兴奋性阳性检测结果科学性的法律挑战——基于国际体育仲裁院案例的考察

宋彬龄

兴奋剂检测是目前查处兴奋剂违纪最重要的手段，阳性检测结果就意味着在运动员体内检测到禁用物质。根据世界反兴奋剂条例（World Anti-Doping Code，简称 WADC）2.1.1条及其释义的规定，无论何时在运动员样本中发现某种禁用物质，均构成违纪，而不论运动员是否有意使用禁用物质或因疏忽或过错使用了禁用物质。也就是说，仅凭阳性检测结果就完全可以证明兴奋剂违纪，因此，只有推翻阳性检测结果才能彻底推翻违纪指控。

目前，反兴奋剂检测发展已经相对比较成熟，要想推翻阳性检测结果并非易事，所以通常当运动员接到对其不利的结果时，即使自己蒙冤，也会选择放弃抗辩，接受结果。实际情况是，反兴奋剂检测并非完美无缺，可能会出现一些漏洞而导致错误的结论，而对阳性检测结果的挑战也从未停止过，其中也不乏有许多成功的案例。如我国柔道运动员佟文，曾经也收到兴奋剂检测呈阳性的结果，起初她身边的朋友都劝她放弃申辩，但她自己不甘心蒙冤，通过不懈努力，最终发现了检测程序上的漏洞，推翻了检测结果[1]。本文拟对近年来国际体育仲裁院（Court of Arbitration for Sport，简称 CAS）所受理的兴奋剂案件进行分析，归纳出在这些案件中兴奋剂阳性检测结果在科学性上所受到的法律挑战，指出目前兴奋剂检测和检测结果审查中可能存在的一些问题。

1 对检测方法可靠性的挑战

随着医学技术的不断发展，能逃避兴奋剂检测的许多新药也不断地被研发出来，因此，兴奋剂检测技术和方法也必须不断地更新，才能适应反兴奋剂斗争的要求。在这场“猫捉老鼠”的游戏中，虽然有尽快发展兴奋剂检测技术的必要，但是反兴奋剂组织必须在引入新的检测方法时持有足够的谨慎态度，否则不可靠的方法会给被追诉的运动员带来灾难性的后果。当一项新的检测方法被运用到兴奋剂检测中时，运动员最容易对该方法的可靠性提出质疑。

最有争议的问题是，部分新的检测方法已经在反兴奋剂规则中规定为可靠的、有效的检测方法，并在实践中加以运用，那么可否对这类方法也提出质疑呢？从法理上说，反兴奋剂规则本质上属于体育社团的内部规则，是体育社团成员都接受的强制性规则，既然运动员加入了社团就意味着他们同意接受社团的各项规则，包括反兴奋剂规则以及该规则所规定的兴奋剂检测方法，所以不能对这类方法提出挑战。近年来，CAS对运动员生物护照（Athlete Biological Passport，简称ABP）的态度即是如此。运动员生物护照项目是近年来发展的一种新的反兴奋剂措施，它的原理是反兴奋剂机构对运动员进行不定期血液检测后，将运动员红血球数量、激素水平等身体参数制成电子档案，如果某一运动员在一段时间内其身体参数出现重大的超出警戒值的变动，就将会被认定使用兴奋剂违禁药物或者违禁方法[2]。为了使ABP的运用更为规范，世界反兴奋剂机构（World Anti-Doping Agency，简称WADA）特别制定了《WADA运动员生物护照操作指导方针》，指导各体育联合会ABP项目的实施[3]。国际田径联合会、国际铁人三项联合会、国际滑冰联合会等体育单项联合会都在其反兴奋剂规则中规定ABP是有效可靠的检测方法。但仍有运动员对生物护照的可靠性提出了质疑，认为单一地对血红细胞参数的分析并不足以证明兴奋剂违纪行为。但是CAS却表示，既然WADA已经允许使用ABP且已经规定在当前各体育组织的反兴奋剂规则中，出于对自治规则的尊重，CAS必须严格适用其规则，所以CAS没有权力再去审查ABP的有效性和可靠性[4]。

