县域法治化建设中的程序法治思维

肖 晋

（中国浦东干部学院 教研部，上海 201204）

党的十八大报告提出要“加快建设社会主义法治国家”,“更加注重发挥法治在国家治理和社会管理中的重要作用”，首次提出要“提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力”，在国内外引发强烈反响和广泛好评。县域法治化建设在建设法治国家中占有十分重要的基础性作用。随着依法治国方略的加快推进，人们不仅关注法治的顶层设计，也越来越重视县域法治化建设。县一级政权在党和国家的机构设置中处于承上启下的关键位置。古语有云：“郡县治，则天下安”。时至今日，也完全可以说，没有县域的法治化，就没有国家的法治化。本文认为，推进县域法治化建设，首要在推进程序法治建设，关键在领导干部要切实增强程序法治思维。

一、程序法治思维及其重要性

从某种意义上说，法治国家就是程序法国家。一切国家机关的活动都应该纳入法定程序的轨道，任何国家权力的行使都应受到程序规则的规制。“程序的完备程度可以视为法制现代化的一个根本性的标准。法治的程度，可以主要用国家和人民共同服从程序的状态作为标尺来衡量。”[1]激活程序，就是激活公民（利益群体）与国家之间、不同公民、不同利益群体之间的有效互动，健全程序，就是健全公民（利益群体）与国家之间、不同公民、不同利益群体之间的有效互动。美国著名大法官威廉姆斯·道格拉斯曾讲过：“（美国）权利法案的大多数规定都是程序性条款。这一事实决不是无意义的。正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”[2]（P858）正是在这个意义上，公正的合理的科学的程序建设构成了法治建设的焦点议题。

公允地讲，各地基层政府并非没有程序法治建设，但这些程序法治建设往往更多与科层制、与工作的标准化、流程化、规范化紧密联系在一起，而较少重视与民主法治的导向相联结。一些地方的程序法治建设，特别是听证程序建设——还存在“做戏做假”的形式化问题，[3]（P9）多是一种权力运作的策略，程序规则还未能更多体现出程序价值。美国著名学者福山关于“中国没有发展出一套能够迫使政府对人民的愿望做出回应的程序上的责任机制”的论断，[4]（P45）虽言语中带有片面与偏激，却不无警示意义。

在社会日趋多元化的背景下，围绕一些涉及面广、分歧性大、较为复杂的立法、政策、重大民生决策、执法和司法问题，不同的实体性价值冲突在所难免，来自不同地区、不同年龄、不同阶层、不同利益群体的人们常常各有所见，他们往往不那么容易相信专家、更倾向于认为大多数重要的风险规制问题仅仅依靠专家无法解决或者仅仅依靠专家无法让他们信服，他们有时难以就实体正义问题达成共识。这时就可以通过程序共识作一个共同的决定，并使之获得正当性认同。

此外，在社会矛盾明显增多、群体性事件时有发生的当下，很多社会纠纷不能在法治的基础上和法制的框架内解决，底层民众利益表达、申诉渠道不畅，只好求助人治特色浓厚的信访。而通过信访解决问题，在很多情况下不过是借重上级乃至中央国家机关及其工作人员自上而下地进行干预。其特点之一，是公共权力的法外存在和法外运用。[5]囿于压力型的信访治理体制，基层信访工作不得不用大量人力物力资源的投入换来社会稳定，同时不得不去应付随之而来的众多谋利型上访者。于是，这种信访治理内卷化、社会下层激进化和上访常态化、司法信访化和信访的反司法化使得利益表达和纠纷解决呈现出失序、失衡状态。正是在这个意义上，如何最大限度提高用制度化、程序化、司法化的方式来吸纳、化解矛盾和冲突的能力，可谓迫在眉睫。

