劳务派遣的堵与疏

文/董保华

劳务派遣的堵与疏

文/董保华

董保华，上海交通大学劳动法教授，中国劳动法学研究会副会长

劳务派遣，是由派遣机构与派遣员工签订劳动合同，然后向用工单位派出该员工，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，以完成劳动力与生产资料相结合的一种特殊用工方式。劳务派遣是一种工作安排形式，一种社会资源组织形式，一种非正规就业形式。2012 年《劳动合同法》进行了修订，对劳务派遣制度进行了重大的调整。2013年7月1日，这部法律正式生效。本次修订最大亮点就是明确规定了“临时工”享有与用工单位“正式工”同工同酬的权利。此次修订法还剑指劳务派遣乱象，从劳务派遣公司准入门槛、被派遣劳务者薪酬以及劳务派遣范围等多方面着手，加大监管力度，希望通过修改《劳动合同法》三性的规定，以“堵”的方式将劳动力引入正规用工。

劳务派遣立法中的思维定势——堵

面对劳务派遣出现的问题，立法部门希望通过加强行政管制，以此来扼制劳务派遣的发展势头。理解当前的劳动立法，恐怕无法回避这种思维定势。

思维定势背后的观念逻辑是，近年来，中下阶层被剥夺的情形愈加严重，底层民众生活维艰，以致民怨沸腾，社会矛盾加剧。这些情形业已引起全社会普遍关注，而来自不同方面、具有不同指向的主张、吁求互相作用，转而催生和强化了一种以贫富对立为核心的道德话语：贫者弱，富者强；贫者可悯，富者不仁；贫者当助，富者当抑。具体的利益差异一旦被置于道德分析的框架之中，就不会再被视为利益分歧，而被归结为好与坏、对与错、良心与黑心、正义与邪恶的对垒。中国正在经历着一个特殊的时期，面对一些社会乱象，直接的社会反应往往是泛道德化的批判。劳动法学的研究中，一种较为主流的看法是：“我们切不可纵容那些违法用工、靠压榨工人生存的企业。”

于是，“政府主导下的个别劳动关系”被认为应当成为劳动关系的一种常态。行政管制也几乎成为包治百病的灵丹妙药。“劳资不成熟，公权需介入”，可以说最精练地概括了当前劳动立法的思维定势。

强化行政管制的目的是为了保护劳动者的利益，各种行政管制措施往往会赢得道德赞许。在各种抽象的赞扬声中，法律义务设置的合理性，各方主体具体、真实的状况会被有意无意地忽视。在针对劳务派遣的立法中，劳动立法的思维定势掩盖了诸多悖理的实际情形。

就“三性”的界定而言，《修法决定》规定“临时性岗位存续时间不超过六个月”。按《劳动合同法》第58条的规定，“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬”，作为一种三角关系，派遣单位与被派遣劳动者至少维持两年的劳动关系。然而，劳动者在用工岗位上的存续时间被限制在六个月内，两者显然是矛盾的。两者的冲突能否以再派遣的方式来实现呢？答案是否定的。《劳动合同法》同时还强调“劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况”。按照这一规定，如果要进行再派遣，派遣岗位要同时规定在劳动合同中，否则被派遣劳动者便有权拒绝去新的用工单位，这等于要求劳务派遣单位与被派遣劳动者在劳动合同中至少同时写出四个岗位，其中三个岗位需要提前空置或者届时腾空。如果提前空置，三个岗位要分别空置6个月、12个月、18个月；如果届时腾空，受到变更合同、解雇保护相关规定的严格限制，原来岗位上的员工难以挪移。整个制度设计完全脱离了社会经济现实。

堵与疏：观念与现实的艰难选择

从观念逻辑出发，劳务派遣被一些学者描绘成十恶不赦的行为：“目前盛行的劳务派遣主要是企业为了规避劳动法上的义务而创造出来的一种人力资源管理方法。”“在我国劳动法对企业用工已规定了固定期限、无固定期限和以完成一定工作为期限的三种区分不同情形的劳动用工模式下，劳务派遣没有存在的必要。”中国相当一部分学者与立法者认为劳务派遣根本没有存在的合理性。这次修法只是重新点燃了劳务派遣的存废之争。随着劳务派遣的超常发展，一些学者以更为激烈的方式来否定劳务派遣的存在价值。有的学者将劳务派遣形容为“定时炸弹”，将劳务派遣机构指责为“吸血鬼”。以这种观念来衡量，我们似乎应当让外国企业的代表机构成为用人单位而直接雇佣劳动者，以“维护工人阶级的主体地位”。

