网络著作权侵权证据收集的难点和对策

张 睿

(重庆邮电大学，重庆 400065)

我们正处在一个网络信息化时代，知识产权侵权现象在网络社会中层出不穷。在由最高人民法院主办的中国知识产权裁判文书网上以“著作权”“网络侵权”为并列关键词进行案件检索，检索出的符合条件的案件总数竟高达42 597件。虽然这些案件不一定全部都符合网络著作权侵权案的特征，但也说明网络著作权侵权已成为司法实践中不可忽视的重要问题。证据是诉讼的关键，在网络著作权侵权诉讼中，当事人对证据的掌握和运用直接关系到法官对案件事实的认定，以及最后的侵权损害赔偿数额的确定等。运用证据的前提就是要有足够的证据来支撑当事人的主张。如何有效地收集网络著作权侵权证据是一个值得深入研究的问题，这有利于对网络著作权的保护。

一、网络著作权侵权证据的内涵和特点

“‘网络著作权’并非法定用语，它是从学理角度在传统著作权的基础上提出的新概念，是现实社会中的著作权在网络空间中的延伸，我们可以将其定义为在网络空间里文学、艺术和科学作品的创作者对其所创作的作品所享有的权利。”［1］网络著作权侵权证据实质上也是属于著作权侵权证据的一种，只是侵权行为与网络相关联，这种联系使得网络著作权侵权证据有了新的内容和特点。网络著作权侵权证据是指与网络著作权侵权诉讼相关的，用以证明该侵权诉讼案件事实的一切材料。虽然网络著作权侵权中的侵权行为是以网络为媒介表现出来的，但是笔者所要讨论的网络著作权侵权证据不仅仅局限于以网络为载体表现出来的电子证据，它还包括了与案件相关的传统形式的证据，如能够证明涉案的网络作品经济价值的转让合同、授权书等。网络著作权侵权证据具有以下特点。

(一)复杂性

知识产权的客体是人们在劳动生活中创造出来的具有非物质性的智慧产物。首先，知识产权客体的非物质性造成了它可以被不论形式不论次数地无限复制，只要这种形式可以展现出它的内容即可;其次，知识产权要向社会普遍公开，这也使得潜在的侵权行为人更容易获得知识产权客体的内容进而进行复制、改编、传播等。正是由于以上特征，知识产权侵权证据就不像其他侵权证据那样容易确定和收集。例如，人身伤害侵权，被侵权行为人身体上的伤痕就是很显而易见的有力证据，而知识产权侵权后果或者侵权事实的表现多样化，侵权行为存在的范围广，在著作权侵权中，权利人的作品被上传到网络上供人浏览，由于网络信息的可复制性强，传播速度快，被侵权作品可能以音频、文字等多种形式出现在多个网站，被侵权行为人需要通过多方查找比对才能确定侵权证据和侵权行为人。

(二)易消失性

网络著作权侵权是以网络为媒介进行的，网络著作权侵权中的证据主要是以电子数据形式存在的网页、视频、音频等，而电子数据本身具有易消失性，侵权行为人一旦被告知侵权，或者侵权行为人闻风而动，删除、修改了侵权信息，那么侵权证据就不复存在了。

(三)被动性

同大多数侵权案件中的诉讼证据不同的是，网络著作权侵权证据往往不是掌握在被侵权一方当事人手中，而是存在于第三方网络服务商的服务器上或者存在于侵权行为人手中。例如，侵权行为人将被侵权行为人享有著作权的视频上传到了视频网站供人免费观看。那么该视频本身存在于网络服务提供商的服务器上，视频上传者的信息、上传时间、上传时的电脑ID地址也存在于网络服务提供商的服务器上，或者侵权行为人电脑上也有部分记录。此时，被侵权人要想收集此种侵权证据无疑十分困难。

二、网络著作权侵权证据收集的难点

根据民法上侵权行为理论，一般侵权行为的构成要件有四:行为的违法性;损害事实的存在;违法行为与损害事实之间存在因果关系;行为人主观上有过错。侵犯网络著作权的行为显而易见地属于侵权行为的一种，那么它也是由这四个要件构成的。根据我国《民事诉讼法》第一百零八条第一款规定，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。那么，在网络著作权侵权诉讼案中，此条规定就意味着原告必须首先证明自己是该作品的著作权人。第二款规定起诉必须有明确的被告。又根据我国《著作权法》第四十九条的规定，侵犯著作权或者与著作权相关的权利的，侵权行为人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的，可以按照侵权行为人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

由此，可以将网络著作权侵权证据根据证明目的以及法律规定大致分为四种:证明著作权权属的证据;证明侵权行为发生的证据;证明被告人的身份也即侵权行为人的身份的证据;证明侵权行为的危害程度及赔偿数额的证据。以下从这四个方面来分别讨论著作权侵权证据收集的难点。

