论公共行政民营化后的国家责任

陈恩才

一、问题的提出

20世纪70年代，民营化首先在撒切尔夫人主政的英国兴起，随后为里根主政的美国所响应，再后来为整个欧美发达国家及其它发展中国家效仿，现已呈现燎原之势。公共行政民营化有力地冲击了传统的思想观念，同时也极大地影响着我们的生活。我们认为，公共行政民营化有两种属性:一种属性是其私人组织的市场属性，即在形式上表现为直接的或者间接的私人组织的市场行为;另一种属性是其政治和行政属性，即在实质上隐含着应该由公共组织维护和保障的公共利益。一个摆在我们面前的现实问题是:如果公共行政民营化后产生了公共产品供给的减少甚至停止 (可以简称为民营化失败)的情况，那么，国家是否应该承担责任，如果答案是肯定的，国家应该承担什么责任。①关于民营化失败的案例很多，常见于公共事业民营化领域，比如城市公共交通的民营化。我国十堰市公交民营化的失败就是一个典型的案例，关于此案例媒体曾有详尽报道，参见丁补之:《十堰公交民营化改制，“多赢”变“多输”》、载《南方周末》2008年2月27日;网址为http://www.infzm.com/content/trs/raw/38653;陈周锡:《全国首例公交民营化遇挫真相》，载《经济观察报》2008年5月30日，网址为http://www.eeo.com.cn/eeo/jjgcb/2008/06/02/101862.shtml。到目前为止，学者们的研究成果中对公共行政民营化合理性提供论证的居多，而对公共行政民营化本身的合理性提出质疑，以及对其不利后果提出警告的成果不多，对公共行政民营化失败后公共部门的责任 (国家责任)内容和责任形式则鲜有涉及。

我们认为，公共行政民营化并不是简单地把原本由政府担当的角色转移给私人部门的问题，而只是增加公共产品供给的一个途径，它并不能动摇和否认国家担负的最终保障者责任。如果在公共行政民营化的过程中，我们只考虑如何提高公共行政的效率而不重视民营化后私人组织提供公共物品存在的市场风险和社会风险，②我们此处所说的市场风险，是指私人组织因经营不善或者在市场竞争中处于不利地位，以及因政策、法律环境发生变化而亏损、停业、破产时，导致其不能提供公共产品的风险;社会风险是指私人组织在提供公共产品过程中产生的、与公共产品的提供没有直接关联的其它风险，比如私人组织打着履行公共行政职能的旗号，从事与提供公共产品无关的活动，这些活动可能会侵犯自然人、法人和其他社会组织合法权利。社会风险的一个实例如下:深圳城管的部分职能外包给了私人组织，而该私人组织竟然具有黑社会性质，在外包的地域内给娱乐场所“看场”、收取商铺和摊档保护费、故意伤害、放“高利贷”，危害一方，让百姓不得安宁。详细资料请参见报道:“黑老大竟揽下南山粤海街道城管执法协管外包业务”，网址为:http://city.sz.net.cn/city/2012-07/19/content_2969644.htm.浏览时间:2012-7-26。忽视公共行政所蕴含的公平、公正和民主参与等价值，尤其是在公共行政民营化失败后拒绝对受到其不利后果影响的社会公众进行救济，那么，公共行政民营化就事实上导致了国家责任的规避。国家责任的规避虽然不是公共行政民营化的初衷，却可能是公共行政民营化的后果，这一后果理当引起我们的警觉。

二、公共行政民营化后国家责任的理论基础

(一)公共行政民营化和国家责任的关系

明确公共行政民营化后国家是否还应该承担责任，以及承担什么责任，是实施公共行政民营化的前提，否则，公共行政民营化就会失去方向或者找不到合理的边界。同时，任何一项政策或法律的制定和实施必须找到恰当的理论基础，唯有如此，才能使该政策和法律具有正当性，进而才能在实践中获得公众的支持。一般认为，公共行政民营化的理论基础是:通过民营化，可以充分利用市场机制，进而增加公共物品的供给，减少政府的财政支出。简而言之，公共行政民营化可以提高公共活动的效率。经济学的理论和公共行政的实践已经为公共行政民营化提供了强有力的论证，在此已无需赘述。

