。债权说认为，游戏玩家对与游戏运营商之间权利义务是基于它们之间的服务协议(有时候称作“用户协议”、“软件许可及服务协议”或其他名称，下称“服务协议”)而产生的，游戏玩家对虚拟财产的权利也是基于前述协议而产生的债权。

笔者理解，在网络游戏中，服务协议是确定游戏玩家与游戏运营商之间权利义务关系的基础性文件，游戏玩家的游戏账号、游戏装备、游戏货币、游戏角色都是基于服务协议而产生。开立并持有游戏账号以及游戏货币可以看作是根据服务协议接受游戏运营商的服务，游戏玩家所享受到的这种服务可以解释成他对游戏运营商的债权。但是将游戏装备、游戏角色也一并解释成债权，似有不妥。以网络游戏为例，游戏玩家所使用的本地电脑安装、运行游戏软件，实际上是通过服务协议获得对游戏软件的使用许可。也就是说，游戏玩家在同意服务协议后将取得运行该游戏软件著作权之使用权，有权运行该游戏软件、使用软件附带的各种功能(包括但不限于选择游戏角色、游戏装备等)。以社交软件为例，开立和持有账号属于接受软件运营商的服务，账号持有人在同意运营商提供的《软件许可和服务协议》之后，即取得在本地电脑安装、运行社交软件的权利，该权利从性质上应属于软件著作权之使用权。

4．知识产权说评价。

知识产权说的第一种观点认为那些虚拟财产是玩家的智力成果，玩家对它们拥有著作权。笔者认为，该观点经不起推敲。因为建立账号、游戏角色及等级、游戏装备都是游戏本身的一部分，尽管游戏玩家投入了时间和精力，但是，他没有创造出什么。而且，大多数网络游戏不允许或不鼓励玩家在参与游戏时就其所参与的网络游戏进行任何创造性工作。只有少许的虚拟社区，比如第二人生(Second Life)，才会例外地允许玩家这么做⑤Second Life也称作“第二人生”，是一个非常有名的网络虚拟社区。虚拟社区用户可以自己设计住所，可以把很多资源上传到那里。每个虚拟社区用户展现出的很多道具可以说都凝结了他们创造性的劳动。在这样的前提下，才可以说参与者对这些角色和道具应该存在知识产权性质的权利。http://secondlife．com/corporate/tos．php?lang=en－US#tos7。。在不允许游戏玩家、电子邮件用户或网络虚拟社区用户做出与所参与的游戏或社区、所使用的电子邮件账号有关的创造性工作之前提下，以网络游戏为例，玩家从无到有，得到了一个又一个装备/道具和越发强大的角色能力，看似这些虚拟财产是因为玩家投入了时间和精力而换来的。但是，这些装备/道具和越发强大的角色能力出现的时间以及样态都是软件预先设置好的，是运行软件呈现出的一种必然结果，无论游戏玩家消耗了多少时间和精力，他实际上并未改变这些已经预设的计算机代码。也就是说，装备/道具和越发强大的角色能力非由玩家创造，也不是玩家的作品，玩家对它们也不拥有著作权。对电子邮件用户或网络虚拟社区用户而言，他们在使用电子邮件账户和网络虚拟社区账号过程中，对电子邮件账号或网络虚拟社区账号以及软件平台应该也没有创作的机会，所以，他们对电子邮件账号或网络虚拟社区账号(含社区角色、道具)也谈不上拥有著作权。因此，知识产权说的第一种观点很难成立。

知识产权说的第二种观点从两个方面来解释虚拟财产。从游戏软件所有者的角度看，游戏装备/道具、角色等虚拟财产是游戏软件的内容，游戏软件所有权人对游戏装备/道具、角色等虚拟财产拥有版权。从游戏玩家的角度看，玩家对这些游戏装备/道具拥有著作权使用权。

笔者基本认同知识产权的第二种观点，不过，该观点也有其不足之处。首先，该观点未将电子邮件账号、网络虚拟社区账号及有关角色、道具、背景等纳入虚拟财产范围，未免失之过窄。其次，该观点并不能解释所有虚拟财产。以电子邮件账号或者社区账号为例，如果有人以付费或者免费的方式持有这些账号，他们不过是拥有使用这些账号的权利，即有权接受运营商的服务;如上文所述，账号持有人的权利从性质上看，是债权性的权利，不是著作权。不过，如果网络游戏或网络虚拟社区在软件平台中允许玩家或用户进行创造的，游戏玩家或虚拟社区用户对自己创造性活动所产生的装备/道具等应也具有著作权。

