特别的司法保护给特别的未成年人专访北京大学法学院刑事诉讼法汪建成教授

文/张璁

特别的司法保护给特别的未成年人专访北京大学法学院刑事诉讼法汪建成教授

文/张璁

怎样为青少年开发和提供更好的文化产品和娱乐场所，也是我们一直在思考的问题。今年，我们结合青少年暑期自护工作，第一次对上海市未成年人活动场所和活动项目进行了集中式发布，让孩子们知道可以到哪去玩儿，可以参加哪些娱乐活动项目。同时，我们推出了青少年文明公约，设计了多种卡通形象，有倡导诚信的、倡导健康生活的，希望贴近青少年的审美和爱好，引导健康向上的氛围。

黄琛虹（市妇联权益部维权干部）：妇联在预防未成年人犯罪方面有两个着力点，一是家庭教育，二是关爱帮护。市检察院对未成年人娱乐场所犯罪问题的研究也引起了我的一些思考，其中一点就是在家庭教育方面，如果父母不履行监护职责，放任未成年人受到犯罪的诱惑，我们对这样的父母是否应该从立法或其他层面进行规范和约束，比如是否可以对作出明显不利于未成年人成长行为的父母强制进行指导教育，情节严重的，是否应该暂时或永久剥夺其监护权。这当然还需要从立法的层面进一步探讨。

《检察风云》：近一段时期以来，未成年人犯罪，特别是未成年人在娱乐场所的犯罪已逐渐作为一个社会问题被公众所热议。现阶段的此类未成年人犯罪表现出的特点和规律是什么？

汪建成：从宏观来看，未成年人犯罪呈现出手段暴力化、主体低龄化、财产犯罪比例上升，并且在组织形式上呈现出日趋团伙化的趋势。

具体到未成年人在娱乐场所的犯罪而言，首先，犯罪行为类型及其牵涉到的罪名主要为寻衅滋事、聚众斗殴、诈骗、抢劫、强奸、非法拘禁、故意伤害等罪名。而这其中又表现出聚众犯罪的倾向。其次，涉案的未成年人绝大多数处于失学、失管状态，社会闲散人员和农村籍未成年人比例较大，这些未成年人中有不良行为者居多。另

外，部分未成年人进入娱乐场所务工或兼职，但对于娱乐场所的性质和危害认识不足，在从众心理和经济诱惑影响下，容易在同学、朋友等朋辈群体中引起连锁反应，竞相效仿，形成“亚文化”群体。

《检察风云》：未成年人对于事物的认识能力有限，面对诱惑和不良影响时的意志也较为薄弱，这些都是未成年人容易失足的主观原因。那您认为未成年人犯罪背后是否还存在更深层的社会原因？

汪建成：我认为对未成年人犯罪社会成因的分析应该区分两个群体各自加以讨论。

对于处在正常成长环境和教育环境的未成年人来说，国民基本素质教育的缺乏是导致其面对复杂的社会现象和不良影响时应对能力不足的原因。目前我国的教育系统在未成年人思想品德的培养上偏重抽象、空泛的理想教育、政治教育，而一些诸如公民责任意识、安全意识、合作意识以及预防突发情况的应对常识等国民基本素质教育长期处于被忽视的地位。这导致了未成年人在初涉社会时欠缺足够的判别是非和保护自我的能力，因而增加了其实施犯罪行为的风险。而对于具有不良行为或者已经涉嫌犯罪的未成年人，尽管我国早已在立法上出于保护未成年人健康成长的考虑而确立了教育感化为主的方针，但社会各界对待未成年人犯罪的心态和观念却远远落后于立法的变化。在未成年人犯罪问题上，法律的规范作用仅仅是一个方面，而另一方面，社会对此类犯罪所持的不宽容态度，也容易导致诸如标签化等社会问题，从而使得涉罪未成年人重新融入社会的过程受到阻碍。这种立法与社会观念之间所存在的究竟以感化为主还是惩罚为主的冲突，表明在妥善解决未成年人犯罪问题上还有待社会心态的宽容和观念的更新。

《检察风云》：未成年人犯罪不仅在我国是一个有待破解的难题，而且在世界范围内都普遍存在。您是否可以结合国际社会的实践经验来谈谈新修订的刑诉法中的相关规定？

汪建成：事实上，早在1985年中国就作为发起国和缔约国促成了《联合国少年司法最低限度标准规则》，并因其1984年于北京召开的“青少年犯罪与司法”专题专家会议上经讨论、修改而定稿，故又称《北京规则》。《北京规则》的宗旨，要求会员国采取的社会改革应努力促进少年的福利，尽量减少司法干预，对触犯法律的少年给予有效、公平、合乎人道的处理，既保护青少年的健康成长，又维护社会的安宁秩序。该规则的制定本身就集中了各国青少年立法的成功经验，因而受到国际社会的广泛重视和支持，对促进会员国建立和健全少年司法制度做出了重要贡献。