但是在CAS近期的案例中，似乎能感受到CAS态度的变化。2011年，爱沙尼亚滑雪运动员安德鲁·维尔帕卢诉国际滑雪联合会（Andrus Veerpalu v.International Ski Federation）的案件中，双方争论的焦点之一是生长激素异构体区分免疫分析法（hGHIsoform Differential Immunoassays）的可靠性问题[5]。这一方法已经在2008年欧洲杯和北京奥运会上使用，2010年WADA还公布了该方法的指导意见，对如何运用该方法准备样本、开展检测、分析结果等都做出了统一规定，所以该方法的可靠性已经被WADA明文确认。在本案中，运动员依然指出了该方法存在的许多不足，以及其他影响其可靠性的因素，包括该方法测定的对象不明确、所使用的抗体相同、分析结果不具有稳定性、所使用的设备不可靠等，且运动员都提出了相应的专家证据来支持其主张。既然WADA已经确认了该方法的可靠性，对于运动员的质疑，CAS完全可以反兴奋剂规则有规定、不在其审查范围内为由不予审查，但在本案的裁决书中，还是能够看到仲裁庭用大量的篇幅分析了双方就此方法的可靠性提出的相应证据，并在仔细比较双方的证据后才得出结论。虽然CAS最后依然认定该方法有效，但是它愿意对该方法进行审查的开放态度显然使得裁决更具说服力，更具有进步意义。

对比以上2个案件可以看出，对于已经被反兴奋剂规则所规定的兴奋剂检测方法，虽然之前的判例一直认为可以不予审查，但是目前有CAS的仲裁员已经开始突破这一约束，重视实质正义，积极地考察检测方法的可靠性。这意味着，在今后的兴奋剂案件中，如果认为检测方法确有不足，可以对其提出挑战。可以认为，CAS在此问题上已经突破了传统法理所主张的法院对社团内部规则不予干预的限制，开始更积极地对检测结果的科学性进行审查。

2 对阳性检测结果判定标准的挑战

一般情况下，通过科学检测方法发现体内存在违禁物质，就可以提交阳性检测结果，这种情况没有太多争议。但是，有些违禁物质是可以由人体自身合成产生的，即内源性物质兴奋剂，当检测发现这类物质时，不能立刻提交阳性检测结果，还应当证实检测样品中存在这些物质不完全是体内自身产生，而是通过使用制剂引入体内的（常称为有外源性来源），这时才能做出阳性的检测结论。区分内源性和外源性物质兴奋剂最困难的就是，如何划定认定阳性检测结果的标准，即在何种情况下认定必然存在外源性物质兴奋剂的标准。随着科学的发展，这类标准也不断遭到质疑和修改，如有科学发现，可以通过尿样中睾酮和表睾酮的浓度比值（T/E）大小来区分内源性和外源性物质兴奋剂。1983年国际奥委会设定为，当T/E>6就认定为该尿样阳性；1992年国际奥委会修改为，当T/E>10才能认定为该尿样阳性，之后此标准也一直有变化[6]。在CAS受理的许多兴奋剂案件中，运动员也经常对这类标准提出质疑，以推翻阳性检测结果，总的来说，争议点主要有以下几个方面。

2.1 标准的设定是否科学

质疑最多的是标准本身的设定问题，即现存的标准是否基于科学的实验验证，是否能绝对区分内源性和外源性的物质兴奋剂。一般来说，反兴奋剂机构在划定标准时持有很谨慎的态度，通常会反复经过实验验证此标准，所以要推翻它并非易事，但最近却有运动员在CAS获得了成功。

