美国民事诉讼的证据开示制度对我国民事取证制度改革的借鉴

吕萌

摘要：本文通过对美国民事诉讼证据开示制度的阐述，体现出了证据开示在美国民事诉讼程序中的成功运作，表明该制度巨大的借鉴意义，并简要分析了证据开示制度在我国的生存土壤。以及在我国诉讼程序发展过程中出现的矛盾，最后评析了与美国证据开示程序在某种程度上类似的我国民事诉讼中的证据交换制度，且提出我国在证据交换程序上应当对美国证据开示程序的几点借鉴。

关键词：证据开示

对抗制

矛盾证据交换

一、美国民事诉讼证据开示制度

（一）美国民事证据开示制度的简要发展历程

美国的民事诉讼可分为审前阶段和审理阶段，“由起诉开始诉讼至完成证据开示程序之间的阶段称为审前阶段”。证据开示程序与诉答程序同是审前阶段的重要组成部分，它是一种审判前的程序和机制，指诉讼各方当事人在庭审前从对方获得与案件有关的事实情况，包括证言、文件以及其他证据，从而为审判做准备。证据开示程序结束后，不能达成和解，才进入庭审程序。具体说来，其欲达到的目的是：（1）遏制“诉讼突袭”，防止审理拖延；（2）排除无争议问题，集中审理；（3）充分了解案情，力争审前和解结案，减轻法官的审案负担；（4）在审前保全证据，以便利于开庭审理时采用；（5）通过证据的开示和交换，为发现其他有用证据提供可能和机会。证据开示程序源于16世纪下半期英国衡平法司法实践，至19世纪英国司法改革合并普通法和衡平法法诉讼时，证据开示程序才开始形成，1938年美国《联邦民事诉讼规则》将证据开示制度“法典化”，正式确立为一项法定程序制度。

1938年前的数个世纪，英美法系国家民事诉讼属于典型的传统当事人主义诉讼模式，对抗制作为其民事诉讼的基本特征，它的运行机理是通过双方当事人对胜诉利益的追求，积极展开诉讼攻击和诉讼防御以发现真实。在证据开示程序引入之前，美国一直采用的英国的普通法诉讼程序，该诉讼程序对当事人有何证据，如何收集证据不予过问。因此，在这种法律之下，各方当事人对其他方手里掌握什么证据一无所知。久而久之，这种诉讼程序以及对抗制被律师在使用的过程中异化了，变成了律师们运用诉讼技巧攻击对方的武器，即利用证据突袭在庭审中出其不意的提出对方毫无心理准备的证据，在对方措手不及之际，摧垮对方攻防体系。因此在双方律师力量对比悬殊的情况下，正义被泯灭，法律的公平公正被打破。

早在1848年，《纽约州民事诉讼法典》规定了证据开示是当事人收集证据的一种手段，但这种手段还没有形成相对完整的独立程序。在此之前的普通法和衡平法并存时期，已经有了一些非常有限的证据开示的一起，手段。19世纪，各州法典以及联邦法规的制定是普通法和衡平法合并到这也使美国司法制度向简化诉讼程序迈进了一大步。不过证据开示的范围并未因此而扩大，直到1938年，《联邦民事诉讼规则》将证据开示写入了法律，这种程序才算正式成为一种法律制度。

美国《联邦民事诉讼规则》设定证据开示程序后，虽有较大效果，但在司法实践中也出现了不少问题，由于没有法官的管理和指导，也没有一个诉讼罚则来支撑，证据开示程序被滥用，诉讼拖延现象突出，诉讼成本持续攀升，严重影响了诉讼机制的运行。为了完善此程序，美国的立法者通过了对《联邦民事诉讼规则》的四次修订，旨在将其弊端控制在最小限度。这四次改革分别发生在1970年、1980年、1983年、1993年。此后，美国的证据开示程序形成了较完成的程序体系，在民事诉讼中运行得较为成功，但是制度本身的矛盾和弊端不会就此消失，它会随着社会整体的发展以不同的矛盾形式出现在世人面前，这也是立法者不断更新观念促进法律程序更好发展的动力。