基层领导干部善于运用程序法治思维来凝聚共识、深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定的能力，就是要“借助程序这个形式性操作杠杆把利益的博弈以及特殊的价值取向都转化为合乎公平正义的、以法律语言表达的权利诉求，进而通过程序的过滤装置取得关于公共选择的实质性共识”，[6]并把程序正义和程序人道作为各种决定和行为是否妥当的担保，从而增强立法、政策制定、重大民生决策、执法和司法的正当性、权威性，有效吸纳和减少社会矛盾以及社会各界的不满情绪，减少立法、政策和行政决策出台后的震荡。正是在这个意义上，基层领导干部提高运用程序法治思维的能力，具有极为紧迫的现实意义。

二、程序法治思维的具体展开

程序法治思维是一系列思维的聚合体，主要包括了程序协商思维、程序正义思维、程序人道思维、程序违法思维、程序控权思维和程序合法性思维等。

（一）程序协商思维

随着社会利益群体的分化、公民权利意识的活跃以及全媒体时代的到来，民众以及利益群体对立法、政策制定的影响力日渐加深。如何畅通利益表达的渠道，通过程序的畅通管道和机制的有效运作将各种利益表达的声音有效吸纳进来、开展理性表达和沟通，让观点不同甚至对立的有关利益群体参与到政策制定和重大民生决策出台过程中来，成为摆在基层党委政府面前越来越现实、越来越紧迫的问题。

这些年来，一些地方以及互联网上之所以出现群体性的、诉诸民粹的、极端非理性的方式表达利益诉求的事例，在政府工作中之所以出现“行政决策和政策跟着大众意见走，但大众并不满意”的现象，[7]（P45）很大程度上就是由于现实政治生活特别是政府工作中有效吸纳各方声音的程序管道尚付阙如或者作用不彰使然。

树立程序协商的思维，就是要扬弃简单的“少数服从多数”的刚性决策思维和“为民造福、代民作主”的精英主义决策思维，把对话和协商纳入必需的决策程序，坚持协商于决策之前和决策之中，进一步规范协商内容，增强协商主体的代表性、包容性，提高协商能力，强化协商程序的刚性以及协商成果的运用和反馈，在充分考虑多数人诉求的同时，注重倾听少数人的利益诉求，保护少数人的合法权益。

增强程序协商思维，扩张程序协商管道，首要在充分发挥人民代表大会制度和政治协商制度的作用。人大和政协制度，是人民群众参政议政、民主监督、行使政治权利、表达利益诉求的两个最基本、最重要的制度通道。从一定意义上，“两会越多政治，街头越少暴力”。[8]（P162）除了“两会”制度，还要建立健全类似民主恳谈会、劳资恳谈协商机制、公众咨询监督委员会、重大民生决策公众意见征询委员会、听证会等有效的程序载体。凡是涉及重大公共利益、可能产生重大分歧的决策事项，都要启动公众意见征询程序或听证程序，保障听证参加人平等、充分的陈述、质证和辩论。

树立和增强程序协商的思维，还要用程序的刚性来保障对话协商的实效，使协商从随机到常规，从恩惠到职责，从政策性到制度性，从“可以协商”到“应当协商”，实现从软办法到硬约束的跨越。

（二）程序正义思维

程序正义又叫“程序公正”，被称作“看得见的正义”，它的重要性可以用两句法律谚语来表述——“正义不仅应当实现，而且要以人们看得见的方式实现”，“看不见的正义非正义”。很多人往往认为，只要结果是好的、公正的，程序上、方式方法上有些瑕疵和问题无足轻重。其实不然。“倘若当事者觉得用来作出裁决的程序是不公正的，那么无论是在心理上还是在行动上，他们都不太可能接受解决争执的裁决。”[9]司法如此，立法、政策和重大民生决策的制定与实施也莫不如是。程序公正事实上构成了人们获得“公平感”的必要条件。正由于程序公正能给人特别是利益攸关者以尊重感和参与感、给人发言甚至发泄的机会、能够让人富有意义地参与并影响到最终的决策，程序公正不仅保障了结果公正，也提升了结果的权威性和广泛认可度，有效吸纳当事者和社会公众可能的不满情绪。相反，倘若程序不公，即便结果公正，也很有可能滋长各种不满和猜测。