前文所提到的安德鲁·维尔帕卢诉国际滑雪联合会一案中，运动员涉嫌使用的禁用物质是生长激素（human growth hormone，简称hGH），WADA认为，可以通过生长激素异构体区分免疫分析法来检测外源性生长激素。其原理是，人体中自身分泌的内源性hGH包括多种亚型，如22kD亚型、20kD亚型、17kD亚型以及5kD亚型等，其中，22kD亚型的比例是相对固定的，而外源性hGH仅以22kD亚型存在，因此，当引入外源性hGH时，22kD亚型相对于其他hGH亚型的比例就会增加，所以可以通过检测22kD亚型与其他hGH亚型比例的变动情况来确定是否使用外源性hGH。实践中，利用对外源性hGH及内源性hGH拥有不同识别位点的2对ELISA化学发光试剂盒（简称KIT1和KIT2），利用发光免疫分析技术进行检测，通过Rec分析识别22kD亚型hGH和外源性hGH，通过Pit分析其他hGH亚型和内源性hGH，最终以KIT1和KIT2上recGH/pitGH的比例来确定是否存在外源性hGH[7]。WADA指导文件规定，认定阳性的决定限（decision limits） 是 KIT1中 rec/pit的比例超过 1.81，KIT2中rec/pit的比例超过1.68。但是在运动员及其专家的质疑下，仲裁庭最终得出了该决定限不可靠的结论。仲裁庭认为：（1）在初始研究和2次确认性研究中，WADA所选择的实验样本太少，如初始研究中仅45人进行了KIT1检测，48人进行了KIT2检测，仲裁庭不认为从这么小范围的样本中能计算出精确的标准；（2）在选择样本的过程中，WADA没有充分理由地排除了一些样本，使仲裁庭无法对决定限进行反向验证；（3）计算决定限所使用的分布模型（distribution models）具有不确定性，在初始研究中WADA使用的是对数正态分布模型（lognormal distribution model）来计算决定限，但是在确认性实验中却转为伽马分布模型（gammadistribution model），仲裁庭认为基于不同模型计算出的数据无法相互印证；（4）决定限的计算方法未经同行审查，反兴奋剂组织也未能在庭上充分说明这一决定限是如何计算出来的。因此，既然决定限不可靠，就无法断定运动员的检测结果是否呈阳性，最终运动员成功地赢得了仲裁。

根据WADC第3.1条的规定：“反兴奋剂组织对发生的兴奋剂违纪行为负举证责任。”这实际暗含的意思就是，当反兴奋剂组织判断阳性检测结果时，反兴奋剂组织要对结果的有效性负证明责任，这当然就包括对得出该结果的标准负证明责任。所以，反兴奋剂组织要证明该标准在科学上是合理的、有效的，但即使如此，从以上案例中可以发现，并不能因此认为只要对该检测标准提出质疑即可，阳性判定标准的设定本身是一个复杂的科学论证过程，要挑战该标准，必须对该标准进行比较深入地分析，必须发现标准设定过程中可能存在的科学论证缺陷，才能够有力地推翻反兴奋剂组织所提出的证据。此案也说明，通常WADC指导文件中所确定的阳性检测结果判断标准并不具有法律约束力，是可以对其提出质疑的。

2.2 标准的解释

在一些已经规定的标准中，可能存在一些意思不清晰、有弹性解释空间的词句，这时如何解释这些标准就成为关键所在，因为这可能决定着检测程序和检测结果是否符合标准。以挪威竞走选手艾瑞克·逖斯诉挪威田径联合会和国际田径联合会一案为例[8]。2011年，艾瑞克被查出体内含有违禁物质持续性红血球生成受体激活剂（Continuous Erythropoetin Receptor Activator，简称CERA），他表示不服向CAS提起上诉。当时他的主要抗辩理由就是，兴奋剂的检测过程和结果并不符合反兴奋剂规则所规定的确定存在CERA的标准。规则所规定确定CERA的标准有3个：（1）可接受标准，即在样本检测后呈现的图像中必须没有光斑、污迹或过多的背景区域等严重影响图像比对分析的情形；（2）同一性标准，即样本检测后呈现的图像与CERA标准参考图像相一致，在基本区域至少有4个连续的条带；（3）稳定性标准，即在验证阶段，样本的形状应保持稳定。艾瑞克认为，第1和第2个标准并未达到，因为样本图像中有光斑，另外，样本检测后呈现的图像与CERA标准参考图像并不完全一样。仲裁庭认为，这里主要涉及到标准中2个词的解释问题，一是可接受标准中“严重影响”的解释，二是同一性标准中“相一致”的解释。仲裁庭认为，“严重影响”是指因为光斑、污迹的出现使得图像看不清晰、无法进行比对的情况，在本案中虽然图像中有光斑，但条带还是清晰可见，所以不构成“严重影响”；同一性标准中所说的“相一致”不同于一般科学领域中的“完全一致”，CERA的模式如此特殊，所以不需要采用形态完全一致的做法来设定比对标准，有一些非关键因素会细微地影响到条带的形状，使之可能与标准参考图像中的形态不一致，但是只要与标准参考图像不矛盾，在大的区域上保持一致即可。因此，仲裁庭驳回了艾瑞克的主张。

