“以理找法”：疑难案件的逆向裁判思维

罗发兴

〔摘要〕 “以理找法”的逆向裁判思维有助于解决疑难案件中出现的裁判结果与常理相悖的问题。“以理找法”中的“理”需与民意、道德、行为准则的关系进行甄别。“以理找法”裁判思维的正当性在于，可以弥补立法的局限性，实现法律是常理的实定化这一诉求，以及法官是法律的解释者这一使命。“以理找法”的适用情形主要包括：法无明文或法律模糊，规范之间发生冲突，裁判背离常理；其类型有以刑议罪、以原则断案、以正当程序指引等三种。

〔关键词〕 “以理找法”，疑难案件，逆向裁判思维，正当性，适用情形，类型化解析

〔中图分类号〕D924.1 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2013）05-0116-05

一、引言：从一疑难案件谈起

从理论上说，裁判是按照三段论的演绎逻辑思维展开，但在疑难案件中，对于法官来说运用三段论最难的莫过于找到大前提，即“找法”，也有人称之为“法律发现”。找法要求法官于浩瀚的法律条文中，根据其学识、经验、法感等找出最可能适用于眼前案件的法律规范。许多疑难案件之找法其疑难在于，找法后法律适用的结果与“理”相悖。曾经被议论得沸沸扬扬的许霆案即为一例。

案例1：（许霆案）2006年4月21日晚，许霆到自动柜员机上取款，许霆持自己不具备透支功能、余额为176.97元的银行卡准备取款100元。当其在自动柜员机上无意中输入取款1000元的指令，柜员机随即出钞1000元。许霆经查询，发现其银行卡中仍有170余元，意识到银行自动柜员机出现异常，能够超出账户余额取款且不能如实扣账，于是在该自动柜员机取款170次，共计取款174000元。①

经历从2007年11月被广州市中级人民法院判处无期徒刑，到上诉至广东省高级人民法院后案件被发回重审，于2008年3月被广州市中级人民法院重审后判处有期徒刑5年，整个刑期的改变让被告人许霆犹如过山车。许霆被第一次一审作出无期徒刑判决后，社会一片哗然，不少学者和普通民众感叹刑罚过重，有学者撰文指出其“与九成网友及多数专家一样，认为对许霆处以无期徒刑显属过重”，但同时认为“对一审法官不应过多苛责”。 〔1 〕在定罪上，刑法学者对盗窃罪并未持较大意见，如阮齐林教授就认为：“这个案子和司法考试这道题非常像，法院的定罪是完全没问题的。”②许霆案重审后，广州市中级人民法院意识到原裁判结果刑罚过重，与“理”相悖，通过重新选择法律，在重审后对许霆的行为仍定性为盗窃罪的同时，以刑法第63条第2款为依据，在盗窃罪法定刑以下量刑，改判处有期徒刑5年。上述这种裁判思维即为本文要讨论的“以理找法”之逆向裁判思维。

二、“以理找法”的逆向裁判思维路径

（一）基本思维路线图。“以理找法”的裁判思维可简单以图1进行说明：

在找法获得适用结果后，若结果符合“理”，则找法结束；若适用结果不符合“理”，则按照上述步骤继续找法和检验。此外，有时找法还可能同时找到两个甚至多个法，则其思路如图2所示：

（二）“理”之含义的把握。“以理找法”，首要问题是把握“理”的含义。从外延上看，“理”接近于常识、常理、常情。陈忠林认为，“常识、常理、常情”是指为一个社会的普通民众长期认同，并且至今没有被证明是错误的基本经验、基本道理以及为该社会民众所共同享有的基本感情。 〔2 〕把握“理”的含义，有必要将其与相关概念进行对比剖析。

1.“理”与民意。随着网络的发展，许多经媒体报道的案件会以极快的速度在网络中传播和被评论，特别是民愤较大的刑事案件，网络中要求判处犯罪嫌疑人或被告人死刑的主张常常会一边倒。这就涉及到“理”与民意的关系问题。

