刑事强制医疗的对象界定与程序完善

奚 玮，宁金强

(1．安徽师范大学 法学院，安徽芜湖241003;2．皖南医学院人文与管理学院，安徽芜湖241000)

为从程序上规范和落实《刑法》第18条所确立的强制医疗制度①我国《刑法》第18条规定:“精神病人在不能辨认或不能控制自己行为的时候造成危害后果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应该责令他的家属或者监护人严加看管和医疗;在必要的时候，由政府强制医疗。”，2012年3月新修订的《刑事诉讼法》在特别程序中专设一章，规定了对不负刑事责任精神病人的强制医疗程序的基本框架。同年，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》、最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》、公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》等对刑事强制医疗程序的对象、程序、决定、救济等方面做出了补充规定。从司法实践来看，这些法律规范在实施中出现一些新的疑难问题，直指刑事强制医疗的对象界定及程序正当性。例如，在概念上，精神障碍者与精神病人究竟什么关系?对于触犯刑律的“人格障碍者”如何处理?如何界定民事“强制”医疗、行政强制医疗和刑事强制医疗之间的界限?强化刑事诉讼法律规范、刑事实体法及《精神卫生法》等的相互协调性，尤其是合理界定强制医疗的对象范围，依据正当性标准完善其程序规定，是解决上述问题的关键所在。

一、刑事强制医疗的性质定位:区别民事“强制”医疗与行政强制医疗

任何制度的建构，以其性质确定为根基，不同的性质认定将导致不同的制度架构与实施机制的相异性。例如，现行相关的法律规则中并未明确刑事强制医疗的性质，但结合我国同期颁布的《精神卫生法》中的相关规定来看，其只规定了民事“保护性”非自愿医疗，对于违反《治安管理处罚法》的精神障碍者，留给了行政法另行规制。在《刑事诉讼法》中，刑事强制医疗同为非自愿医疗，但在名称上使用了“强制医疗”，以区别于普通的民事保护性医疗措施。刑事强制医疗程序的适用对象为“实施暴力行为，危害公共安全或者严重危害公民人身安全，社会危害性已经达到犯罪程度，但经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人，有继续危害社会可能的”精神障碍者。综上，关于精神障碍者的非自愿医疗模式将出现“三驾并驱”的局面:民事“强制”医疗，即《精神卫生法》所规定的非自愿医疗;行政强制医疗;刑事强制医疗。

依据非自愿医疗的模式设计与相关制度规则的设置逻辑，对刑事强制医疗的性质可以作出以下界定:

第一，从实体法上表现为一种刑事实体处理措施。《刑法》第18条明确限定了对触犯刑律的精神障碍者实施强制医疗措施的范围，也就是说，不是所有触犯刑律的精神障碍者均会被采取强制医疗处理措施，而只是在“必要的时候”，才“由政府强制医疗”。由此可见，在排除了民事监管及医疗处置之外，对于具有“必要性”的精神障碍者，政府才会对其采取强制医疗措施;这种设置逻辑倾向性地表达了“隔离排害”的价值取向与实现特殊预防的目的，是一种类似于保安处分性质的刑事实体措施。正是为了落实“必要的时候，由政府强制医疗”的实体规定，《刑事诉讼法》作为程序性法律规范才会专设章节规定强制医疗的具体程序规则，以明确其实施路径。

第二，从程序法上表现为一种刑事司法处理行为。《刑事诉讼法》在特别程序中专设一章，规定了对不负刑事责任精神病人的强制医疗程序，由此将《刑法》所规定的“由政府强制医疗”中的“政府”转化为“公安司法部门”。具体而言，刑事强制医疗由人民法院决定，由公安机关负责送医疗机构执行，由检察院进行强制医疗的处分建议与法律监督。因此，从程序法上看，触犯刑律的精神障碍者的强制医疗只能遵循刑事诉讼中关于强制医疗特别程序的规定，经过司法审查，才能被决定和执行强制医疗，这是一种典型的刑事司法处理行为，排除了非司法部门的参与和处置。

可以说，在学界，越来越多学者达成这样的共识，强制医疗作为一种刑事法律制度，具有独特的制度价值，是兼具实体与程序于一体的具有保安处分性质的社会防卫措施。［1］据此，我们才能更加准确而合理地探讨该程序的对象界定和正当性问题。

二、刑事强制医疗的对象界定:不宜随意偏移、不宜盲目扩大

依据最高人民法院《解释》的规定①最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第524条规定:“实施暴力行为，危害公共安全或者严重危害公民人身安全，社会危害性已经达到犯罪程度，但经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人，有继续危害社会可能的，可以予以强制医疗。”，作为被强制医疗的对象，必须同时具备三个要件:一是实施暴力行为，危害公共安全或者严重危害公民人身安全且社会危害性已经达到犯罪程度;二是经法定程序鉴定行为人是依法不负刑事责任的精神病人;三是行为人有继续危害社会可能。