5．小结。

综上，笔者理解，虚拟财产的性质可从如下几个方面来理解:

(1)从网络游戏、电子邮件或网络虚拟社区软件所有者的角度看，网络游戏软件所有者对游戏软件运行后呈现出的角色形态、装备/道具、主题等等拥有著作权，电子邮件软件所有者对电子邮件软件及运行后呈现出的界面等拥有著作权，网络虚拟社区软件所有者对软件本身、软件运行后呈现出的界面、社区道具等拥有著作权。这些软件所有者对软件本身、软件中设置的角色、装备/道具、界面等拥有著作权，其他人(包括网络游戏玩家、电子邮件持有人、网络虚拟社区账号持有人)不能随意修改它们。

(2)从游戏玩家、电子邮件用户、网络虚拟社区用户、网络社交软件用户等(“虚拟财产用户”)的角度看，游戏玩家对游戏软件中的角色、装备/道具、主题等拥有著作权使用权，但使用的范围仅限于在该游戏中使用。电子邮件用户、网络虚拟社区用户、网络社交软件用户等，如在本地电脑安装了软件，即对该软件享有著作权使用权;在通过网络浏览器直接访问软件平台的情形下，电子邮件用户、网络虚拟社区用户、网络社交软件用户等对平台中的软件享有软件著作权之使用权。网络虚拟社区有角色、道具、主题等的情形，网络虚拟社区用户对角色、道具拥有软件著作权之使用权。

一般而言，在符合有关法律法规的前提下，虚拟财产用户可以将所拥有的软件著作权使用权转让、赠与他人，或由其继承人进行继承。但是，在虚拟财产用户与运营商所签署的服务协议或类似协议中如果约定，禁止虚拟财产用户转让其名下游戏账号、游戏装备/道具，或者禁止电子邮件用户、网络虚拟社区用户或网络社交软件用户转让账号，虚拟财产用户的该等转让之法律效果，是一个值得研究的重要问题。关于此问题的进一步的分析见本文的第三部分。

以网络游戏为例，由于玩家一方面对游戏装备/道具拥有软件著作权使用权，另一方面也有权(债权)接受游戏服务商提供的游戏装备/道具服务。如玩家的游戏装备/道具被其他人盗取，玩家可以根据《著作权法》要求侵犯其利益的主体停止侵害、赔偿损失等①。

① 《中华人民共和国著作权法》第47条:“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任:……(十一)其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为。”从字面意思进行解释，著作权使用权应属于该条所说的“与著作权有关的权益”。因此，当著作权使用权受到侵害，得援引该条，获得救济。

如果根据服务协议，网络游戏玩家、网络虚拟社区和社交软件用户被允许在游戏中、网络虚拟社区中、网络社交空间中进行创造，他们/它们通过自己创造性活动在软件平台中所生成的装备/道具等属于他们/它们的作品，他们/它们对自己的作品应拥有著作权。

(3)在网络游戏服务中，根据网络游戏服务协议，玩家还拥有要求网络游戏服务商就玩家使用游戏装备/道具提供服务的权利，亦即，一旦玩家通过付费或者免费方式合法获得游戏装备/道具，游戏服务商有义务提供相应的服务，使得玩家在游戏平台上使用该游戏装备/道具所具备的功能。这种权利基于服务协议而产生，性质上属于债权。

网络游戏、网络虚拟社区中的虚拟货币，无论是免费获得的，还是通过支付费用而获得的，实际上均为基于服务协议所约定的一种服务，而且，就虚拟货币持有人而言，他持有虚拟货币，即拥有了一种要求服务提供商提供服务的权利，这种权利在性质上也属于债权。因此，虚拟货币的交易可以视为债权的转让，应符合我国《合同法》关于债权转让的要求。

(4)就电子邮件账号、虚拟社区账号、社交软件账号而言，如果有人以付费或者免费的方式持有这些账号，电子邮件账号、虚拟社区账号、社交软件账号持有人有权接受服务商提供的服务。电子邮件用户、虚拟社区用户、社交软件用户对自己账号的权利，从性质上看，属于一种混合的权利，既包括著作权使用权，即使用相关软件、软件界面、软件著作权人许可的其他内容;它同时还是一种债权，即他们有权要求服务商根据服务协议的要求提供相应的服务。