从这个案例可以发现，在阳性检测结果的判定标准中会有一些模糊的词句有待仲裁庭做出解释，因为兴奋剂检测的特殊性，有些词句的意思可能会与一般科学中的定义不太一样，这可能会成为容易产生争议的地方。但是值得注意的是，当对规则条款的理解发生争议时，CAS仲裁庭并没有采取“有利于非规则制定方”的解释方法，而是将双方视为平等主体，由仲裁庭自由裁量判断。这种做法是正确的，因为通常运用“有利于非规则制定方”解释方法的前提条件是规则意思不清，但如果规则词句的意思有些模糊，通过文义解释的方法可以把规则的意思表达清楚，则不再需要用到“有利于非规则制定方”的解释方法，本案件即是如此。

2.3 新的判定标准的适用

因为技术发展日新月异，WADA和其他反兴奋剂机构随时都有可能发现现存标准可能存在的一些疏漏或错误，这时，他们会及时更新标准，将新标准用于兴奋剂检测。但是，由于新标准对外界尚未公开，其可靠性必然存在疑问，所以也经常受到运动员的质疑。如在运动员E和A诉国际铁人三项联合会的案件中[9]，当时实验室就是采取一种新的标准来确定EPO的存在，而这一标准在检测时尚未公布，只有实验室工作人员才知道这项标准将要写进新修订的WADA的技术文件（Technical Documents，简称TD）中，即TD2009EPO，但此时TD2009EPO尚未生效，而检测时有效TD是TD2007EPO。此时的情况是，运动员的检测结果不符合2007版本EPO的判断标准，但符合尚未公布生效的2009版的判断标准。运动员主张，根据目前的有效规则，不应该确定样本中EPO的存在，但仲裁庭却认为：“实验室必须适用最新的技术和方法来检测确定禁用物质和禁用方法。尤其在新旧TD更换的时期，国际实验室标准应该指出在检测中应该用最新的技术和方法”。这意味着，不论新标准是否公开、是否生效，都应该予以适用。

但是笔者认为，仲裁庭的这一做法还是存在一些问题的。首先，既然新的判定标准尚未公开生效，如何确认它是可靠的呢？其次，即使WADA实验室专家能证明新标准的可靠性，但因为运动员一方并不知道此标准，使其无法对此标准进行研究和抗辩，这很明显地剥夺了运动员的公平听审权。在此案中，甚至在检测结果出来后，体育组织也并未通知运动员是根据新的标准作出判断的，使运动员在上诉过程中一直按照旧标准来准备上诉材料，根本不知道新标准的存在，直到最后，被告也未向运动员提供与新标准相关的实验室文件。虽然仲裁庭对此做法提出了批评，但却认为这并不影响该标准的有效性和可靠性。但笔者认为，在没有给予运动员对此标准进行审核机会的情况下就得出这样的结论，是忽视运动员程序权利的表现。

3 对检测程序的挑战

WADA制定的国际兴奋剂检查标准（International Standards for Testing，简称IST）和国际实验室标准（International Standards for Lab，简称ISL）以及TD等，对兴奋剂检验的流程、样本的收集、管理方法等检验程序进行统一的规定，要求各WADA实验室在检测时都按照这些标准和文件规定的流程进行。程序公正是实现实体公正的保障，若检测程序不规范，就有可能引起不可靠的检测结果，如未按照规定保管实验室样本，就可能发生样本的篡改，造成检测错误，所以，对检测程序的挑战也是最普遍使用的质疑阳性检测结果的最重要的手段。在这个问题上，常见的争议主要在于以下几个方面。