案例2：（药家鑫案）2010年10月20日深夜，驾着私家车的西安某学院大学生药家鑫在公路上撞倒骑电动自行车的张妙，下车后药家鑫没有对张妙施救，而是转身从车内拿出尖刀连捅张妙数刀致其死亡。

药家鑫一案经媒体报道，网络中要求判处药家鑫死刑的呼声高涨。与本文主题相关的一个思考是，民意是否就代表了本文所探讨的“理”？笔者认为，民意不必然等于“理”，特别是在许多社会关注的恶性刑事案件中，老百姓根深蒂固的“同态复仇”观念容易产生朴素的“杀人偿命”诉求，若完全按这样的民意判决并不必然符合“理”。相反，带有情绪化的民意时常会偏离“理”，只有经过理性过滤的民意才具备“理”的属性。药家鑫一案已凸显网络舆论对司法判决的强势影响，在类似这样的民愤亢奋的案件中，法官需要克服舆论压力，坚持以理性的“理”寻找法律，避免被情绪化的民意左右判决。

2.“理”与道德。这方面的典型案例是泸州遗赠案。

案例3：（泸州遗赠案）四川省泸州市某公司职工黄某在病重期间通过公证遗嘱，将自己的财产（价值约4万元）赠送给同居多年的“朋友张某”。黄某去世后，因作为原配妻子的蒋某没有按黄的遗嘱去执行，张某诉至法院，要求被告蒋某按遗嘱履行。一审法院经审理认为，该遗赠行为违反了民法通则第7条的规定，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效行为，因此驳回原告张某的诉讼请求。张某不服提起上诉，二审法院经审理后维持原判。

在法律与道德交织在一起的泸州遗赠案中，主张应支持原告张某的徐昕认为法律不同于道德，不能将法律与道德混淆，遗赠符合法律规定，应当按照遗赠内容执行③。而持反对观点的朱苏力则认为，法律具有道德性，任何法律的解释不应违背道德，特别是在婚姻家庭继承领域，有关法律规则更带有强烈的伦理色彩，法院依照民法通则第7条作出判决是正确的。④该案与本文密切相关的问题是道德与“理”的关系，即道德是否就是“理”？倘若道德是“理”，那么本案以“理”找法就可以是“以道德找法”？

在中国传统伦理道德乃至西方宗教中，都存在维护婚姻关系稳定的伦理，要求夫妻之间互相忠实更是写进了婚姻法。社会应当恪守的一些基本伦理道德被立法者上升至法律层面，民法通则第7条所称的“社会公德”即为其例。美国霍姆斯法官对二者关系如此概括：“法律乃是我们道德生活的见证和外部积淀”。 〔3 〕 （P394 ） 在泸州遗赠案中法律与道德处于一种难以绝对分割的关系，以至于“让法律的归法律，让道德的归道德”的思路和结论已被认为过于绝对。但仍应注意的是，即便法律与道德在个案中有如此紧密联系，“以理找法”仍不能当然地演变为“以道德找法”。因为，尽管“理”与道德存在某些交叉，但“理”与道德仍有一定界限，“理”不完全关乎道德，而道德也不全是“理”，在二者界限模糊之处，需要法官依靠经验进行判断。

3.“理”与行为准则。这方面的典型案例是彭宇案。

案例4：（彭宇案）2007年1月4日，南京市居民徐寿兰（女、66岁）以其2006年11月20日上午搭乘公交车时被下车的被告彭宇撞倒并导致人身和财产损失为由，向法院起诉要求被告赔偿13.6万余元。被告彭宇辩称，其下车后发现原告已经摔倒，出于善意对其进行了帮扶，并将原告送到了医院。一审法院经审理认定被告撞伤了原告，但认为双方均无过错，因此，根据公平责任由当事人合理分担损失，判定由被告补偿原告损失的40%，即4.5万余元。被告不服，上诉至南京市中级人民法院。二审中，双方达成和解协议。