我国新修订的刑诉法中专门规定了未成年人犯罪诉讼程序，这是我国未成年人刑事司法制度史上的一个重大里程碑，彰显了国家对未成年人犯罪问题的重视以及对未成年罪犯进行“教育、感化、挽救和改造”的方针。然而，对比《北京规则》，我们依然要承认目前的立法成果与公约的要求存在差距。

例如，这次修订中确立的犯罪记录封存制度就还有改进的空间。诚然，犯罪记录封存制度为消除未成年人前科记录的不利后果奠定了基础，是刑事诉讼法在未成年人犯罪领域的一次进步。但同样不应忽视，“前科封存制度”并不等同于“前科消灭制度”，后者的重点在于“消灭”，即在一定情况下，将未成年人犯罪记录予以销毁。如此，被国家审判机关依法宣告有罪或者判处刑罚的法律事实不再存在。《北京规则》第19条和第21条均确立了未成年人犯罪的“前科消灭制度”。这一处置将产生多重后果：

一是刑事法上的效果，即在实体法上不能构成累犯、可以适用缓刑、保释；诉讼法上不得作为较轻的程序处置的障碍，且不得将其作为品格证据在法庭上出示等；二是其他法律上的效果，即未成年人不承担因前科造成的民法、行政法上的资格丧失，在就业、学习等方面也不受歧视等。

目前，犯罪记录封存制度的规定不仅与国际公约的规定存在相当大的差距，而且与我国现行的有关未成年人犯罪司法中的一些规定及司法实践中的一些改革成果也有一定距离。

从犯罪记录封存的角度看，在本次修订中将其限定在被判五年以下有期徒刑的范围也过于狭窄。未成年人的犯罪记录封存的价值是保护未成年人的名誉、促进其尽快回归社会，并免受因已经接受过惩罚的犯罪行为再次受到社会的歧视。在决定是否封存时，未成年人的利益始终是价值衡量中需要考虑的首要因素，这也是国际公约关于未成年人利益最大化原则的要求。与此相比，未成年人已然犯罪的危害程度或其人身危险性并不是这一制度的主要考虑因素。也就是说，并不因为未成年人被判更重的刑罚，其犯罪记录就更有被公开的理由。正因为如此，无论是国际公约还是其他国家的立法例，都没有在未成年人犯罪记录的封存上，作轻罪和重罪的区分。

处罚不是目的，感化涉罪未成年人，导正其偏差才是关键（图/CFP）

《检察风云》：您对于未成年人的司法保护有什么期待和建议吗？

汪建成：对未成年人的司法保护应该予以重视并落到实处，从司法制度的角度来说，未成年人犯罪特别诉讼程序领域或许可以成为我国司法文明和进步的突破口。例如可以先在未成年人犯罪案件中试行律师讯问在场制度。

在新修订的刑诉法第270条中规定了未成年犯罪嫌疑人在接受讯问时法定代理人或其他“合适成年人”到场制度。虽然从字面规定来看，律师并不直接归于法律列举的“合适成年人”外延之内，但律师到场并不违反这一制度的设立初衷。从制度的沿革背景来看，合适成年人到场是对律师到场制度的补充和优化，是在肯定了律师到场权的基础上，进而考虑未成年人的特点和独特需求而予以设计，其旨在形成更为周全的制度保护。因而律师到场不仅合于立法意图，而且有助于实现这一制度的功能，并弥补刑诉法修订中存在的漏洞和缺陷。

律师的讯问在场权从国际刑事司法准则和其他国家的立法例来看，是适用于所有被追诉人的不可剥夺的基本权利。鉴于我国的现实国情，目前在所有案件中都推行这一制度时机尚不成熟，司法实践部门的困难也很大。但如果在未成年人犯罪案件中进行初步尝试，并对其适用效果进行客观评估，也许对今后全面建立这一制度大有裨益。相比于普通成人刑事案件，未成年人犯罪案件中的对抗性相对较弱，在被追诉人需受保护的要求更加强烈的未成年人犯罪领域率先实现律师讯问在场制度，再逐步推而广之，就能使我国刑事诉讼中的辩护权保护上升到新的高度。