3.1 程序的违反是否能导致阳性检测结果

虽然程序权利不容侵犯，但是，对于违反程序的法律行为并不一定都无效，有些程序上的瑕疵是可以通过事后修正的方式来弥补的，而不一定要全盘否定整个程序的效力，这是各国程序法上共同的认识。WADA也持同样的观点，在WADC3.2.2条中强调：偏离任何其他国际标准或其他反兴奋剂规则和政策，但没有导致阳性检测结果或其他兴奋剂违纪行为，不能推翻阳性检测结果。也就是说，对检测程序的违反必须达到因此导致阳性检测结果的程度才能全盘否定检测结果。因此，程序的不规范是否能导致阳性检测结果成为案件中需要证明的关键问题。

关于此问题，最重要的是谁对该问题的证明负举证责任，在这个问题上WADA的态度发生过转变。WADC2003版中规定，如果运动员能证明检验偏离了国际标准就可转移举证责任，然后反兴奋剂机构就要证明这种偏离没有引起阳性检测结果；而在WADC2009版中，运动员必须以优势证据证明检验程序偏离了标准，同时他还必须以优势证据证明这种偏离引起了负面分析结果，也就是说新版的WADC加重了运动员一方在该问题上的举证责任。实际上，要证明实验室偏离了国际标准比较容易，只需要对照国际标准和自己样本的检测文件即可，但是要证明这种偏离是否引起负面分析结果，就需要进一步请相关检测专家对这种情况加以分析。不是简单比对就可以完成的，必须要内行才能得出结论，所以这极大地加大了运动员的证明负担，在运动员所获得的实验室资料比较少的情况下，这种证明责任的分配规定使得运动员完成此证明责任几乎成为不可能。据笔者统计，在2009年新版WADC生效后，虽然有很多运动员提出检测程序存在不规范的地方，但从来没有运动员成功地证明因为程序有误导致阳性的检测结果。所以，WADA就该问题的态度值得商榷。

3.2 检测是否具有再现性（reproducibility）

兴奋剂检测中的再现性是指，即使是在不同的时间由不同的人来对样本进行分析，只要采取同一种检测方法，检测结果应该是一样的。ISL5.4.4.2.2对检测的再现性提出了要求，不具有再现性的检测违反ISL的程序。在兴奋剂检测中常存在A、B 2份等额等质样本，当A样本检测出阳性结果后，运动员还可以要求对B样本进行检测，以确认A样本检测结果是否正确。根据ISL的要求，如果对B样本进行检测的话，A、B样本的检测结果应该具有再现性，才能实现对A样本的确认。但经常发生的情况是，B样本的检测结果和A样本具有一定程度的偏差，这就会引起对检测再现性的质疑。

如白俄罗斯选手瓦季姆·德威亚托维斯基诉国际奥委会一案中[10]，实验室运用同位素比质谱来对德威亚托维斯基的尿样进行检测，根据世界反兴奋剂机构技术文件（TD2004EAAS），如果睾酮或其代谢产物的δ13C‰和作为内部标记的δ13C‰的差值（简称指标一）在3个δ13C‰值或以上，或者睾酮或其代谢产物的δ13C‰（简称指标二）比-28‰更低，说明该样本检测到的睾酮或其代谢产物有外源性来源，应定为阳性。检测后的结果是，A样本的指标一和指标二分别为4.63和-29.48，而B样的分别是5.07和-27.93。虽然单独将A、B样本的检测结果与标准比较都可以认定为阳性，但将A、B两者相比较可以发现，A、B 2个样本指标二的差值为1.55。当时德威亚托维斯基就认为，因为A、B样本存在偏差，所以检测不具有再现性。仲裁庭在听取双方专家和独立专家证人的意见后认为，这么大的偏差通常来说是不合理的，一般可接受的误差为1左右，而且在A、B样本2次检测结果中发现，睾酮及其代谢物的指标二区别非常大，但雄酯酮、本胆烷醇酮的指标二却基本没有区别，这种变动也属于非常不正常的情况，因此仲裁庭认为，呈阳性的检测结果不可靠。

然而，我国举重运动员廖辉以同样的理由向CAS上诉时，却没有得到CAS的支持。首先，仲裁庭认为，廖辉的检测结果中确定为阳性的指标超出标准线很远，而不像德威亚托维斯基案中一样在标准线附近；其次，廖辉A、B样本中指标差距并不是很大，没有超出正常范围；最后，廖辉A、B样本中各项指标的变动都是同一方向的、较稳定的、正常的，而不像德威亚托维斯基案一样是随意的[11]。

