盗窃罪的司法认定探析

杨 军

一、基本案情

2011年4月29日下午，犯罪嫌疑人翁某在街上看到正在逛街的被害人欧某脖子上带着黄金项链，心中就想得到被害人欧某黄金项链。犯罪嫌疑人翁某盘算好后就上前对被害人欧某说认识其的朋友，由此，便取得被害人欧某的信任，并陪同被害人欧某一起去买衣服，在被害人欧某准备进试衣间试穿衣服时，犯罪嫌疑人翁某以被害人欧某的黄金项链漂亮也想买同样的金项链为由，脱下欧的黄金项链，犯罪嫌疑人翁某趁被害人欧某（以下简称欧某）在试衣间试穿衣服的时候将金项链带走并逃离现场。经某市价格认证中心估价鉴定，犯罪嫌疑人翁某（以下简称翁某）骗走黄金项链共价值9893元人民币。

二、分歧意见

在本案中，对翁某行为的定性，主要有以下四种不同的观点：

第一种意见认为，翁某的行为构成侵占罪。理由是：被害人欧某在进试衣间前，翁某通过将欧某的金项链取下的行为，已取得合法占有该金项链的权利，而且被害人欧某并没有反对将金项链让翁某 “保管”，即翁某的“保管”行为，已经取得了被害人欧某的默认，因而，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大的，构成侵占罪。

第二种意见认为，翁某的行为构成诈骗罪。理由是：翁某实施诈骗行为主要是通过两个手段完成，一是以认识欧某的某个朋友为名，以便取得欧某的信任，而实质上是隐瞒了想非法取得金项链的真相；二是通过虚构称欧某的金项链漂亮想买一条同样的款式为由的事实，骗得欧某将自己的金项链处分给翁某保管，翁某骗得金项链后变卖，将变卖款据为己有，故其行为符合诈骗特征，翁某应构成诈骗罪。

第三种看法是，翁某的行为构成抢夺罪。理由是：翁某虽然以金项链漂亮为由，但欧某并没有处分财产，恰恰是翁某当场摘取欧某金项链的行为是一种夺取行为，当时的环境是在商场，满足“公然”的要件。同时，“趁人不备”不应被绝对化为抢夺罪的客观方面的必备要件之一。后翁某取得了财物，所以，翁某构成抢夺罪既遂。

第四种意见认为，翁某的行为构成盗窃罪。理由是：由于盗窃罪的对象是他人占有的财物，在本案中，虽然翁某摘下欧某的金项链，但翁某对金项链只是下位占有人，而刑法上的占有通常属于上位占有者，即金项链此时仍是欧某占有。同时，事发地点虽然是在公共场所的商场，但是其实施盗窃行为时，被害人欧某并不知情。在学界普遍认为，盗窃是指以违反被害人的意志为特征，来窃取公私财物，行为人往往还会自认为被害人并没有发觉，通常秘密窃取是必要要件，因此，翁某构成盗窃罪既遂。

三、评析

笔者认为第一种意见并不准确。构成侵占罪情形主要有三种：一种情形是将代为保管的他人数额较大的财物欲非法占为己有，且不退还；二是将他人的数额较大的埋藏物欲非法占为己有，且不交出；三是将他人的数额较大的遗忘物欲非法占为己有，且不交出。在本案中，翁某的行为从表面上看较符合第一种境况，但是，从实质上分析，翁某的行为并不构成侵占罪。第一种境况的侵占罪的基本构造是：代为保管他人财物——非法占为己有——行为人取得财物——被害人遭受财产损害，在本案中，关键是看翁某的行为是否符合“代为保管他人财物”？第一种类型的侵占罪侵犯的法益是财物的所有权和委托关系，所以认定是否符合“代为保管他人财物”，要看是否侵害委托关系？进一步说，就是要判断此时的金项链是谁占有、被害人欧某是否脱离占有？笔者认为，在本案中，对该金项链的第一位阶占有人仍是欧某，翁某充其量只是该金项链的占有辅助者，故翁某对该金项链的行为不符合第一种类型侵占罪所要求的“占有”，故认定成侵占罪欠妥。