关于这个对象界定，学界争议颇多，多认为其适用范围过于狭窄。有些学者主张将触犯刑律的限制行为能力人与犯罪时精神正常，但在刑事司法程序中丧失诉讼能力的精神病人纳入刑事强制医疗对象的范围①参见白思敏:《论刑事强制医疗程序的构建》，载《江西警察学院学报》2012年第6期;秦宗文:《刑事强制医疗程序研究》，载《华东政法大学学报》2012年第5期;李玲娜:《刑事强制医疗程序适用对象之研究》，载《法学杂志》2012年第10期，等。;亦有学者主张用“精神障碍者”的概念取代“精神病人”的概念②参见张兵:《程序．法治．人权:试论我国的强制医疗制度及其完善》，载《江西公安专科学校学报》2010年第4期;李玲娜:《刑事强制医疗程序之解构分析》，载《法学杂志》2009年第3期，等。，并且将触犯刑律，不具有治愈可能性的人格障碍者纳入刑事强制医疗的范围;甚至有人主张将所有对公共秩序构成威胁的精神障碍者均纳入强制医疗的对象范围。对此争议，笔者认为需要理性分析，辨明对象界定的本质需求。具体理由如下:

第一，在概念上，不宜用精神障碍者取代精神病人。因为刑事强制医疗的对象被严格限定为因病而为暴力危害行为的无刑事责任能力的精神障碍者，用精神病人表述更为简洁明晰。同时，在相关法律未作更改的情况下，也方便与现行《刑法》及有关“肇事肇祸精神病人”监管的行政法律规范相衔接。③现行《刑法》与相关行政法律规范所指涉的主要是触犯刑律的肇事肇祸的“重型精神病人”，其范围远远小于精神障碍者的范围。

第二，刑事强制医疗的对象范围不宜扩大。作为一种刑事措施，不仅涉及对强制对象的人身自由限制，强制医疗过程中的一些特殊措施的采取以及相关药物的使用往往不可避免会对强制对象的身心健康造成一定的损害，而且有些被强制医疗者可能面临无期限的精神病院监禁。盲目扩大强制医疗的对象范围将面临人权保障方面的非难。“刑事强制医疗的适用必须遵循必要性原则，即穷尽了最低限制的替代措施，只有在采取刑事强制医疗措施才能有效控制、消除精神病人的危害行为时才能实施，只有在私法处置不能时才能动用公法处置”。［2］对于可以通过其他途径实现犯罪预防目的的，应该尽量采取其他途径处理。对于触犯刑律的限制行为能力的精神病人与犯罪后丧失诉讼能力的精神病人，其诉讼活动可以由法定代理人或诉讼代理人协助完成，至于判决后的精神病医疗，依照《精神卫生法》规定，由监所医疗机构负责医疗，具体的入院方式应参照自愿医疗与民事非自愿医疗的规定。

第三，应隔离收容触犯刑律的“人格障碍者”。对于触犯刑律的“人格障碍者”而言，因其在现行医疗条件下不具备治疗可能性，如果对其实施强制医疗，不仅会浪费有限的医疗资源，而且可能会侵害强制医疗机构的医疗秩序。对于具有人身危险性的“人格障碍者”，应该另行设立收容机构予以收容。假如触犯刑律的精神障碍者同时患有精神病与人格障碍，应该先考虑对其精神病进行强制医疗，在精神疾病治愈后再评估其危险性，若依然因人格障碍存有危险性，则予以收容，反之则允许其回归社会。如此设置主要考虑某些精神病人伴有的人格障碍可能是由于精神疾病引起或加重的，在精神疾病治愈后，其人格障碍可能会自然减轻或自行康复。

三、刑事强制医疗的正当程序:现有瑕疵与立法完善

《刑事诉讼法》及相关司法解释、部门规章对刑事强制医疗制度进行了系统的程序规制，但在一些具体程序规定上与正当法律程序的要求还有不小的差距，需要进一步修正。

(一)基于启动程序的分析

在各国刑事司法活动中，强制医疗程序的启动是以精神司法鉴定的提起为标志。依据我国《刑事诉讼法》的规定，刑事强制医疗由司法机关启动。这种司法鉴定启动机制显然不同于英美法系的当事人启动模式，与大陆法系的司法官启动模式也有不同，但总体来看，还是在大陆法系的职权模式地基上建成的略带地域风情的中国建筑。在此种设计中，司法鉴定的作用在于帮助司法人员查明案件事实，以秉公执法。在现行体制中，司法机关可以在刑事诉讼的侦查阶段、审查起诉阶段和庭审阶段决定提起司法鉴定程序，犯罪嫌疑人的辩护人或近亲属有权申请鉴定，犯罪嫌疑人及受害人则无申请权。