但问题的另一面，即公共行政民营化并不是一种经济学上的“帕累托最优”——在通过竞争增加公共物品供给的同时不减少公共行政蕴含的公平、公正和公众的民主参与价值，更何况公共行政民营化也并不意味着其效率目标一定能够得到实现。事实上，公共行政所承载的价值并不当然在民营化后的市场竞争中得到维护，而是极有可能减少甚至被完全排除，用经济学的术语表述则是公共行政民营化可能导致市场对维护公共利益的失灵。作为弥补市场失灵的对策，国家对公共行政民营化后继续保障公共物品的有效提供和公共利益的充分实现负有不可推卸和无可替代的责任。

(二)公共行政民营化后国家责任的政治学和行政学基础

从学科的发展历史看，(公共)行政学是政治学的派生物，政治和行政的关系密不可分。政治学的流派众多，其中之一是“管理性解释”，它把政治也视为一种广义的公共管理活动。中国民主革命的先行者孙中山先生曾以管理来界定政治，他认为:“政治两字的意思，浅而言之，政就是众人的事，治就是管理，管理众人的事，便是政治。”〔1〕美国著名的行政学者古德诺认为，所有的政府体制中都存在着两种主要的或基本的政府职能，“政府的这两种职能可以分别称作‘政治’与‘行政’。政治与政策或国家意志的表达相关，行政则与这些政策的执行相关。”〔2〕简言之，政治和行政都强调公共性和公共利益，在这一点上两者没有本质的区别。

公共行政和民营 (化)本身是一组对立的范畴，公共行政主要属于政治国家范畴，民营则主要属于市民社会范畴。就公共行政和民营 (化)的关系而言，公共行政属性是对民营化的限制和约束，离开了公共行政去讨论民营化会使得后者失去参照，其后果必然是民营化失去方向。代表公众以实现公共利益为目标的国家活动，以及代表私人以实现私人利益为目标的市民活动，在古希腊和古罗马时代就有了区分。这种区分到了近代社会则更趋明显，黑格尔把这一对关系称之为政治国家和市民社会。在黑格尔之后，这一对关系被逐渐抽象成概念与形成内容相对固定的范畴。近代社会以后，在西方占统治地位的国家观念是“社会契约论”，虽然不同学者对“社会契约论”的理解有所不同，但是，没有人否认国家对维护公民的生存和发展、自由和平等、安全和秩序等负有不可替代的责任。换言之，“社会契约论”不仅仅论证了人民一致同意组成国家并由国家行使统治权的合法性，还论证了国家对维护社会安全与秩序、保障人民生存和发展以及自由和平等等权利的不可推卸和不可替代的责任。

众所周知，社会科学及其指导下的实践活动通常无法保持价值中立，总是负载着某一个或多个特定的价值。公共行政作为国家政治和行政活动的一种形式，除了民营化倡导的效率价值之外，无疑还承载着其它的价值。公共服务学派的代表人物登哈特夫妇就认为:“这并不是说所有的人都承认效率是评价行政官员的最终标准。……还有一些人则提出，不仅政治领导人而且行政官员最终都要关注诸如正义、自由和平等这样的问题——这些问题要比单独的效率难以处理得多。”〔3〕国家的公共活动负有提供公共物品和维护公共利益的责任，承载效率、公平、民主等多重价值，这些价值本身及其形式具有国家伦理性。现代国家不仅是由一定的国土、自然资源和人民结合在一起，还包括一个民选的实施管理的实体，它必须是一个有价值感和伦理观的实体。国家伦理显然是一个形而上的概念，如何把形而上的概念扩展成体系更加完整、内容更加丰富的范畴，进而把概念和范畴转化成一个有效的机制，才具有指导现实的作用。这一机制无疑就是国家责任机制，“因为国家行为乃是出自于国家的目的，即国家的主体意志和道德追求，国家的行为也是在国家的名义下作出的，因此，国家行为的后果理应由国家这个主体来承担。”〔4〕

(三)公共行政民营化后国家责任的经济学基础

公共行政民营化最早是经济学家们提出来的，一般认为，民营化的理论是美国经济学家米尔顿·弗里德曼教授奠定的。早在1950年，弗里德曼教授就提出了公共教育领域内用“教育券”来实现民营化的构想。新古典经济学在批评凯恩斯国家干预经济理论时指出，国家干预也会失灵，因而重新提倡发挥市场机制的作用。我们认为，从经济学理论提出民营化并对其可行性进行论证，并不能推导出经济学理论本质上是反对公共行政的存在，并进而否定国家责任。恰恰相反，经济学理论通过引入“公共物品”的概念，充分论证了公共行政蕴含着国家职能存在的必要性。经济学在论证公共物品的存在以及其最终的供应者是国家的同时，也就论证了公共行政的存在以及国家责任的不可规避属性。