因此，在A、B样本都进行检测的情况下，不仅要看2个样本的结果是否都被判定为阳性，还要确定A、B样本的各项指标是否具有再现性。在确定检测的再现性时，不能仅因为A、B样本检测结果有区别而质疑阳性结果，还应当综合考虑关键指标的变动程度、与标准之间的差距以及各项指标的变动情况等。

4 对检测资料公开性的挑战

由前文可以看出，要成功地对检测方法、阳性判定标准、检测程序提出挑战，必须对这些方法、标准、程序都有切实的了解，才能提出确实的证据，确定其漏洞，要了解这些问题在实践中并不是一件容易的事。

新的检测方法由于创设的时间不长，可能只是在反兴奋剂组织内部对其可靠性进行了认证，未经公开发表或经过医学界充分讨论就已经运用到检测中，若反兴奋剂组织未公开其资料，外界很难对该方法进行审查。但是，为了能尽快使用一项新的检测方法，CAS未对此做法提出任何批评[12]。

WADA2009年的技术文件还规定，WADA的实验室不需要提供包括标准操作程序资料、一般质量管理资料在内的任何不在规定范围内的数据和文件来支持其所得出的不利分析结论（adverse analytical finding）[13]。因此，很多与检测有关的关键资料都可以不予公布。之所以这么规定，WADA的理由是，担心运动员利用这些资料去制造一些新的逃避检验的药物和方法。

关键资料不能公开，外界就很难对这些检测加以审查，这无疑给运动员向阳性检测结果发起挑战造成了很大的障碍，所以，有很多运动员以侵犯他们的“公平听审权”为由来要求CAS作出对不公开资料的当事人不利的裁决。对此问题，CAS的态度也比较模糊，同类案例表现出了不同的态度。

在前文提到的运动员E和A诉国际铁人三项联合会的案件中，当时运动员就认为，即使要适用TD2009EPO，也应该将该技术文件给运动员及其专家，但反兴奋剂组织给出的资料很不充分，使其无法对检测方法进行充分地审查。但仲裁庭却认为，虽然反兴奋剂组织在资料的报告方面存在缺陷，但这并不足以推翻检测结果。对于运动员利用资料去制造新的逃避检验的药物和方法的理由，有的仲裁庭也表示接受，在前文安德鲁诉国际滑雪联合会一案中仲裁庭指出，考虑到有人可能利用实验室资料进行逃避药检的“逆向工程”，反兴奋剂组织不提供充分资料的行为不构成对运动员公平听审权的侵犯。

但在有的案件中，仲裁庭也表现出了相反的态度。如瓦季姆·德威亚托维斯基诉国际奥委会案中[14]，运动员就提出实验室资料不足，以致其无法证实检测的有效性，但IOC及检测实验室提出有些资料是保密的，公开会有损比赛的公平性而未提交。当时仲裁庭就认为，虽然WADA的一些规则中规定了有些实验室资料是无需对外公开的，但是ISL5.3.7.3同时还规定，实验室有就一些重大问题和争议问题向检测权威机构（testing authority）交流报告的义务，而CAS仲裁庭也算是检测权威机构之一。实验室当时提出可以向仲裁庭提交文件，但仲裁庭必须保证这些资料只有仲裁员看到，不得向其他任何人透漏，但仲裁庭认为这样没有意义，没有接受实验室的要求。最终，实验室未公布资料，仲裁庭也做出了对反兴奋剂机构不利的裁决，仲裁庭指出：“因为这些资料对于运动员的抗辩非常关键，且只在实验室控制之下，实验室不公开这些资料使运动员处于程序上非常不利的地位”。从这一裁决中可以看出，仲裁庭认为，不提供资料的做法是对运动员公平听审权的一种侵犯。