彭宇案中“理”的特殊性虽在于认定事实，但仍属于本文所要讨论的“以理找法”的范畴，因本案的“理”实质上是以经验法则来认定案件事实。本案判决书有多处分析均涉及以常理推测事实，例如，判决书写道：“如果被告是做好事，根据社会情理，在原告的家人到达后，完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院后，自行离开，但被告未作此等选择，其行为显然与情理相悖。”再如，该案判决书对被告事发当天给付原告两百多元钱一事，这样分析：“根据日常生活经验，原、被告素不认识，一般不会贸然借款，即便如被告所称为借款，在有承担事故责任之虞时，也应请公交站台上无利害关系的其他人证明，或者向原告亲属说明情况后索取借条（或说明）等书面材料，而如果撞伤他人，则最符合情理的做法是先行垫付款项，综合以上事实及分析，可以认定该款并非借款，而应为赔偿款。”

彭宇案一审判决书在事实真伪不明的情况下，借助常理和情理，运用日常经验法则对案情进行详细推理，本应属一份优秀的判决书，而且根据事后披露的真相来看，其所推测的法律真实也符合最终的客观真实。但该案之所以备受指责，原因在于上述判决书有关常理和情理的分析将会导致不良社会导向，人们因担心被认定为责任人而不会或不敢轻易帮助摔倒的人，助人为乐的善举将会越来越少。许多人将彭宇案之后许多地方发生的老人摔倒无人敢扶，归咎于彭宇一案法院的判决，以至于南京市政法委书记不得不披露案件的真实情况。对彭宇一案过分的指责不一定是正确的，但是该案的影响却提醒我们：“以理找法”中所依据的“理”必须是能够引导合乎社会经验的行为准则，必须是能够促使人们向善或者至少不能阻碍人们向善的步伐。在这个意义上，“以理找法”还必须通过价值衡量，找到合适的“理”，倘若一个“理”有利于查明个案事实，另一个“理”则有利于引导社会良好行为，应当选择后一个理。正如卡多佐所言，“在某个具体案件中，哪种力量将起支配作用，这在很大程度上必定取决于将因此得以推进或损害的社会利益的妥当性或相对价值。” 〔4 〕 （P69 ）域外法中的《美国联邦民事证据规则》可称为是这方面的典范，该法第409条规定：“关于给付、承诺支付或者提议支付因伤害而引起的医药、住院或类似费用的证据，不得采纳来证明对该伤害负有责任。”此外，该法第407条（事后补救措施）、第408条（和解和提议和解）也蕴含着类似的立法精神。《美国联邦民事证据规则》通过证据可采性将不利于引导合乎社会准则行为的证据予以排除，值得我们深思。

三、“以理找法”的正当性解析

（一）弥补立法的局限性。立法的局限性首先源于法律语言本身的模糊性等先天缺陷。再精确的法律，都可能存在理解上的分歧。哈特认为法律的模糊性来自于语言本身“空缺结构”的先天缺陷，并且这种先天缺陷不能以合理成本克服。但哈特对法律的模糊性并不反感。因为，“空缺结构”可以为法官保留自由裁量的空间，从而为提高法律决策的精确性创造条件。 〔5〕 （P127-135 ）

另一方面，现实生活的多变以及难以预料容易导致立法的滞后。例如，刑法中罪与罚的关系是立法者根据各种罪名可能出现的危害性规定相应的刑罚。但随着科技发展以及社会生活本身的不断丰富，许多立法时未预料到的特殊犯罪方法或情形出现在审判中而导致立法的滞后，以许霆案为例，刑法制定之时立法者可能无法想到盗窃罪会以这样的特殊形式出现，以至于当该案盗窃金额套用盗窃罪的法定刑期时，会出现令人们难以接受的结果。而“以理找法”是避免或减少这种悖论发生的方法之一。