(一)证明著作权权属的证据

根据我国著作权法的规定，著作权自作品创作完成之日起产生，与专利权及注册商标专用权的取得不同，它是一个自然取得的权利，不是必须要通过国家审查、授权后才能取得。对于注册商标专用权侵权诉讼和专利权侵权诉讼的当事人来说，权利人权属证明是比较容易的。因为，权利人手中一般都拥有国家机关发放的相关权利证书，而且在相应的国家机关都能查到权属信息。而对于著作权人来说，找到证明权属的证据就难了。随着电脑、手机等电子产品的普及，许多人都习惯在这些电子产品上进行作品创作或发表，作品常常是以电子数据的形式产生、存储以及传播的。例如一个作者在自己的笔记本电脑上创作了一篇小说，然后将自己写的小说在互联网上公开发表。由于这部小说作品原件本身就是电子数据形式存在的，原件有可能在诉讼之前因为电脑故障或者人为删除等各种原因而永久性消失了，此时若没有其他佐证材料，那么著作权人就很难主张自己就是创作者就是权利人。

进一步分析，由于电子数据的可复制性，易修改性，就电子数据形式表现出来的作品本身其实都很难区分原件与复制件，即使著作权人电脑中还存有作品原件，那么对方很可能会质疑该原件的真实性，质疑创作时间、创作地点及创作者等相关权利信息的真实性。

(二)证明侵权行为发生的证据

侵权行为一旦做出，或多或少总会留下痕迹。在网络著作权侵权行为中，我们最常见的就是作者存放在网络上的文章、摄影作品等未经作者同意即被转载、改编、供人浏览下载，视频、音频被复制、传播等。这些行为可能侵犯了著作权人的复制权、改编权、信息网络传播权等等。由于这些侵权行为是存在于网络环境中的，在诉讼中，我们必须以某种形式将这些证据展现并提交给法官。由于取证存在一定的技术性而公证证据在证明力方面的优势明显，司法实践中，著作权人往往会通过网络证据公证保全的方式来取证。公证人员按照一定的操作规程，将呈现在网络上的涉及侵权的内容以纸质形式呈现出来制作成公证证据。公证证据固然有其巨大的证明力优势，但这是建立在公证证据无瑕疵或无根本瑕疵的基础之上的。“近几年的网络著作权侵权案件的审理，让当事人对公证取证的效力也提出了很大质疑，许多案件的审理对于网络证据保全中的瑕疵过于放大，进而否定整个网络证据保全公证的效力。”［2］根据我国《公证员执业管理办法》的规定，在专业技能要求方面，只要通过国家司法考试，在公证机构实习二年以上或者具有三年以上其他法律职业经历并在公证机构实习一年以上，经考核合格即可成为公证员。由此可以看出，公证员并不需要必须掌握一定的计算机网络知识。由于网络技术的发展速度飞快，复杂程度较高，许多技术难题或技术陷阱迎面而来，导致许多专业技术人员都难以解决、难以辨别，更何况这些公证人员呢。

(三)证明被告人身份的证据

在传统的侵权法领域，比如侵害健康权、财产权，我们一般很容易确定侵权行为人。在网络著作权侵权案频发的今天，当著作权人发现自己的作品未经许可被上传到网络或者被转载、复制甚至进行商业利用的时候，如何去寻找被告人呢?侵权行为人要么是法人或者其他组织，要么是个人。如果侵权行为人是某公司，那么收集被告人身份的证据就很容易，涉案网站上一般会有该公司相关信息，例如，北京万方数据股份有限公司未经许可，将他人的论文《半圆筒形构件内冰层温度膨胀力的研究》进行数字化处理后编入学位论文数据库中，并将该学位论文数据库提供给各高等院校和科研院所使用，侵犯了该文作者对该文享有的著作权［3］。这种情况下，该作者就很容易明确侵权行为人并找到北京万方数据股份有限公司。在目前网络未全面实现实名制的情况下，要确定网络著作权侵权行为人有时是比较困难的，尤其是当侵权行为人是匿名个人时。比如，著名的视频网站土豆网、酷6网上存在大量的标榜为“原创”的视频，这些视频都是由用户自行上传，而且其他人在浏览该视频时所看到的均是该用户的网名，如果有用户上传的视频系未经许可擅自传播他人依法享有著作权的电影作品，那么此时对于著作权人来说，在没有视频网站介入的情况下自行寻找侵权行为人身份的证据无疑十分困难。而视频网站这些网络服务提供商基于自身利益的考虑或与该注册用户之间的保密协议的约束，不会轻易将注册用户的资料提供给著作权人。此外，许多网站注册时并不需要用户提供个人的真实信息。