笔者以为，司法机关在刑事诉讼的三个阶段分别被赋予精神司法鉴定的启动权以便于查明案件实情是必要的，但考虑到利益平衡，应该针对个案情况，在条件具备的情况下引入强制鉴定规则，同时对于公安机关所采取的保护性约束措施的性质、方式与期限等问题应该进一步予以明确规定。另外作为公诉机关的检察院承担强制医疗申请似乎与其固有职责有所冲突，理论上尚需进一步证明。

1．特殊案件确立强制鉴定规则。在刑事强制医疗中，不仅要考虑约束司法机关随意实施强制医疗，亦要注意设置规则避免其怠于行使刑事强制医疗职权，使得该被刑事强制医疗者没有被强制医疗，从而造成社会危害。因此，有必要明确规定在犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人、近亲属主张“有病无罪”并提供了初步证明的情形下，司法机关不再享有启动鉴定程序的裁量权，而是要求其必须启动精神司法鉴定程序。因为犯罪嫌疑人、被告人一方积极主张有病并希望以此达到脱罪目的，在其提供了其患有精神疾病且其暴力行为可能与疾病有一定关系的相关证据(如精神疾病的诊断、治疗记录，证人证言等)的情况下，本着疑罪从无原则以及检察机关对犯罪的证明必须达到排除合理怀疑的标准，司法机关必须启动精神司法鉴定。同时，应充分保障相关利害关系人的鉴定参与权，辩方和受害人均“应有权知悉承担鉴定工作的主体与鉴定进程，有权向鉴定机构提供自己掌握的与鉴定有关的材料与信息，有权委托专家辅助人参与、见证鉴定人的鉴定过程，有权向鉴定意见的采纳机关提出相关的意见与主张，有权申请补充重新鉴定与补充鉴定”。［3］

2．保护性约束措施的程序改造。在强制医疗程序中，依照现行《刑事诉讼法》及相关法律规范的规定，经县级以上公安机关负责人批准，公安机关可以采取临时的保护性约束措施。必要时，可以将其送精神病医院接受治疗。①公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第333条规定:“对实施暴力行为的精神病人，在人民法院决定强制医疗前，经县级以上公安机关负责人批准，公安机关可以采取临时的保护性约束措施。必要时，可以将其送精神病医院接受治疗。”笔者认为，公安机关针对鉴定结论所采取的保护性约束措施只能是一种刑事侦查中的刑事司法强制措施。［4］对于采取保护性约束措施的实体条件，应该遵循比例原则做出严格限制，规定为:被依法鉴定为无责任能力的触犯刑律的精神病人，发生或者将要发生伤害自身、危害他人安全、扰乱社会秩序的行为，在没有其他可替代措施的情况下，可采取保护性约束措施。另外从程序上应该作出以下规定:强制对象是已经移送检察院提出强制医疗申请的精神病人;在移送检察院的同时报送公安机关负责人，并已获得了批准。另外，对于紧急情况下，不及时采取约束措施将产生难以挽回的损害结果的，应该在采取约束措施之日起24小时内补报批准。保护性约束措施的采取还应在实施之日起3日内告知被约束对象的法定代理人或近亲属，并说明若不服约束决定可向有关机关申请复议。此外，考虑到公安机关的技术及设施条件，公安机关所采取的保护性约束措施应该限定为优先考虑“软房隔离”措施，在“软房隔离”仍然难以避免触犯刑律的精神病人伤及自身的情况下再考虑采取束缚带约束，其他的医疗性保护措施应该一律禁止。相比之下，《公安机关办理刑事案件程序规定》第333条规定，关于公安机关在“必要时送精神病院接受治疗”的规定实属不妥。在《刑事诉讼法》已经明确规定了强制医疗须经司法审查决定的情况下，必要的保护性约束措施已经足够制止精神病人的侵害行为，实现有效预防，至于需不需要送精神病院治疗，必须经法院审查决定。