（二）法律是常理的实定化。“以理找法”并不是以“理”推翻法，而是揭开纷繁复杂法律条文的迷雾，寻找蕴含在条文背后的“理”，从而回到真正的“法”。从善良立法者角度来说，制定的法律必定是为了合乎“理”。立法的民主参与就是为了创制符合最大多数人利益和愿望的“良法”。

在各种立法理由书或者法律释义中，立法者也都会试图说明这样的立法在当下是合理的，是良法。例如，全国人大法工委组织人员编写的《〈侵权责任法〉释义》一书中，对第18条（关于被侵权人死亡后，谁可以成为请求权主体的规定）解释道：“赋予实际支付医疗费、丧葬费等费用的主体独立请求权，有利于弘扬帮扶帮衬的社会美德，保护善良的社会风俗，也可以防止侵权人获得不当利益”。 〔6 〕 （P96 ）我国台湾地区“民事诉讼法”第18条（遗产继承事件之特别审判籍）立法理由书写道：被继承人于此情况，即应以其居所地之所在地，为其普通审判籍所在地，而不必再经指定管辖之烦，此乃一便民之措施也。无论是弘扬帮扶帮衬的社会美德，还是司法便民，都是蕴藏于法律条文背后的“理”。可以这样说，除专制国家外，各个国家或地区的法律都是立法者以符合“理”的初衷进行精心制定，法律是条文化的“理”，是具有约束力的“理”。因此，“以理找法”并不是要弃法择理，而是通过“理”找到法律中的“理”，避免僵硬理解法而偏离蕴含在法律中的“理”。换句话说，“以理找法”仍然是为了依法裁判，而不是摒弃法律于不顾。正如陈忠林教授所言，没有不讲理的法，只有不懂法的人。〔4 〕

（三）法官是法律的解释者。法律不可能完全场景化和具体化，对法律的解释是法律适用过程中不可回避的问题。在我国，法官解释法律的权利可分为最高人民法院通过制定司法解释对法律应用进行解释以及法官在个案裁判过程对法律的解释两种情形。法官“以理找法”的依据源于法官是法律的解释者，因法官可以对法律进行解释，在疑难案件中双方当事人对法律条文持有不同理解时，法官可以通过“理”来解释法律，还原法律的真实本意，避免法律被曲解。在法律存在漏洞、缺陷时，法官还可以运用司法智慧，采用某种或综合采用各种解释方法弥补法律的缺陷和漏洞，避免因法律漏洞导致适用法律后裁判结果偏离“理”。

（四）提高司法的可接受性。普通公众不像法律人那样精通法律，他们对裁判结果的评判一般不以是否合乎法律作为依据，而是基于一般常理。在刑事案件中，“他们最关心的是行为人是否获罪、被判了多重的刑罚，而不是被判了什么罪。当案件的判决结果符合他们的一般经验和预期时，公众便会对司法判决产生认同感，认为这是一次好的判决，继而对法律滋生信任和信仰。” 〔7 〕

上述引述并非要贬低法律的地位，而是为了说明合乎情理的判决更易获得公众认可。通过“以理找法”所得裁判结果必然最大化地合乎“理”，而这样的裁判结果也必然更易获得社会认可。许多优秀的法官之所以获得公众认可，除了他们亲民的审判方式外，还在于他们的裁判或者调解过程引入了“理”。如宋鱼水“辨法析理”的审判方法中，“理”字占有很重要的位置，即在法律发现过程中法官需要发现的不但有法，还应该有“理”。 〔8 〕