私人物品和公共物品是经济学讨论市场和国家关系的一对范畴。经济学的研究表明，在市场经济条件下，私人物品应该由市场提供，但是，市场机制发挥作用的前提是商品消费具有排他性和竞争性，否则，私人不愿意提供或者无法提供，则会出现市场失灵。为了弥补市场失灵，公共物品理论应运而生。关于公共物品的定义，不同学者从不同角度进行了分析和界定，他们对公共物品的基本特征和本质的认识基本相同:公共物品具有非竞争性和非排他性。公共物品这两个特征使得公共物品的提供者对其消费进行收费是不可能的，私人提供者就没有提供这种物品的积极性，所以，公共物品只能由政府提供。

公共物品的理论有力地证明了国家在弥补市场缺陷过程中负有不可推卸的责任。经济学理论对公共物品应该由国家 (公共部门)提供没有异议，有争议的是哪些物品属于公共物品，因为不是所有的公共物品都具有完全的消费上的非竞争性和非排他性。还存在这一样一类物品，它们具有部分的竞争性或排他性，经济学家们把它们称之为准公共物品。从国家责任的角度讲，纯粹的公共物品当然应该由国家提供，即国家负有完全的责任;准公共物品 (带有部分私人物品性质的公共物品)可以由国家提供，也可以由私人组织参与提供。公共行政民营化的对象应该是准公共物品，因为这一类的物品不是纯公共物品 (具有准私人物品性质)，给私人提供或参与提供创造了条件。但是，准公共物品具有公共物品的性质，一方面，表明它不可能完全由市场提供，因为如果能完全由市场提供，它就变成了私人物品;另一方面，表明它不可缺少，因为缺少它会影响人们的社会生活。私人提供准公共物品必定以追求自身利益最大化为目标，这与公共物品蕴含的公共利益不一定吻合。如何协调公共利益与私人利益，尤其是维护公共利益，是国家不可推卸的责任。换言之，当准公共物品由私人提供时，国家并不能从其中完全退出，国家负有监督私人提供充分、无瑕疵的准公共物品的责任。

三、公共行政民营化后国家责任的形式

(一)公共行政民营化的形式与国家责任的关系

在承认公共行政民营化的合理性和正当性的同时，我们不能忽视公共行政民营化可能让国家从责任当中隐退，更不能赞同把民营化当成国家规避责任的手段。从形式上看，公共行政民营化改变了公共行政的方式，比如有些公共行政采取公私合作的方式，有些公共行政被委托给私人实施，甚至有些公共行政完全由私人实施。从实质上看，当公共行政民营化后，如果私人组织在主观上试图逃避责任或者在客观上不能承担责任，那么，国家就应当承担提供公共物品的责任。

公共行政民营化后国家的责任形式与公共行政民营化的形式高度相关，公共行政民营化的形式不同，国家责任的方式也不同。民营化本身是一个复杂的现象，其形式也极为多样，关于此学者们已有大量的研究，形成了各种各样的分类。显然，公共行政民营化的多样性为我们探讨公共行政民营化下的国家责任形式带来了一定的困难。民营化大师萨瓦斯在探讨民营化的形式时指出:“民营化可以通过许多不同的技术和方法来实现。因此，不同国家和不同情境中讨论民营化会产生混淆和争论。人们使用许多概念来表述民营化，如公私伙伴关系、合同外包、非国有化、非政府化、非国际化、股份化、政府撤资等。这些都是民营化的同义词。”〔5〕萨瓦斯把民营化归结为三大类形式:委托授权、政府撤资和政府淡出，其中委托授权是最常用的方式，每个大类中又包括几种具体形式。我们参照萨瓦斯的分类，并在适当抽象的基础上分析民营化后国家责任的形式。