3．检察机关启动强制医疗的程序空间。从社会防卫目的角度看，在强制医疗程序中，规定由检察机关承担强制医疗的申请，与其作为国家与社会公共权益代表的身份是一致的。从表面看，检察机关承担强制医疗的申请角色似乎与其承担公诉职能之间具有冲突，该如何理解这种似乎矛盾的职责设置，笔者以为该从以下两个方面进行解读:一是从适当性的角度看，检察机关为医治触犯刑律的精神病人而申请强制医疗，体现的是一种“家父主义”的思想理念。这种“家父”角色，可由诸多公共机关或公共组织承担，比如民政部门、社区组织、公益组织等，对于处在刑事司法程序中的精神病人来说，由检察机关承担这种“家父”角色，具有经济、权威、便利的特点，因此由检察机关申请强制医疗最为合适;二是从我国的国家检察机关职责体系来看，作为人民政权的一部分，检察机关同时承担着特殊的侦查职能、公诉职能以及法律监督职能。检察机关要查明对犯罪嫌疑人定罪量刑有利有弊的各种情形，不能只做有罪证明而不出示对犯罪嫌疑人定罪量刑有利的证据，同时也要监督公安机关、人民法院诉讼活动的合法性。因此，“对于追诉机关，法律并不要求毫无限制地打击犯罪，其毕竟是国家实现正义的机关，必须为广大人们包括被告人的利益而活动”。从此角度看，检察机关承担强制医疗申请职责亦符合其本身的职责定位。

(二)基于决定程序的分析

根据现行《刑事诉讼法》及其相关法律规范的规定，无论是检察院提交强制医疗申请还是人民法院依职权自行启动强制医疗程序，人民法院均以合议制方式通过开庭审理强制医疗案件。这种明确将刑事强制医疗的决定权交给人民法院的做法无疑是我国强制医疗制度建设中的重要改进。但强制医疗的决定程序依然存在诸多不足，亟待改进。

1．缺席审判的程序空间。对于刑事强制医疗的庭审过程中，刑事诉讼法设定了利害关系人出庭参与审查决定的制度。但实践中，可能出现利害相关人无故不出庭的情况，法官对此该如何反应，能否参照缺席审判制度而直接做出强制医疗决定?

对此，笔者以为应该区分以下情况，分别做出明确规定:(1)对于检察机关申请的强制医疗，人民法院依法开庭审理时，若检察机关无故未派员出庭，应视为其放弃了强制医疗申请，人民法院应该裁定驳回申请。必要时，人民法院可参照缺席审判制度，对于经过鉴定，被告人符合强制医疗条件的，应当判决宣告被告人不负刑事责任，同时作出对被告人强制医疗的决定，否则，则依法做出其他裁判决定;(2)人民法院在审理人民检察院提起的公诉案件或受害人的自诉案件时，法官应被告人申请或依职权进行精神司法鉴定之后启动强制医疗程序的，在庭审中，若检察机关或受害人无故不出庭参与审理，则可参照缺席审判制度，经过审理，做出相关裁判决定;(3)被申请人或被告人的近亲属、法定代理人及辩护律师因主张被告人或被申请人主张“无病无罪”却无故不出庭参与强制医疗审理程序的，人民法院应该催告其到庭参与诉讼或者作出延期审理决定，经法院合法传唤和催告依然无故不到庭的以及申请人或被告人的近亲属、法定代理人及辩护律师主张被告人或被申请人“有病无罪”，却无故不出庭参与强制医疗审理程序的，人民法院亦可参照缺席审判制度，经过审理，做出相关裁判决定。

2．冤错案件的裁判机制。鉴于精神病人的特殊性，其往往易成为“替罪羊”，因此，“对案件审理和质证是不可或缺的，而且对案件事实的审查应当是优先于强制医疗必要性的审查”。然而，刑事诉讼法及相关规定中，并没有涉及经过人民法院审理，发现被申请人没有犯罪事实或者犯罪事实并非被申请人所为的情况下，该作出何种处理。①最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第533条对强制医疗案件的庭审处理规定了三种情形:对前条规定的案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别处理:(一)被告人符合强制医疗条件的，应当判决宣告被告人不负刑事责任，同时作出对被告人强制医疗的决定;(二)被告人属于依法不负刑事责任的精神病人，但不符合强制医疗条件的，应当判决宣告被告人无罪或者不负刑事责任;被告人已经造成危害结果的，应当同时责令其家属或者监护人严加看管和医疗;(三)被告人具有完全或者部分刑事责任能力，依法应当追究刑事责任的，应当依照普通程序继续审理。笔者以为，强制医疗的适用对象既然限定为触犯刑律的精神障碍者，对于未触犯刑律的精神病人，即使经过精神司法鉴定，证明其患有精神疾病甚至于预测到其具有一定的人身危害性，也不宜通过刑事强制医疗程序作出强制医疗决定。对此情况，人民法院应该驳回检察机关的强制医疗申请或驳回其起诉，发回重新侦查。侦查机关应该立即解除对该精神病人的强制措施，予以释放，并发放相关证明。对于经鉴定具有人身危险性的精神病人，应该将其交给近亲属或法定监管部门启动民事非自愿医疗程序。