尽管学术界对程序公正的内涵有着不尽相同的概括，但在以下几点上达成了共识。

1.程序中立思维。任何人不能“既做运动员，又做裁判员”。国家机关工作人员遇有法定回避的情形应当回避，应当给参与程序的各方以平等的对待，对各方的主张、意见和证据给予同等的尊重和关注，不得偏袒或歧视任何一方。听证主持人不得与当事人、利害关系人及其他听证参与人单方接触。在操守方面不应当出现让当事者感觉到自己可能会被不公正对待的言行举止。否则，不能受到平等对待的人，会产生被剥夺感、不公平感和愤恨感。

2.程序参与思维。“在现代国家，国家机关作成与人民本身权益有关之决策，应给与人民参与之机会。 ”[10]（P336）参与者应当在场，并充分地、富有意义地参与相关问题的陈述和申辩，不能因他的发言和申辩承担不利后果。在重大民生决策中，赋予民众有序通过程序参与决策以刚性规定，没有举行民意征询程序不决策。

3.程序时限思维。一方面，“迟来的正义非正义”。国家机关行使职权，应当遵守法定时限，积极履行法定职责，提高办事效率。法律等对相关事项有明确期限规定的，国家机关必须在法定的期限内办结。即便没有明确期限，相关决定的出台也不能让各方陷入茫茫等待。 另一方面，“给得快等于给双倍”，[11]（P405）执法机关应当通过优化工作流程，提高办事效率，使实际办结的期限尽可能少于法定的期限。

4.程序理性思维。树立程序理性思维，最主要的就是要通过一系列的程序机制限制自由裁量权，防止恣意或者反复无常。这就要求，一方面当裁决者通过某个程序活动作出决定时，他应当说明理由。当事人的意见不予采纳的，也应说明理由。另一方面，非因法定事由并经法定程序，国家机关不得撤销、变更已生效的裁判或者决定；因国家利益、公共利益或者其他法定事由必须撤销或者变更的，应当依照法定权限和程序进行，并对公民、法人或者其他组织遭受的财产损失依法予以补偿。

（三）程序人道思维

树立程序人道思维，要求做到以下几点。第一，国家机关及其工作人员在决策、执法、司法过程中，应当尊重和保障公民的人格尊严，做到以人为本和人性化执法。如根据《湖南省行政程序规定》第4条第2款规定，行政机关实施行政管理可以采用多种措施实现行政目的的，管理者不能随意选择自己最方便最顺手的，而“应当选择有利于最大程度保护公民、法人或者其他组织权益的措施”。第二，对相对弱势的程序相对人和参与者进行法律上的扶助，为其合法权益的实现提供保障。第三，强调权力行使的谦抑性，强调权力行使上的适当性和“比例原则”，强调将强制保持在所必需的最低限度之内，切忌用“大炮打蚊子”、“杀鸡用牛刀”。例如《行政强制法》第5条规定，“行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制”。《行政处罚法》第4条第2款规定，“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”

（四）程序违法思维

程序违法是指国家机关及其工作人员的职权行为在形式或步骤上违反程序法规则。它表现为职权行为欠缺必要的法定形式或步骤，或不符合法定方式或步骤。程序违法既可以是作为违法，也可以是不作为违法；既可以是方式违法，也可以是步骤违法。方式违法主要包括职权行为未按法定方式进行、法定方式运行时有缺陷。步骤违法则主要表现为法定步骤省略、法定步骤颠倒、不遵守时限。[12]（P449-450）

领导干部树立程序违法思维，就是要明确：违反实体法是违法、违法程序法也是违法；违反实体法会遭致法律的不利后果，违反程序法同样要承受法律的不利后果。程序违法情形轻微的，违法主体应当依职权或者依申请自行纠正、补正。程序违法情形严重的，会导致行为不成立、宣告无效或者撤销的不利后果。必要时，还要依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分。如《行政处罚法》第3条第2款规定，没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。该法第41条规定，“行政机关及其执法人员在做出行政处罚决定之前，不依照本法第31条、第32条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”第55条规定，“行政机关违反法定的行政处罚程序实施行政处罚的，由上级行政机关或者有关部门责令改正，可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分”。《治安管理处罚法》第79条规定，“严禁刑讯逼供或者采用威胁、引诱、欺骗等非法手段收集证据。以非法手段收集的证据不得作为处罚的根据”。

