医疗损害责任司法实践的调查分析

■ 魏亮瑜 刘 宇 纪 磊 郑雪倩 陈 特 王 霞

笔者设计了医疗损害责任调查问卷，针对北京、上海、深圳、福州4城市的医务人员、患者、律师和法官，进行了问卷调查，现将问卷调查结果汇总如下：

1 关于最高人民法院“损害后果出现在侵权责任法实施之后”的理解

对最高人民法院规定“---侵权行为发生在《侵权责任法》施行前，但损害后果出现在侵权责任法施行后的民事纠纷案件”，对该条“损害后果出现在《侵权责任法》实施之后”的理解有所不同。

调查显示，多数律师和法官认为损害后果在2010年7月1日之前不能确定的都应当适用《侵权责任法》，患者则多数认为应该以起诉时间为准，医院系统人员对此的理解是多样均等的。由此可以看出，如何正确理解最高院这条解释需要明确（见表1）。

2 举证责任问题

2.1 关于《侵权责任法》第58条推定医疗机构有过错的相关情形的理解

《侵权责任法》第58条规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（1）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（2）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（3）伪造、篡改或者销毁病历资料。

调查显示，有50%左右的法官和医务人员认为，出现了《侵权责任法》第58条所列的情形，就应当实行过错推定原则，由医疗机构承担全部举证责任；50%左右的律师和医务人员认为，《侵权责任法》第58条只是减轻患者对过错的举证责任，并不是过错推定原则；59%的患者认为，只要医疗机构出现其中任何一款情形，就应当承担赔偿责任。由此可看出对该法条的理解存在较大差异，非常有必要进行明确（见表2）。

表1 “损害后果出现在《侵权责任法》实施之后”的各方理解情况（%）

2.2 对于《侵权责任法》实施后，我国医疗损害责任举证责任配置的理解

调查显示，多数患者仍旧倾向于按照以往的最高院司法解释，由医疗机构承担因果关系和过错举证责任；而法官、律师和医务人员的理解比较集中在“采用谁主张谁举证以及特定条件下的举证责任转移”。这说明实践中还需要进一步明确《侵权责任法》对于举证责任分配的原则（见表2）。

3 医疗损害责任鉴定问题

3.1 现有的司法鉴定机构是否有法定临床医学鉴定资质

调查显示，60%以上的律师和医务人员认为，现有的司法鉴定机构不具备法定临床医学鉴定的能力和资质；患者则多数认为说不清；而法官对此问题回答分散，说不清的占多数。对此问题有必要进行讨论（见表3）。

3.2 医学会是否有法定临床医学鉴定资质

调查显示，50%以上的法官、律师和医务人员均认可医学会在临床医学鉴定上的资质，而患者35%认为有，45%认为说不清，还有20%认为没有（见表3）。

表2 《侵权责任法》举证相关问题的各方理解情况（%）

3.3 法医是否有能力承担临床医学鉴定工作

在这个问题上，60%以上的律师和医务人员普遍认为法医没有进行临床医学鉴定能力；而法官在这个问题上认识分散，认为没有能力的占32%；患者则大部分认为说不清（见表3）。

3.4 医学会的医疗事故技术鉴定能否等同于医疗损害责任过错鉴定

调查显示，30%左右的律师、医务人员认为能等同；77%认为不能等同；40%左右的律师和医院人员、64%的患者认为说不清（见表3）。

3.5 现有的法医司法鉴定机构的优、缺点及其承担临床医学鉴定的缺点

调查显示，接近50%的受访者认为法医司法鉴定机构的优点在于鉴定结论更符合司法实践的需要，以及鉴定机构独立于医疗机构之外相对中立；多数受访者认为法医司法鉴定机构的缺点在于其是中介赢利性机构、收费较高，且缺少临床专家参与鉴定并缺乏抽取专家的程序（见表3）。

综合其他选项，大多数的法官、律师、患者和医务人员都认为法医不是临床医生，不具有临床专业知识和经验，不具备专业学科水平。这是其承担临床医学鉴定的缺点所在（见表3）。