5 国际体育仲裁院对阳性检测结果法律挑战的总体态度

从法理上说，国际体育仲裁院的案例对之后的裁决并不具有先例的效力，但从实践情况来看，CAS裁决书中常引用之前的案例，这可以作为CAS仲裁员力求与先例保持一致的一个证据，所以，CAS的判例或多或少都保持了一定的稳定性，并非能轻易更改，所以，对CAS判例的分析具有一定的指导意义。从前文对CAS兴奋剂案例的考察中可以发现，CAS对阳性检测结果法律挑战的总体态度大致可以归纳为以下几点。

5.1 对新的检测技术和方法的支持

近年来，爆出的兴奋剂丑闻屡屡证明兴奋剂检验技术发展的速度远远赶不上新药开发的速度，为了更有效地打击兴奋剂违纪行为，CAS表现出对新的检验技术坚定的支持态度。（1）CAS多次在案例中写明，只要是在科学上是合理的、有效的技术和方法，都可以被运用到兴奋剂检测中，而不论该方法是否被反兴奋剂规则纳入[15]；（2）如运动员E和A诉国际铁人三项联合会该案中所表现出来的，CAS不但肯定了运用新检测技术和方法的做法，还要求WADA在其规则中明确在新旧技术文件交替过程中，强制性地要求实验室适用新的技术文件；（3）对于一些新的阳性检测结果的判定标准，不论其当时是否公开、是否生效，都可以予以适用。这些都表明了CAS对新的兴奋剂检测技术的鼓励态度。

5.2 对检测技术和方法审查更为谨慎

虽然对检测技术的支持和鼓励是有必要的，但前提是该检测技术和方法是科学和可靠的。之前被反兴奋剂机构所确定的、CAS所肯定的一些检测技术和方法后来却被发现存在缺陷的，应及时予以更正。如在2005年，有官方机构发现，当时WADA所确定的检测EPO的最新标准是有问题的，且以有力的证据向WADA发起了挑战，WADA不得不承认自己的疏漏，并撤销了根据此技术对2名运动员做出的处罚决定[16]。这些无疑对CAS发出了警告，所以，近来CAS表现出对检测技术和方法审查更为谨慎的态度。之前，CAS对反兴奋剂规则中规定的检测方法都以尊重体育自治为由，将其排除在审查范围之外，但最近，几次对反兴奋剂规则中有明确规定的检测方法加以全方位的审查，这可以被视为对传统消极做法的突破。

5.3 对检测的不透明性持宽容态度

在关键检测资料不公开的情况下，无疑给运动员寻找检测漏洞带来了很大的障碍。尽管有些仲裁员认为，这是对运动员公平听审权的侵犯，但还是有很多仲裁庭支持反兴奋剂机构的托辞，认为，资料的公开会使一些别有用心的人利用这些资料去制造新的逃避检验的药物和方法。在兴奋剂和反兴奋剂的利益冲突矛盾之下，虽然这种做法很明显地侵犯了运动员的公平听审权，但也体现了CAS对检测不透明性的宽容态度，也表现出仲裁庭在保护运动员权利和支持反兴奋剂运动两者发生矛盾时，更重视反兴奋剂运动开展的态度。

6 启 示

自国际仲裁院设立以来，我国运动员上诉到CAS的案例全部都是兴奋剂案件，其中对阳性检测结果的质疑是最关键的一部分。今后，也许还会有类似案件发生，在决定是否向CAS上诉之前，对CAS先例的分析和理解是非常必要的。本文指出了一些常见的争议点，及在这些争议点上CAS的态度，希望能以此给我国运动员提供参考。

这些案例也暴露出一些反兴奋剂机制存在的问题，正是因为存在一些问题，才给人以质疑的空间，对兴奋剂检测结果科学性的法律挑战，能更一步促使反兴奋剂机构正视自己的问题并在此基础上不断改进，使之具有更强的公信力。通过以上案例，笔者认为，反兴奋剂机构可以在以下3方面加以改进。

（1）反兴奋剂机构应该对检测更为细致。虽然CAS鼓励新的检测技术和方法的运用，但其对检测技术和方法更为审慎的审查态度也提醒反兴奋剂机构，在进行兴奋剂检测时，应当将确定科学可靠的技术和方法运用到兴奋剂检测中。目前的案例暴露出兴奋剂检测中存在着许多问题，包括实验样本搜集太少、模型运用太过随意、检测有时不具有再现性等，这些错误有很多都能反应检测机构不够细致、严谨的态度，这不仅是对被指控兴奋剂违纪运动员或其他利害关系人权利的不尊重，也会严重影响兴奋剂检测的权威性和有效性。反兴奋剂机构应该更为积极谨慎地改进研发检测技术，使之更为科学可靠。