（五）程序控权思维

权力需要约束，不受约束的权力必然滑向腐败的深渊。风险社会的到来和我国作为能动性国家的特质，都决定了单单依靠实体控权——即仅仅依靠立法划定政府权力的范围、限度和责任的方式来实现对权力的控制——已难合时宜。在坚持实体控权的同时，进一步关注行政权力的运行方式与行政过程中的法定程序，实现程序控权成为必由之路。此外，从政治控制——即上级政府如何确保下级政府同上级政府保持一致、实现上级政府目标任务的角度出发，仅仅依靠传统的上对下的明察暗访、干部任免以及信访、媒体监督、考核排名等手段监控和规制下级权力运行已越来越不敷使用，激活和健全行政程序、司法（审查）程序、人大常委会监督程序这三种虽然规则繁杂但程序公正的机制，重视程序控权，应当成为高层重要的政策选项。

程序控权思维，就是通过建立和激活科学完善的行政程序、司法程序、监督程序等法律程序来治官治权的思维。这其中，首当其冲就是行政程序。虽然我国还没有《行政程序法》，但《湖南省行政程序规定》已经典型体现出程序控权思维。[13]如根据该《规定》第146条，“县级以上人民政府及其工作部门制定的规范性文件未在政府公报、指定的政府网站上公布的，不得作为实施行政管理的依据，对公民、法人或者其他组织没有约束力。”第51条规定，规范性文件有效期为5年。标注“暂行”、“试行”的，有效期为2年。有效期满的，规范性文件自动失效。制定机关应当在规范性文件有效期届满前6个月内进行评估，认为需要继续施行的，应当重新公布；需要修订的，按制定程序办理。我们认为，制定出台《行政程序法》应尽早列入全国人大议事日程。

（六）程序合法性思维

近年来，环境群体性事件呈多发易发态势。地方政府发展经济、改善民生、造福一方的良善愿望，遭遇群众担心环境污染的阻挠和抗议。实践一再证明，试图绕过程序法治思维，主要依靠宣传、维稳的惯常思维和方式方法来寻求民众的理解和合作，在一个民众权利意识逐渐强大的时代，只会越来越捉襟见肘，甚至会陷入政府“怎么做都是错”的境地。如果没有一套确保民主法治制度规范运行、吸纳和释放公众意见的程序机制，就很容易出现民众的“群体极化”和民粹主义倾向。如果不允许民众以思考、对话、选择等建设性的方式参与，最后他们很可能会以砸车、扔石头等破坏性的方式参与。于是，在民主法治程序匮乏的地方，在程序协商不够的地方，政府往往不得不饮鸩止渴，以迎合大众口味的民粹政策和决定来果断刹车，弥补之前决策程序合法性的不足。教训之深刻，不可不察。

从细处讲，正是通过程序协商和公众参与，让参与到协商程序中来的每位公民平等、自由、充分的表达自我、倾听他者、沟通对话、理性论辩，最终经过各自的偏好转换和集体的理性反思达成共识，政府与民众共同决策因而共担风险，从而使决策更具合法性。这种合法性不仅体现了多数人的意愿或偏好，更基于集体的理性反思结果，因而少数人也比较能接受。

从大处着眼，要履行好“以民之所望为施政所向”的执政责任，就既需要坚持和发扬传统“民本”思想，又要不失时机地增添通过程序由民做主的崭新内容。“民本（主义）思想本质上是一种重视利民惠民政绩的结果合法性的思想。”[14]（P7）进入新的发展阶段，不断发展变化的国情、党情和民情启示我们：仅仅依靠结果合法性、政绩合法性以及意识形态的创新，还不足以顺应变动不居的风险社会和多元化社会背景下民众的新期待。通过健全程序来发展社会主义民主法治，从某种程度上也是政治合法性建设的完善和加强，这就是在既有政绩合法性和结果合法性的基础上，注入民主法治所体现的程序合法性的崭新内涵。

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