(二)公共行政民营化后国家责任的形式

1、国家的直接履行责任

国家的直接履行责任可以简称为国家的履行责任，是指公共行政民营化后国家对负责从事公共活动或者提供公共物品的民间组织实施的不当行为或提供的不合格的公共物品承担的责任。国家的履行责任是国家的当然责任，不是替代性的或补充性的责任。〔6〕在英美国家的委托授权民营化形式中，合同外包 (contracting out)是最常见的具体形式，通常由政府通过与营利或非营利性民间组织签订合同的形式，把公共服务交由民间组织完成。在德国的功能民营化形式中，行政助手、专家参与、委托经营等是典型的形式，通常由政府授权或者委托民间机构参与公共管理活动。功能民营化是相对于实质民营化而言的，前者指某些特定事务的履行中，国家并没有放弃自身后备支撑责任，只是在执行阶段选择借助私人力量加以完成;后者是指某项特定事务的国家任务属性不变，但是，国家不再负责执行，而转由民间负责提供。无论是美国的委托授权民营化还是德国的功能民营化，负责提供公共物品或者实施公共行政行为的主体仍然是行政机关和公共组织，私人组织只不过是接受公共组织的委托来组织生产并提供公共产品，它们通常不以自己的名义从事活动，即使以自己的名义从事活动，也要告知服务对象自己是受公共组织的委托从事活动。因此，委托私人实施公共行政行为或者提供公共服务的公共组织依然是直接的责任主体，公共组织实际上是国家的代理人，私人组织没有正确实施公共行为或者没有有效提供公共物品的责任，应该由国家承担。

2、国家的间接履行责任

国家的间接履行责任，可以称之为补充责任或担保责任，是指在公共行政民营化后，负责实施公共活动或者提供公共物品的民间组织不能有效履行职能时，国家承担间接的补充责任。承担责任的主体首先是民间组织，只有当该民间组织没有能力承担责任时，国家才承担责任，所以，它是一种间接责任，也可称之为补充责任。国家之所以承担补充责任，源于民营化背后的公共性和公共利益，民营化只是国家借助民间组织 (或者说市场)的力量完成公共行政活动的手段。国家的补充责任与国家的履行责任之间的差别源于公共行政民营化的形式不同，在形式的背后是民营化的程度不同。与国家的间接履行责任相对应的典型的民营化形式是特许经营，特许经营被广泛运用于公共设施的建设与运营 (BOT)。当国家通过招投标的方式选择某个民间机构从事公共设施的建设和运营时，该民间机构以自己的名义从事原本属于公共组织从事的活动。

公共设施在公众的生产和生活中不可或缺，在采用特许经营的方式由私人组织建设与运营后，国家并不能置身事外。强调国家的间接履行责任，是为了防止私人组织在提供公共物品时产生的固有风险。私人组织在提供私人物品的过程中，如果遭遇到无法克服的经营风险，他们可以选择通过破产并承担有限责任的方式合法规避责任;如果遭遇到自然灾害和意外事故，可以以不可抗力为由不承担责任。当私人提供公共物品时，类似的风险同样存在，私人组织也会采用类似的方式规避责任，这是私人组织参与市场活动的特征，也是其本质属性。公共行政民营化后，国家基于管理公共事务的身份和维护公共利益的要求，必须在民间组织不能提供公共物品和公共服务时承担间接的履行责任，换言之，国家应该承担担保责任。

3、国家的监督责任

公共行政民营化的形式不同，民间组织参与公共行政的程度也会不同，但是，有一点可以肯定:私人组织的私人利益和公共利益并不当然一致，而私人组织通常总是把私人利益放在第一位，因此，在公共行政民营化后，国家负有监督私人组织不损害公共利益的责任。尽管国家可以通过履行担保性的补充责任来保障公共物品的提供，但是，对提供或参与提供公共物品的私人组织实施监督，是减少或避免上述责任的最佳途径，也是国家作为公共利益代理人身份的当然责任。国家如何监督私人组织的行为，与公共行政民营化的方式有密切的关系，所以，很难给出一个统一的监督模式。我们不妨以公共行政民营化的两种重要形式，即特许经营和合同外包为例进行分析。无论是特许经营还是合同外包，它们都是政府通过合同的方式把原本属于由政府机关或者公共组织完成的事务委托给私人完成，只不过特许经营的事务所涉及的通常是公共事业，其民营化的范围更为广泛、更为彻底，而合同外包的事务所涉及的通常只是公共事务中的某一项具体事务，其民营化的范围较窄。有鉴于此，我们认为，对特许经营和合同外包这两种不同方式下的民营化的监管需要分别进行探讨。