（二）美国民事证据开示制度的内容

美国证据开示程序的运作，1993年之前一直采用的是“发现”机制，英文原文为discovery。从字面上来讲，我们就可以看出证据开示的主要内容即是将如何发现证据，收集证据。无论是证人证言的录取，还是文书、物证的获取等，都是一方向另一方提出请求后进行的。为了“加快双方之间有关案件的基本信息的交换以免除因要求提供此类信息而涉及的文书工作”，1993年的改革引入了“披露”机制。强制披露制度虽然没有改变证据提供义务的范围，只是改变了提供的时间和条件，但与美国一直以来证据开示的运作机制毕竟完全不同。因此，有人声称，“在联邦民事诉讼规则的历史上，恐怕没有哪一条规则的修改像1993年对第26条的修改那样引起如此多的争议。”对强制披露的批评之一是其损害了对抗制的基本原则。另外一些人还认为，当当事人就立法所规定的“与诉状中主张的特定争议事实有关的”的理解或是否业已遵循了披露义务发生争议时，强制披露只会增加联邦地区法院法官的负担。但强制披露的支持者则认为，自动披露在英国已实行了相当长的时间，但其对该国类似的对抗传统却丝毫未损。相反，强制披露消除了当事人经常故意提出一定事项的文书请求以达到不正当的目的；通过要求律师遵循即便是有损其委托人利益的提供证据资料的义务，而使其职业水准和道德义务都得到了重新调整；而且，由于同时加强了法官对案件的管理，法官在早期的日程安排会议上将就强制披露的范围和时间作出安排，也可就特定案件作出免予强制披露的命令。举个例子，如案件受理之后，案件各方当事人通过律师向其他方当事人送达了包括质询书以及提供文件的要求在内的开示请求，要求对方书面回答其提出的问题以及出示材料。被请求的一方当事人必须根据请求方的要求展示其关于案件的证据材料，不管是有利还是不利的证据都必须提供，不得隐瞒。经过这一程序后，使得案件事实能够最大程度的还原，不明疑问也随之变得清晰明了起来。各方当事人在此过程中对彼此的证据都知己知彼，也就同时起到了交换证据的作用。一般经过证据开示，基本事实会浮出水面，双方律师可以对发生的事实作不同角度的描述，作出不同的评判。使之达到“争点之整理、明化；法院审理之准备；证据保全；和解之促进、成立；使诉讼之提起、进行容易化。”

（三）美国民事证据开示制度的范围和方法

当事人主动开示的证据包括：与请求和抗辩有关的基本情况。这是强制双方当事人进行最初主动出示的证据，如果当事人不主动履行出示这些基本信息的义务，就不能要求对方当事人开示他所需的证据和信息。这些基本信息包括：（1）每一可能与诉辩状中诉称的特定争议事实相关的可开示资料的人的姓名（如果知道的话，还应提供其地址、电话），并说明资料的性质；（2）诉辩状中所提出的当事人所占有、保管、控制下的与争议事实相关的所有书面文件、数据资料的副本、节录本以及物证的所在地点；（3）主动开示当事人所要求的赔偿金的计算书，只要不属于保密特权和豁免范围，使对方可以对其予以审查，并依《规则》第34条对有关书证予以复印，其中包括确定损害的性质和范围的资料；（4）以《规则》第34条的规定审查并复制有关的保险协议。

要求对方开始的范围：根据《联邦民事诉讼规则》第26条的规定，对任何不属于保密特权范围而与诉讼标的相关的事项都可以进行开示。对于证据开示的要求，只有三种反对是有效的：其一，所寻求的材料与案件毫不相干；其二，证据开示要求过分加重负担，但只适用于举证责任过重或可以其他方式提供信息的情况；其三，证据开示要求搜寻属于保密特权范围的信息。其中保密特权在不同州之间的范围不同，概括起来主要有防止自证其罪的保密特权、律师和委托人之间的保密特权、律师工作成果的保密特权、医生与病人之间的保密特权、国家安全特权，有些州赋予财务会计师与客户之间的信息传递以保密特权。