3.6 医学会鉴定的优、缺点

调查显示，多数受访者认为医学会鉴定的优点集中在有法定程序、有全面的临床专业专家库和收费较低上，有30%的患者认为医学会的事业单位属性也是其主要优点；大多数受访者认为，医学会鉴定的缺点主要集中在医学会医疗事故鉴定结论不能满足司法实践的需要以及医学会鉴定专家缺少中立性上（见表3）。

3.7 不能进行鉴定时，法官能否委托专家出具咨询意见并以此作为审判依据

调查显示，近60%的受访者认为，不做鉴定时可以咨询专家并以专家意见作为审理的依据（见表3）。

3.8 司法鉴定机构与医学会做出的鉴定结论的证明力比较

调查显示，多数法官认为两种鉴定结论证明力一样大，而25%的法官认为司法鉴定的结论证明力大；其他人群则多数认为需要视具体情况判断两种鉴定结论的证明力（见表3）。

3.9 鉴定费应如何交纳

关于鉴定费如何交纳的问题，多数法官和律师主张由鉴定申请方交纳，医院人员则可以接受双方分担预付的方式。

4 告知义务问题

4.1 有关医务人员说明义务的范围问题

调查显示，60%以上的法官和医务人员认为告知义务的范围应限于《侵权责任法》第55条的规定；40%的律师则认为治疗方案和其他诊疗有关的重要事项都要告知；42%的患者认为告知的范围应当更大，应包括管理相关的事项。这说明在实践中对医疗告知的法定义务的范围需要明确（见表4）。

4.2 由于患者隐瞒或谎诉病情而延误治疗造成医疗损害，应如何分担赔偿法律责任

调查显示，80%以上的法官和律

师都认为应视医疗机构是否存在过错判定是否承担赔偿责任；66%医务人员认为患者承担诚信责任，医疗机构不承担赔偿责任；45%的患者认为医疗机构仍应承担责任。从这里可以看出医患间对于如何分担责任的认识差异（见表4）。

4.3 医务人员违反告知义务时医疗机构应承担的法律责任

79%的法官认为，违反告知义务但没有造成实际损害后果的不应当承担赔偿责任或者只承担象征性的精神赔偿或补偿责任，甚至30%的患者也认为没有实际损害后果时医院不应当承担赔偿责任（见表4）。

4.4 如果与损害无因果关系，告知不足的结论是否承担赔偿责任

在与损害无因果关系的情况下，60%以上的律师和医务人员认为告知不足不应当承担赔偿责任，60%以上的法官和近50%的患者认为应当承担赔偿责任，只不过责任比例有差异。这说明告知不足与损害后果无关是否应该承担赔偿责任是需要进一步讨论明确的。

5 不必要检查问题

5.1 “过度检查”（不必要检查）的标准

绝大多数受访者认为，不能以大型医疗设备的检查结果、费用报销和医保部门的认定作为判断“过度医疗”的标准（见表5）。

5.2 应当如何确定是否构成“过度检查”

调查显示，多数受访者都认为应该由临床医学鉴定机构或者临床专家来判断是否构成“过度检查”（见表5）。

6 医疗产品责任问题

关于《侵权责任法》第59条规定的医疗产品责任案件，在诉讼中是否应当追加缺陷药品、消毒药剂、医疗器械或不合格血液的生产厂家或提供机构为共同被告的讨论（见表6）。

表4 告知义务相关问题的各方理解情况（%）

表5 不必要检查问题的各方理解和认识情况（%）

表6 是否应该追加缺陷医疗产品生产商为共同被告的各方认识情况（%）

调查显示，仅15%的法官和5%的医务人员认为不应当追加厂商成为共同被告，而绝大多数受访者认为可以追加并进行合并审理。

7 医疗损害赔偿问题

7.1 新生儿死亡赔偿金标准是否应当与一般人身损害赔偿案件的死亡赔偿金计算标准一致

法官和患者中认为新生儿死亡赔偿金标准与一般人身损害案件计算标准应当一致的和认为不应当一致的比例相当；多数律师和医务人员认为不应当一致。这个问题反映了受访人员存在认识差异，有必要进一步进行讨论（见表7）。