以公共事业特许经营为例，萨瓦斯敏锐地指出国家的监管责任，他认为“特许经营是指政府将垄断性特权给予某一私营企业，让它在特定领域里提供特定服务，通常是在政府的价格管制下进行。”〔7〕考虑到特许经营具有垄断的可能性，因此，有学者指出，“实行民营化后，政府在不直接干预经营主体的市场决策行为的同时，需要对民间经营者的行为进行全面的监督，包括对其质量、价格、市场准入等的监督，以保证其不损害国家和广大消费者的正当利益。”〔8〕我们认为，政府对质量进行监督的重点是防止民间组织在特许经营的时间内偷工减料，以免其提供的公共物品质量低劣;对价格进行监督的重点是防止民间组织滥用垄断性地位随意制定高价，以免其获取垄断利润;对市场准入进行监管的重点是防止某些民间组织为获得特许经营权而实施欺诈;对退出经营进行监督的重点是防止特许经营企业在无利可图时停止提供产品或服务，甚至从市场上消失。总而言之，国家对特许经营的监管是一个全方位和动态的过程。

考虑到合同外包所涉及的公共事务大多并不复杂，能够胜任的民间组织较多，因此，国家机关或者公共组织对受托人的选择并不需要过于挑剔，否则会增加行政管理成本;对受托人的经营活动并不需要过多干涉，否则不仅会增加行政管理成本，而且会妨碍受托人的正常经营活动。对合同外包而言，国家机关或者公共组织固然要选择合适的受托人，但是，更为重要的任务是，在与受托人签订外包合同时，要尽可能地把公共物品的价格、质量、数量等进行量化，以便于对其履行合同的情况实施监督。对受托的民间组织的违约行为，作为委托人的国家机关或者公共组织应该要求其纠正，当受托人不予纠正时则应该及时解除合同。当然，国家机关或者公共组织在解除外包合同时必须慎重，因为一方面国家不能滥用公共权力损害受托人的合同权益;另一方面，国家机关或者公共组织必须维护公共权力的公信力。换言之，国家机关或者公共组织滥用公权力任意解除合同的行为本身也是一种违约行为，从维护公共权力的公信力出发，公共行政事务一旦已经民营化，除非民营化已经失败，否则不得随意收回，以充分维护私人组织的合法权益。总之，对于合同外包形式，国家机关和公共组织主要以私人组织履行合同的具体情况为标准对其进行监督，其监管程度显然要弱于对特许经营形式的监管。

四、结束语:对公共行政民营化后国家责任的研究还需要更深入

探讨公共行政民营化后国家责任的目的，在于提醒研究民营化的学者和从事民营化实践的公共机构高度关注民营化失败后的责任承担问题。既然公共行政具有公共属性，承载着公共利益，同时，公共行政的民营化并不当然在实现效率价值的同时又不对公共利益造成影响，那么，对其可能产生的不利后果，特别是民营化失败后的责任，无疑应该由国家承担。然而，就我国公共行政民营化的实践看，国家对民营化失败后责任的承担显然是不足和缺乏的。比如，中华人民共和国建设部2004年2月24日通过并于2004年5月1日起施行的《市政公用事业特许经营管理办法》中，虽然该《办法》宣称市政公用事业特许经营应当遵循公开、公平、公正和公共利益优先的原则，也规定了主管部门对特许经营企业的监督责任，但是，对特许经营企业未能按照合同规定提供公共产品时国家应该承担何种责任以及如何承担责任，则没有做出规定。我们认为，民营化的理论仍有待进一步丰富和完善，民营化的实践在形式上具有多样性，因此，民营化后的国家责任究竟如何承担，还需要学者们结合民营化的实践进行更深入、更具体的研究。

〔1〕孙中山选集 (下)〔M〕.人民出版社，1957.661.

〔2〕〔美〕F·J·古德诺著.政治与行政〔M〕.王元译.华夏出版，1987.8.

〔3〕 〔美〕珍妮特·登哈特，罗伯特·登哈特.新公共服务:服务而不是掌舵〔M〕.丁煌译.中国人民大学出版社，2004.6.

〔4〕田文利著.国家伦理及其实现机制〔M〕.知识产权出版社，2010.206.

〔5〕〔美〕E.S.萨瓦斯.民营化与公私部门的伙伴关系〔M〕.中国人民大学出版社，2002.127

〔6〕肖望兵.论服务型政府公共服务职能的有限性〔J〕.湖南科技大学学报 (社会科学版)，2011，(6).

〔7〕〔美〕E.S.萨瓦斯.民营化与公私部门的伙伴关系〔M〕.中国人民大学出版社，2002.81

〔8〕汪菁.浅谈中国公营事业民营化改革中的政府责任〔J〕.中共浙江省委党校学报，2004，(6).