四、“以理找法”思维的适用情形和类型化解析

（一）适用情形。“以理找法”的适用情形主要包括以下三种情况：

情形一：法无明文或法律模糊。在大陆法系国家，法官的裁判依赖于成文法，但即使成文法没有规定，法官也不能以此为由拒绝受理或拒绝裁判，正如法国民法典第4条所规定：法官借口没有法律或法律不明确、不完备而拒绝受理者，得依拒绝裁判罪追诉之。法律没有规定或者规定不明确，却又要求法官裁判，这就必然要求法官寻找成文法以外的法律渊源或者对现行法进行扩大解释。在这种情况下，就需要运用“以理找法”的方法来寻找合适的裁判依据。

情形二：规范之间发生冲突。立法者为克服成文法的局限性，不得不采用一些抽象的概念来制定一些抽象的法律规范，同时又要保持法律体系的逻辑性。而这样仍难免会出现规范之间的冲突或不协调，特别是许多情形并不是立法机关所能完全预见到的，因此，出现法律冲突则是常有之事。为此，也出现了一些用于协调法律冲突的适用原则，如上位法优于下位法、后法优于前法、特别法优于普通法等。但这些旨在解决法律规范冲突的规则亦不能解决全部的规范冲突问题，例如冲突规范是在同一部法律或法典之中的情形，就需要借助“理”来选择法。

情形三：裁判背离常理。与前述的“作出的裁判背离规范的条文原义”不同，此处不是裁判者理解法律出现问题，而是法律本身的问题引发严格适用法律而出现问题，即适用结果背离常理。这种情况下法官“以理找法”重点在于创造性地适用法律。下文要介绍的“以刑议罪”即属此情形。

（二）适用方法之类型化解析

1.刑事案件：以刑议罪。

案例5：王某在公交车上烟瘾发作，遂向赵某索要香烟。由于与王素不相识，故赵拒绝，并白了王一眼。王恼怒，挥拳打掉赵一颗牙齿，并使其面部软组织挫伤，赵不敢反抗。王伸手进赵的衣袋掏香烟，结果一把掏出烟盒和十几元钱。赵大声呼救。王某当场被抓。 〔9 〕 （P373 ）

对于上述案件的定罪量刑可能会有两种不同思路：一是适用刑法第263条，认定王某构成抢劫罪，且其在公共交通工具上实施抢劫行为，具有加重处罚情节，对其量刑应为10年以上有期徒刑。二是适用刑法第293条，按寻衅滋事罪定罪，并在5年以下有期徒刑、拘役、管制的幅度内量刑。结合常理，考虑到王某行为的危害性，按照罪刑相适应原则，显然应该选择适用刑法第293条，即以寻衅滋事罪定罪。此例即是典型的“以刑议罪”，即某罪的法定量刑幅度与个案犯罪行为出现不相适应，应当反过来从应判处的刑罚寻找合适的罪名。与上述案件略有不同，许霆案不是更换罪名，而是引用刑法第63条第2款在法定刑以下量刑。在许霆案一审后，也有人提出更换罪名为侵占罪。但两种思路的实质都是为了促使最后的刑罚更接近于“理”。因此，即使定罪符合犯罪构成要件，但量刑与犯罪行为的危害性差距甚远，特别是量刑畸重，将会违背人们心中的“理”，而“以刑议罪”可在一定程度上克服这种罪刑不相适的问题。在实践中，定罪既是一个把危害事实与构成要件比对适用的过程，也是一个对危害行为的社会危害性以及应受何等刑罚处罚性进行再三权衡的过程。 〔7 〕

2.民事案件：以原则指引判案。在许多疑难民事案件中，往往需要先运用法律解释学的方法对相关法律条文进行解读，以便确定是否适用特定的法律条文进行裁判。在运用法律解释学的方法后，仍然无法找到合适的法律规则时，可能就需要诉诸法律原则。泸州遗赠案中，法院就是引用民法通则第7条的原则性规定作为判案依据之一。在民法理论研究中，一般认为法律原则不能直接作为判案依据，但是诚实信用原则被作为授权条款授权法官运用诚实信用原则去裁判哪些法律没有具体规定的案件。不能作为一般条款使用的其他法律原则可以作为“理”指引寻找法律适用。以公平原则为例，在双方均无过错的赔偿案件中，可借公平原则导出公平责任的适用。无论是直接援引授权条款裁判还是借法律原则指引法律适用，法官都应在判决书中作出详细说明。