从现实逻辑出发，我国的劳务派遣可以分为一般与特殊两类功能。就一般功能而言，随着我国的经济融入世界贸易的新格局，世界经济的潮流也在影响着我国的社会经济生活。20世纪80年代以后，人类社会进入知识经济时代，从而导致劳动力市场和劳动关系领域出现了一系列的变化。在临时的劳动关系中、特殊人群的劳动关系中，我国劳务派遣发挥着与大部分国家相类似的作用。这种灵活用工往往可以通过劳务派遣的方式来实现。就特殊功能而言，随着我国的经济体制改革，劳务派遣也在实现着某种制度创新。社会转型的实质在于利益的重新分配与规则的重新构建。从计划经济转向市场经济，我国实现的路径是：促使那些与计划经济相联系的标准劳动关系转变为一种非标准劳动关系，从而走向市场经济。

随着我国立法将“三性”这种舶来提法赋予某种道德含义及强制性质，等于放弃了改革开放以来我国利用劳务派遣形式创造的各种成功经验。劳务派遣作为一个窗口，很大程度上只是企业要求灵活用工这样一种市场信号的反映。如果我们无视这种反映，一味打压，市场会选择其他用工形式来反映这种要求，可以预见的是，业务外包会成为下一个发展目标。

事实上，我国劳动立法中确立的刚性化的用工机制才是劳务派遣超常发展的根本原因。只有标本兼治，采用疏导的方式，才可能促使劳务派遣正常发展，从而实现劳动关系的真正和谐。

余论

劳务派遣超常发展的根本原因是《劳动合同法》中过于刚性的制度设计。有资料显示，在国企、外企、民企这三类企业中，劳务派遣发展最快的是国有企业。相对应，劳务派遣发展最慢的是民营企业。在这三类企业中，国有企业的用工机制最具刚性，而民营企业最具弹性，因此产生出对劳务派遣的不同需求。

为什么一部同样的劳动立法会在三类企业的标准劳动关系中产生不同的效果呢？这是由于国有企业不仅具有资金、技术优势，更具有其他企业所没有的垄断优势，成为中上层劳动者最向往的用人单位，《劳动合同法》中无固定期限合同的单方强制缔约制度、刚性的解雇保护制度因而也成为国有企业发展的桎梏；反之，民营企业不仅没有垄断优势，更处于资金短缺、技术转型的困境，员工的流失率很高。于是出现了一个极为奇特的现象：一方面，在国有企业中，制度安排中作为短期用工的劳务派遣，出现长期化的情形；在民营企业中，制度安排中作为长期用工的正式职工，出现短期化的现象。尽管国有企业采取劳务派遣形式，民营企业采取正式用工形式，但两者在弹性用工上的效果其实是类似的。劳动者在国有企业非标准劳动关系下的忠诚度远高于民营企业标准劳动关系下的忠诚度。这从不同的侧面说明新陈代谢、优胜劣汰的弹性机制是各类企业须臾不可缺少的机制。这也是中国大陆劳务派遣存在的根本原因。

笔者认为，用工弹性并不可怕，出现过于刚性与过于弹性双轨制，引发的社会歧视会使中国大陆面临社会动荡；但因此主张以开倒车的方式，消除弹性化的用工机制，则是一种更危险的倾向。劳务派遣超常发展的实质是长期用工的企业出于保持弹性机制的需要而将这类劳动关系隐蔽在短期用工形式之下，从而构成隐蔽雇佣关系。当一国的立法忽视劳动力市场发出的信号，希望通过一些表面化的改善来保护劳动者利益，能够长驱直入的一定是隐蔽雇佣关系。赋予长期用工企业一定的用工弹性，涉及刚性化用工体制的立法调整，因而消除隐蔽雇佣关系的内在动力，也许是需要长期面对的课题。

保护劳动者权利，构建和谐劳动关系的目标，被理解为主要依赖公权力“堵”时，劳动关系一出现问题，我们总是从政府管制力度与强度不够寻找原因。殊不知问题的症结正是政府管得太多太紧，创设了过多非理性的规则，使得正常的用工机制变得畸形并获得反常发展，导致市场主体的规避而产生新问题；旧问题的存续与新问题的产生，再次激发政府加强管制的欲望。劳动领域的现状可以说是问题越多越管，越管越多，从而陷入某种死循环。政府与市场不能一直处在对立甚至于对抗的立场上，否则会引发政治与经济的激烈冲突而形成社会震荡。也许对何为“问题”进行重新定义才是走出这种死循环的关键。

编辑：程新友 jcfycxy@sina.com