(5)需要澄清的一个问题是，储存在电子邮箱用户账号中的电子邮件，有的属于电子邮箱用户的作品或其他人的作品，它们不属于电子邮件软件著作权人所有。

综上，虚拟财产既不能解释为物权，也不能单独解释为债权，也不能单独解释为知识产权;服务商和接受服务者，由于角色不同，他们/它们就虚拟财产拥有不同的权利。针对不同的情形，从不同的主体进行观察，虚拟财产具有不同的属性，可能是著作权使用权，也可能是债权，还可能既包括著作权又包括债权。

三、服务协议的禁止性约定对虚拟财产的交易效力的影响

无论游戏玩家，还是电子邮件或网络虚拟社区的用户，在注册账号时都被要求同意服务商提供的服务协议，但是，绝大多数人都不会去看服务协议的内容。这些服务协议的内容其实不能忽视，因为它们往往约定了是否许可虚拟财产持有人转让游戏账号、装备或QQ号码的条款，这些条款将对虚拟财产交易的效力产生影响。

有的网络游戏运营商在服务协议中明确约定禁止转让游戏账号和/或装备。比如暴雪娱乐股份有限公司(Blizzard Entertainment，Inc．)《魔兽世界®》中文版使用条款第2条规定:“暴雪在区域内已经授权运营方向用户提供程序，并且拥有与魔兽世界及相关服务的一切所有权及知识产权:包括但不仅限于用户账号、账号数据、客服历史、游戏名称、电脑代码、主题、物品、角色、角色名、故事情节、对话、流行语、游戏内场景、概念、美术作品、动画、音效、音乐、视觉效果、运行方式、相关文档、游戏包含的小应用程序、聊天室脚本、角色信息、在服务上使用本程序进入游戏的记录以及您提供给暴雪和/或运营方的个人信息数据。”第3．c条规定:“您清楚知悉并同意，账号转让行为是被明确禁止的。您不得将任何账号要约出售或企图转让账号。任何要约出售、购买或其他交易账号等的行为均属严重违反本协议的约定，在此情况下，一经发现，运营方有权采取处理措施，包括但不限于暂时或永久冻结该账号。”［17］

有的社交软件运营商在服务协议中明确规定，禁止用户转让社交软件号码。比如腾讯公司在其提供的服务协议中有如下规定［18］:“QQ账号的所有权归腾讯，用户完成申请注册手续后，获得QQ账号的使用权。”(3．2．2条)“腾讯QQ账号使用权仅属于初始申请注册人，禁止赠与、借用、租用、转让或售卖。如果腾讯发现使用者并非账号初始注册人，腾讯有权在未经通知的情况下回收该账号而无需向该账号使用人承担法律责任，由此带来的包括并不限于用户通讯中断、用户资料和游戏道具等清空等损失由用户自行承担。腾讯禁止用户私下有偿或无偿转让账号，以免因账号问题产生纠纷，用户应当自行承担因违反此要求而遭致的任何损失，同时腾讯保留追究上述行为人法律责任的权利。”(3．2．3条)

如果一位《魔兽世界》游戏玩家购买了他人账号，一位QQ特殊号码的需求者从他人处购买了QQ号码，这里就产生一个问题，即他们的买卖交易的效力是否因为服务协议中禁止交易的约定而受影响?

关于这个问题，有不少学者的态度认为此类服务协议关于禁止交易的约定不影响实际发生的交易。比较有代表性的是如下观点［19］:我国《合同法》第40条规定:“格式条款具有本法第52条和53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”①《中华人民共和国合同法》第40条的规定:格式条款具有本法第52条和53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。同法第52条:有下列情形之一的，合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。同法第53条:合同中的下列免责条款无效:(一)造成对方人身伤害的;(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。当游戏运营商与游戏用户之间的用户使用协议约定，某游戏的账号、角色、道具等均由游戏运营商所有之时，应根据前述规定认定游戏运营商对游戏的账号、角色、道具等均由游戏运营商没有所有权，亦即，游戏用户将账号、角色、道具转让给其他第三方的不是无权处分，也不存在不当得利。

笔者不同意以上观点。笔者认为，网络游戏或网络社交软件等服务协议明确约定账号等虚拟财产的归属并禁止游戏玩家转让账号、网络社交软件禁止用户转让账号以及从事诸如此类的行为(下称“禁止性约定”)。这种禁止性约定不属于我国《合同法》第52条、53条的规定，而且，也不属于“免除其责任、加重对方责任”的情形。它是否属于“排除对方主要权利”的情形是个需要探究的问题。