（2）反兴奋剂机构应加大检测资料的透明度。在资料不公开的问题上，虽然外界很多人都认为不公开资料只是反兴奋剂机构逃避外部审查的一个借口，但有仲裁庭就肯定了这种做法。实际上，如果不接受外部审查，检测的可靠性就永远无法得到完全的证实，就不应当作为处罚的依据。笔者认为，应当可以对这一问题的规制更为细化，如运动员可以说明他具体需要哪些材料，而反兴奋剂机构如果拒绝，必须要举出证据证明这些材料的公开确实有被利用的可能等。

（3）应减轻运动员的证明责任。在WADC中，将证明实验室检测程序偏离标准并导致阳性检测结果的责任全部让运动员这一方承担也是不公平的。从法理上来说，证明责任应当由举证比较便利、离证据比较近的一方当事人承担，反兴奋剂机构对检测程序了如指掌，要证明某种程序偏离是否会导致阳性检测结果对他们来说只是举手之劳，而对运动员来说却是极大的举证负担，再加上资料不公开，运动员难以对检测程序有全面地了解，因此，没有运动员能成功举证也不足为奇。这样分配举证责任对运动员是极为不公的，也是对他们公平听审权的一种侵犯。公平听审权是基本人权的一个重要组成部分，侵犯程序权利也是司法审查仲裁裁决的理由之一，所以笔者认为，这样的问题完全可以继续请求司法救济，维护公平听审权。

兴奋剂检测结果的科学性直接关系到兴奋剂违纪的认定，关系到运动员的基本权利，应当继续加强对兴奋剂检测程序的研究，深入总结、反思其中的问题，加强对检测结果科学性的保障，从而促进运动员权利保障体制的完善。

[1]宋彬龄.中国运动员国际体育仲裁胜诉第一案述评：兴奋剂处罚的程序正义问题[J].天津体育学院学报，2011，26（2）：109-113.

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[8]CASarbitration NCASOG 11/2353[EB/OL].http：//www.tas-cas.org/d2wf iles/document/5180/5048/0/Award20235320_internet_.pdf.

[9]CASarbitration NCASOG 09/1931[EB/OL].http：//www.tas-cas.org/d2w files/document/3730/5048/0/Award20193120internet.pdf.

[10]CAS arbitration N CAS OG 09/1752[EB/OL].http：//www.tas-cas.org/d2wfiles/document/4277/5048/0/Award20Devyatovskiy20&20Tsikh an20internet.pdf.

[11]CAS arbitration N CAS OG 10/2296[EB/OL].http：//www.tas-cas.org/d2wfiles/document/6633/5048/0/256620FINAL20Award20_internet_.pdf.

[12]CASarbitration N CASOG 02/374[EB/OL].http：//jurisprudence.tas-cas.org/sites/CaseLaw/Shared%20Documents/374.pdf.

[13]WADA Technical Document TD2009LDOC[EB/OL].http：//www.wadaama.org/Documents/World_Anti-Doping_Program/WADP-ISLaboratories/Technical_Documents/WADA_TD2009_LDOC_Laboratory_Documentation_Packages_EN.pdf.

[14]CASarbitration N CASOG 09/1752[EB/OL].http：//www.tas-cas.org/d2wfiles/document/4277/5048/0/Award20Devyatovskiy20&20Tsik han20internet.pdf.

[15]CASarbitration N CASOG 09/1912[EB/OL].http：//www.tas-cas.org/d2wfiles/document/3802/5048/0/FINAL20AWARD20PECHSTEIN.pdf.

[16]RYANC.Balancingthejusticesinanti-dopinglaw：theneed toensurefair athletic competition through effective anti-doping programs vs.the protectionof rightsof accused athletes[J].Virginia Sports&Entertainment Law Journal，2006（5）：161-200.