第二种意见争议较大。张明楷教授认为，诈骗罪的基本构造为：一是行为人实施了诈骗行为，二是对方（受害人）产生错误认识，三是对方基于错误认识进而处分了财产，四是行为人或者第三者取得了该财产，五是被害人的财产遭受了损失（包括直接损失和间接损失）在本案中，如果要认定翁某构成诈骗罪，关键是能否认定欧某是基于错误认识处分了财产？进一步分析会产生两个问题：欧某是否产生了错误认识？欧某是否处分了财产？所谓错误认识，是指人们主观认识与客观实际情况不相符合的情况。在学界，判断认识错误的标准主要有两种：客观说认为，欺骗只要达到使社会一般人能够受骗即可；主观说认为，欺骗手段达到使被骗者能够受骗即可。实践中发案较多的“以借打手机为名进而非法占有”的行为，实际上属于盗窃，而非诈骗。欧某实质并没有产生错误认识，因为翁某买与不买金项链与欧某将金项链给翁某看之间没有任何因果关系。如果是处分财产，须具备两个条件，主观上有处分财产的意思，客观上有处分财产的事实。欧某并无将金项链交给翁某占有，充其量翁某只是辅助占有者，结合当时的境况，对金项链真正占有者或者说是位阶较高的占有者仍是欧某，欧某“默认”让翁某拿去手机，并不是真正刑法意义上的“处分”，所以，翁某不构成诈骗罪。

第三种意见是比较新的观点，笔者认为，将翁某的行为定性为抢夺罪也不准确。根据通说，所谓抢夺罪，是指公然夺取他人的公私财物的行为，同时要求财物数额较大，和行为人是以非法占有为目的。抢夺行为具体表现为乘人不备而突然夺取，在他人来不及夺回时（不问是否乘人不备）而夺取，制造他人不能夺回的机会而夺取。公然夺取，是指采取了可以使被害人能够立即发觉的方式，公开夺取被害人的财物。即当场被害人是能够发觉财物被人夺走，而且行为人对物使用了暴力，也包括对人使用轻微暴力夺取财物，尚未达到压制被害人不能反抗、不敢反抗、不知反抗的程度的情形。赵秉志教授认为，即使在财产所有人或保管人对行为的意图有一定察觉和防备，但根据当时的客观条件（如地点较偏僻，治安混乱等情况时），行为人还是公然用暴力夺走或者拿走了被害人的财物，但并未对被害人的人身使用暴力或者以暴力相威胁。笔者对不应把“趁人不备”绝对化为必备要件之一观点不持异议。张明楷教授认为，并非任何公开夺取财物的行为，均能构成抢夺，只有当对物暴力可能导致被害人伤亡时，才宜认定为抢夺罪。在本案中，欧某并没有发觉翁某“公然夺取”自己的金项链，翁某也没有对物使用暴力，并不符合“公然夺取”的要件，因此，翁某不构成抢夺罪。

笔者赞同第四种意见的定性，但对部分解释理由存在异议。翁某取得金项链以后，仅是金项链的下位占有者，此时，金项链欧某应该还是对金项链的真正占有者，或者说是上位占有者。盗窃罪的对象必须是他人占有的财物，不可能对于自己占有的财物成立盗窃罪。至于构成盗窃罪，是否要以秘密窃取为必要条件，笔者认为，公开窃取有时也可定为盗窃罪。一般来说，盗窃行为都是秘密进行的，但是，随着财产犯罪日趋隐蔽化、复杂化，公开窃取的情形在司法实践中遇到。既然如此，刑法理论就必须面对现实，承认公开窃取行为构成盗窃罪。结合本案，无论是对被害人欧某来说，还是对于商场这个公共场所来说，翁某的行为都不失为窃取行为，应当构成盗窃罪。

在本案中，因为翁某的作案手段、方式和环境等复杂情况，才使在对其行为定性上产生较大分歧，这也是财产犯罪的典型特点，行为有时会导致不同的法条之间出现重叠。但是，每各罪名之间有其本质的特征，例如，抢夺罪与抢劫罪的本质区别是，如果行为人的暴力既针对人，又针对物，且暴力达到使被害人不能、不敢或不知反抗程度，则是抢劫罪，如果仅对物使用暴力，或者即使对人使用轻微暴力，则认定为抢夺罪；区分境况一类型的侵占罪与盗窃罪的关键是看实施行为人在实施行为时是否占有该财物；认定诈骗罪须具备被害人基于错误认识而作出了刑法意义上的“处分”行为。

[1]王作富.刑法分则实务研究（中）[M].北京：中国方正出版社.

[2]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社.

[3]周光权.刑法各论讲义[M].北京：清华大学出版社，2003.

[4]马克昌.刑法学[M].北京：高等教育出版社，2003.

[5]赵秉志.抢夺罪若干问题新论[J]，中南政法学院学报，1987（2）.