尽管没有司法解释对“排除对方主要权利”进行解释，但是人民法院的司法实践及法官的立场对理解这一问题无疑是有帮助的。经查阅若干案例，笔者注意到就适用《合同法》第40条规定中“排除对方主要权利”的内涵，这些被人民法院认定构成“排除对方主要权利”的包括，根据我国《产品质量责任法》要求销售者修理、更换、退货或赔偿的权利②上海市第二中级人民法院(2010)沪二中民四(商)终字第1423号。;根据我国《合同法》于发生不可抗力的情形下免除违约责任的权利③上海市第二中级人民法院(2010)沪二中民二(民)终字第1737号。;劳动者要求雇主按期发放工资报酬的权利④重庆市第五中级人民法院(2010)渝五中法民终字第3224号。;软件购买人要求出售者/软件所有权人根据我国《合同法》承担瑕疵担保责任之权利⑤北京市第一中级人民法院(2006)一中民初字第14468号。等。不难发现，这些权利有一个共性，即均属于提供格式合同的对方当事人根据法律所拥有的法定权利，也就是说，这种权利是该当事人依法所拥有的固有权利，不能通过格式合同予以排除。

回到本部分所关注的问题，服务协议中的禁止性约定是否属于我国《合同法》第40条中规定的导致该约定无效的情形?就网络游戏而言，游戏账号的注册和申请属于游戏运营商与游戏玩家之间的市场行为，没有法律对游戏玩家拥有账号做任何规定，游戏账号的拥有、使用、转让等应由游戏运营商与游戏玩家之间的服务性协议约定，属于意思自治的范畴，当事人可以自由约定。如果服务协议存在禁止性约定，游戏玩家应加以遵守。在这种情形下，根据服务协议的规定，由于账号等属于软件游戏开发者或运营商，且游戏玩家不能转让自己的游戏账号给第三人，游戏玩家仍转让自己的账号的，应属于我国《合同法》第51条项下的无权处分，如无游戏软件开发者或运营商的同意，则该转让交易无效。而且，由于服务协议是任何人都可以查阅的公开信息，游戏账号的买家不属于善意第三人，不能主张善意取得。QQ号码转让的情形，与此相同。

综上，服务协议中的此类禁止性约定不能适用我国《合同法》第40条中解释为无效的约定，应认为属于当事人意思自治的结果，并应得到法律的保护。在存在禁止令约定的前提下，游戏玩家、电子邮件用户、虚拟社区用户、社交软件用户等转让账号等虚拟财产的，该转让合同属于无权处分，且受让人不能主张善意取得之保护。

一个有趣的情况是，我国的税务部门于2008年明确规定:“个人通过网络收购玩家的虚拟货币，加价后向他人出售取得的收入，属于个人所得税应税所得，应按照‘财产转让所得’项目计算缴纳个人所得税。”①《国家税务总局关于个人通过网络买卖虚拟货币取得收入征收个人所得税问题的批复》(国税函〔2008〕818号)。虽然法律还没有给虚拟财产定性，税务部门已毫不手软地开始对虚拟货币转让获利收取所得税。看来虚拟财产不再仅仅停留在网络和学者的争论中，已逐渐成为现代社会中的一部分，它需要法律给它一个明确的身份和位置。

［1］中国互联网络信息中心．第29次中国互联网络发展状况统计报告(2012年1月)［D］．2012．29．

［2］http://www．gov．cn/jrzg/2012 －06/07/content_2155794．htm．

［3］［9］林旭霞．虚拟财产权性质论［J］．中国法学，2009，(1):88 －89，95 －97．

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［6］刘军霞．首例虚拟财产纠纷案引发的法律思考——兼论虚拟财产的保护［J］．河北法学，2004(11):113．

［7］齐云．论虚拟财产之性质［J］．云南大学学报(法学版)，2007(2):61．

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［11］邓张伟，戴斌，谢美山．网络游戏中虚拟财产的法律属性及其各方关系之分析［EB/OL］．http://www．civillaw．com．cn/weizhang/default．asp?id=15061．2004．12．31．

［12］陶军．论网络游戏虚拟财产在民法中的地位［J］．中国律师，2004，(12):79－80．

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