(四)证明侵权行为的危害程度及赔偿数额的证据

著作权人发起侵权诉讼，一般不仅要求侵权行为人进行赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等，还要求赔偿经济损失。那么根据《著作权法》四十九条的规定，赔偿标准是按照“实际损失——违法所得——法院酌情判决”的顺序进行的，也就是索赔首先要收集能够证明实际损失的证据。如果涉案的著作权客体是某部畅销作品、公开发行的书籍、电影等，这些实际损失一般是可以计算和预计的，司法实践中对于赔偿数额也有多种具体算法。例如文字作品可以按照作者所得的稿酬来计算，电影作品可以按照著作权人出售或出租作品的价格来计算。当然，这需要著作权人多方收集证据，包括著作权转让合同、授权书等。在没有前述证据的情况下，就需要收集侵权行为方违法所得的证据，比如侵权行为人和第三方交易的买卖合同，如果涉案第三人不配合或拒绝配合权利人收集证据，权利人一般需借助著作权行政管理部门、法院等的公权力才便以取得。网络上传播的受著作权法保护的作品无以计数，许多作品是由普通公众创作的，权利人没有将作品出售、转让，只是单纯地借助网络公开发表，而侵权行为人也只是单纯地实施了侵权行为而没有获得经济利益。此时，权利人几乎很难收集到证明自己经济损失的证据，就只能等待法院的酌情判决了。

三、法律对策

在网络技术应用普遍，思想文化繁荣的时代，必然要产生许多的以网络为媒介展现出来的作品，如何保护著作权人或其他相关权利人的合法权利，如何有效地收集证据应注意以下几个方面。

(一)著作权人要有权利保护意识，留存相关证据材料

证明著作权权属的证据是最容易为著作权人掌握和收集的证据，在作品创作过程中，著作权人应当有意识地保存创作过程的相关资料，比如原稿、修改稿件等。作品完成后发表前，著作权人应当思考作品的经济、艺术价值和创作作品的目的。如果可以预见得到作品将有较高的价值，著作权人就更应当谨慎行使发表权，通过在作品上添加技术措施来防止作品被删改、被复制。此外，可以在进行网络传播之前，将作品以传统方式发表，比如在报刊杂志上发表，这些报刊杂志就是日后网络著作权侵权诉讼中的重要证据。

(二)著作权行政管理部门应加强对网络服务提供商的监督

《信息网络传播权保护条例》第十五条规定，网络服务提供者接到权利人的通知书后，应当立即删除涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品，或者断开与涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品的链接，并同时将通知书转送提供作品、表演、录音录像制品的服务对象;服务对象网络地址不明、无法转送的，应当将通知书的内容同时在信息网络上公告。第二十五条规定，网络服务提供者无正当理由拒绝提供或者拖延提供涉嫌侵权的服务对象的姓名(名称)、联系方式、网络地址等资料的，由著作权行政管理部门予以警告;情节严重的，没收主要用于提供网络服务的计算机等设备。在网络著作权侵权纠纷发生以后，权利人可以积极和相关的网络服务提供者联系，要求其履行法律规定的义务。此外，在必要时，也可以通过著作权行政管理部门收集侵权行为人的姓名(名称)、网络地址等证明被告人身份的证据。

(三)提高公证人员技术水平

目前，在网络著作权侵权案件中，网络公证保全是当事人收集和固定证据的首要途径也是最重要的途径。但目前关于网络公证保全的方法和程序没有形成统一标准，相关的法律法规也不健全。因此，既要从程序上完善网络公证保全的操作流程，还要努力提高进行实际操作的公证员的技术水平。公证机构在选择公证员的时候不仅要求其应具备法律所规定的的基本条件，还应当适当考虑其是否具有一定的技术水平，应该按照司法实践的要求来不断提升公证机构的人才质量，调整人才结构。

(四)借助第三方可信的证据保全机构

著作权人除了自行保留相关权属证明的证据材料，或者通过公证保全的方式收集证据以外，也可以借助官方机构或第三方机构来保存。如重庆市版权保护中心推出的数字版权云端服务平台就是著作权人较好的选择。著作权人或版权登记代理人通过该平台对作品著作权实现在线登记。重庆市版权局可以在平台上进行网上审查、作品托管，并自动生成二维码，该二维码与版权作品具有唯一对应性。在版权登记顺利通过审核后，将颁发作品著作权登记证书，以保护著作权人的合法权益。

［1］ 魏群．网络著作权侵权问题研究［D］．大连:大连海事大学，2010．

［2］ 张淞．网络证据保全公证存在的问题与对策分析［J］．社会与法，2012(8):27 －28．

［3］ 北京市第二中级人民法院．徐阳与北京万方数据股份有限公司侵犯著作权纠纷一案［EB/OL］．［2013－06－ 12］．http://ipr．court．gov．cn/bj/zzqhljq/200905/t20090518_111236．html．