7.2 患者在接受诊疗过程中死亡的，其死亡赔偿金是否应当与一般人身损害赔偿案件的死亡赔偿金标准一致

尽管在赔偿的标准和年限上意见不同，但近60%的法官、70%以上的医务人员及50%以上的律师都认为患者在诊疗过程中死亡，死亡赔偿金的标准不应该和一般人身损害案件一致，而半数以上的患者则认为应当一致（见表7）。

7.3 医疗损害责任精神损害赔偿的数额是否应该设置上限

绝大多数受访者认为，医疗损害赔偿中的精神损害赔偿应该设置上限，但也有半数患者认为不应该设置上限（见表7）。

7.4 对后续治疗费用的概念的理解

绝大多数受访者认同后续治疗费用应该包括治疗和康复训练两项内容，但患者人群对此问题的认识存在差异，对后续治疗的概念和内容需要加以明确（见表7）。

7.5 认定后续治疗、康复训练维持费用的方法讨论

多数法官认为应该委托司法鉴定机构判断后续治疗、康复费用；50%以上的医务人员认为应该由医学会认定；患者和律师则认识各半（见表7）。

7.6 关于认定护理费的判断方法

大部分受访者认为不能仅凭病历和法官自行判断来认定，而应该由独立的医疗专业鉴定机构来认定。63%的医务人员认为应委托医学会判断；36%法官、41%律师认为应委托法医司法鉴定机构判断（见表7）。

7.7 营养费是否应包括在赔偿范围之内，是否需要单独营养由谁判断

绝大多数受访者认为营养费应该包括在赔偿范围之内，并且应该由医学会或者司法鉴定机构等独立专业机构进行判断是否需要单独营养（见表7）。

7.8 非医疗过错补偿问题

关于哪种途径是非医疗过错行为造成的医疗损害补偿的最佳首选问题，调查显示，多数法官选择了医疗保险、医疗意外保险和社会救助形表8）。式；50%医院人员认为医疗意外保险是无过错医疗损害中最佳补偿途径；律师多数选择了医保和政府救济手段；患者则更加倾向于商业保险和政府救济（见表7）。

表8 病例相关问题的各方理解和认识情况（%）

8 病历问题

8.1 如何认定病历的涂改、伪造等瑕疵

调查显示，50%左右的法官、患者及大多数医务人员认为应由法医司法鉴定机构认定；而48%的律师、41%的医务人员认为应由医学会组织专家来认定病历的修改等瑕疵（见表8）。

8.2 应该由谁来界定部分病历的涂改、伪造能否影响医疗损害责任鉴定的进行

调查显示，56%的法官和69%的患者倾向于由法医司法鉴定机构来界定病历的修改是否影响鉴定的进行；56%的律师和57%的医务人员则更加愿意选择医学会专家来判断这个问题。这说明，对病历的真伪鉴定应该由哪种机构来承担的问题，在实践中还存在着争议，值得进一步讨论（见

8.3 没有病历或病历资料不全，但有客观检查结果、尸检报告、双方一致认可的事实或一方陈述，能否委托鉴定

调查显示，80%的法官和90%的律师认为委托鉴定并不依赖于病历资料，只要具备能够查明事实、判断责任的材料，就可以委托鉴定。50%的患者则认为说不清。40%医务人员认为能委托鉴定（见表8）。

8.4 电子打印病历的效力判断采用哪种标准比较符合中国现状

对电子打印病历效力判断标准的问题，78%的法官、43%的医务人员和44%的律师认为应当完成病历后立即打印并手写签字，而39%的律师、28%的医务人员认为一页纸记满后再签字、打印（见表8）。