(三)基于救济程序的分析

1．检察机关负责强制医疗执行监督。检察机关在强制医疗案件中，既要承担申请职责，又承担强制医疗的决定与执行监督职责。就当前的检察机关人员编制情况而言，由检察机关承担强制医疗执行的监督有点勉为其难。笔者提出以下两个解决方案:一是积极采纳新科技。对强制医疗执行机构的日常监管治疗行为进行远程监控，以监督医疗机构合理医疗;完善网上审查处理流程，对于强制医疗执行中的有关问题可以通过网络审查的方式及时处理，以提高执法效率;二是引入人民监督员制度。建议参照人民陪审员制度，在立法上明确授予检察机关选任具备一定资质条件的公民担任人民监督员，并赋予人民监督员不定期对强制医疗行为进行检查监督的权利。至于人民监督员的资质条件应该做出如下规定:为人正直;具有一定的精神卫生知识或法律知识以及相关职业经验;自愿担任人民监督员。

2．不服强制医疗决定的复议制度。现行法律规定，被决定强制医疗的人、被害人及其法定代理人、近亲属对强制医疗决定不服的复议制度的，可以自收到决定书之日起五日内向上一级人民法院申请复议。有些学者认为对强制医疗决定不服，应该赋予被强制方上诉权。笔者不赞同这种意见，具体原因有以下两点:一方面，强制医疗程序作为一种特别诉讼程序，不仅有出于社会防卫、隔离排害的功能预期，也涉及到通过强制医疗，治愈被强制者的精神疾患，帮助其尽早回归正常生活的授益性功能所在，因此在制度设计中应该考虑到效率原则的适用。另一方面，对于不具有危害性的被强制对象，其本人及其近亲属、强制医疗机构每隔6个月即可提出解除强制医疗的申请，请求法院尽快解除强制医疗，如果之前的强制医疗决定有误，受害人亦可申请司法赔偿。由此，足以实现对不当强制的救济。

(四)基于解除程序的分析

依照《刑事诉讼法》第288条的规定，解除强制医疗的条件是被强制对象已不具有人身危险性，不需要继续强制医疗。在解除程序中，依然存在以下问题:一是尽管规定了强制医疗机构应当定期对被强制医疗的人进行诊断评估，以及时提出解除强制医疗的意见，这里的“定期”到底是多久评估一次?“及时提出解除意见”中的是否“及时”又该如何判定和规制?二是在法定的申请人提出解除申请后，刑事受害人方有无参与决定的权利、如何行使其权利?

第一，应该明确规定强制医疗机构的法定评估周期。关于该周期规定，应该参照6个月的重复申请解除期规定，强制医疗机构至少每隔6个月，应该对被强制医疗对象进行危险性的诊断评估，并将评估结果报送给相应法院、检察院、被强制医疗对象及其家属，还应报送给受害人。一旦评估出强制医疗对象不再具有人身危险性，则应在评估结果出来之日起三日之内向法院提出解除强制医疗的意见，同时将该意见报送其他相关人。若医疗机构怠于行使定期评估职责，则被强制对象及其法定代理人或律师可在治疗满六个月或者自危险仍存的评估结论确认满6个月后直接向法院申请解除强制医疗决定，人民法院可要求强制医疗机构提供危险评估或者直接委托司法鉴定;若强制医疗机构怠于行使申请权，则被强制对象及其法定代理人或律师可依强制医疗机构的评估结论直接向人民法院提出解除申请。

第二，应该明确刑事受害人在解除程序中的参与地位。人民法院在收到解除强制医疗申请后，应通知人民检察院和受害人方共同参与强制医疗的解除程序，并在其对解除强制医疗提出异议时，决定重新启动精神司法鉴定，必要的时候应该要求精神病人所在社区的精神康复机构、社区负责人及其主要邻居参与听证。

四、结 语

诚如罗尔斯所言，刑事诉讼中的真实就是程序之外的标准，然而无论如何精巧设计程序，认定无辜的人有罪或相反的结果总是难以避免的。①罗尔斯:《正义论》，转引自谷口安平:《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第2页。作为一种刑事特别程序的强制医疗自然也不能例外。法治的实现，不仅需要完备的立法，还需要精细的司法，以及忠诚的守法。保持这样的清醒认识，才能督促我们不断思考并完善我们的制度规定，及时探索更为适当的实践方式。