3.程序问题：以正当程序指引。在民事诉讼程序中，程序性规定分为效力规定和训示规定，其中效力规定是指，一旦违反将对行为或程序效力产生影响的规定。训示规定是指，只要求在大体上遵守，即便违反也不影响诉讼法效力的规定。 〔10 〕 （P46）例如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第46条第1款（在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号），实践中经常被误认为是效力性规定，从而在原告以个体工商户的字号为被告提起诉讼后，法院审理后以被告主体不适格为由，裁定撤销原判，驳回起诉。这导致了原告不得不另外以业主为被告提起诉讼。但若从正当程序角度看，即使是以字号为被告，业主也会代表字号出庭，并不会损害其程序利益，不会违背正当程序原则。日本学者新堂幸司举了一个类似的案例：以死者为被告进行诉讼的例子，当原告不知道对方已死亡，以死者为被告提起诉讼，死者继承人也受领了诉状之送达，并以死者的名义实施诉讼，当继承人最后败诉时，在进行该诉讼结果是否对继承人产生效力之判断中，不应当仅仅依据“以死者为被告的起诉行为是无效的”这种评价规范来作出判断。 〔10 〕 （P39 ） “以理找法”在程序方面，主要是为了克服程序僵硬带来的各种弊端，通过诸如正当程序等方面的“理”来判断程序是效力规定还是训示规定，从而准确判断有关诉讼行为的效力。

注 释：

①参见广州市中级人民法院（2008）穗中法刑二重字第2号刑事判决书，中国审判法律应用支持系统。

②参见许霆案类似司法考试真题题目答案为盗窃罪〔EB/OL〕.http：//news.sina.corn.cn/s/1/2008-01-15/06391474

4153.shtml.

③有学者批评该案为“典型的道德主义判决，司法审判让位于舆论审判”。参见：徐昕.司法过程的性质〔J〕.清华法学，2010（2）.

④ 朱苏力教授认为该案的判决“确认和支持了我们社会的基本道德共识，同时也借此凝聚了这个社会目前的法律共识和道德共识。”参见：朱苏力.关于能动司法与大调解〔J〕.中国法学，2010（1）.

参考文献：

〔1〕王 琳.许霆案背后的司法悖论〔N〕.广州日报，2007-12-25.

〔2〕陈忠林.“常识、常理、常情”：一种法治观与法学教育观〔J〕.太平洋学报，2007（6）.

〔3〕〔美〕博登海默.法理学——法律哲学与法律方法〔M〕.邓正来，译.北京：中国政法大学出版社，2004.

〔4〕〔美〕本杰明·卡多佐.司法过程的性质〔M〕.苏力，译.北京：商务印书馆，2005.

〔5〕〔美〕哈特.法律的概念〔M〕.张文显，等，译.北京：中国大百科全书出版社，1996.

〔6〕王胜明.中华人民共和国侵权责任法释义〔M〕.北京：法律出版社，2010.

〔7〕金泽刚，颜 毅.以刑制罪的学理阐释〔J〕.政治与法律，2010（7）.

〔8〕孙海龙，董倚铭.法律发现理论的发展进路——兼论宋鱼水“辨法析理、胜败皆服”审判方法〔J〕.法律适用，2006（10）.

〔9〕李 隽.以刑议罪：刑事司法裁量的逆向思维路径〔A〕.齐树洁.东南司法评论（2008年卷）〔C〕.厦门：厦门大学出版社，2009.

〔10〕〔日〕新堂幸司.新民事诉讼法〔M〕.林剑锋，译.北京：法律出版社，2008.

责任编辑 杨在平