美国证据开示的方法根据联邦民事诉讼规则，开庭审理之前当事人可以用以下五种方法向对方和诉讼外第三人收集与案件有关的信息：采取庭外录取证言的方法，在法庭之外询问对方当事人和证人；向对方当事人送达质问书，对方当事人必须答复所质问的内容；向对方当事人或第三人要求提供文书或物证并可以调查对方当事人的有关地产；要求对方当事人对某一事实和文书的真实性作出自认；在人身伤害的损害赔偿等案件中，当事人经法院同意还可以检查受害人的身体和精神状态。

在证据开示的过程中，法官主要通过强制开示、保护令以及制裁来实现管理和控制。强制开示和保护令是对双方当事人相对应的程序保障方式，即一方可以向申请对方强制开示，对方可以申请对特殊利益的保密特权。对证据开示程序中的违法行为，法官有权按蔑视法庭罪论处，施以罚款、要求承担费用等。

二、证据开示制度在我国的生存土壤

（一）对抗制的冲击

在经济全球化的同时，各国文化在日益增多的交流中逐渐互相影响着，潜移默化之中有着同一化的趋势，当然，这不能说的过于绝对，不过各自的棱角在磨合中渐渐变平，都朝着更有利于自己发展的方向前进。法律文化也不例外。

美国作为一个在短时间内迅速崛起后不断进步并居于领先地位的国家，在全球政治、经济、文化上的地位毋庸置疑，同时他对其他国家的影响具有强大的渗透力和广泛力。我国司法审判制度改革是在全球范围的美国化背景下展开的，对美国式司法竞技制度的艳羡构成了整个改革浪潮的心理动因。但是如果从历史的深远影响思考，我国存在着一种非对抗性的文化土壤，以和为贵的思想传统，折中调和的处世态度，使得对抗制在我国没有先天的生存机制。不过，毕竟对抗制贯彻当事人主义，是当事人处分权在程序上的积极体现，符合诉讼的基本规律，它表现出的是一种高度的司法文明。如果从目前的社会变化思考，市场经济的确立和发展增强了人们之间鲜明的竞争性和平等精神，正是这一价值观念的改变使得对抗制在我国庭审模式中悄然生发了变革的萌芽。证据开示制度作为对抗制发展到一定阶段的产物在诉讼程序中发挥的作用法律人有目共睹，因此大陆法系有些国家将该制度借鉴到其本国法律程序中，这种根植于完全不同诉讼程序的制度能否成功穿越关键在于制度的借鉴程度与改良方式。德国、日本等大陆法系国家的成功借鉴说明证据开示制度不是专属于对抗制，完全可以在大陆法系中被合理运用的很好，笔者认为这是两大法系在发展运行中互相同化互相融合的结果。因此，在这种大前提下，以及有成功案例的情况下，证据开示制度在我国是有一定生存土壤的。当前，我国的证据交换制度类似美国的证据开示，2002年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条规定：“经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期满后、开庭审理前交换证据。”但是在操作方法和作用效果上有很大的不同。

（二）矛盾的产生

我国在经济制度演变过程中，人们的竞争意识不断增强，对抗性加强，同时不耻言利、自私自利的潜在驱动亦增强，这就导致了司法改革矛盾的产生，即当事人在对抗的同时还要依赖法院。制度在转型过程中总是混乱不堪、弱不禁风，禁不起推敲考量，并且问题层出不穷。我国诉讼传统是纠问制诉讼模式，法官主导型占据统治地位，为了符合诉讼基本原则中的处分原则，不断赋予当事人程序自主选择权，且不断平衡法院与当事人之间的权利关系。证据开示制度一个重要的目的是明晰案件事实，发现系争点，如今双方当事人法律意识增强，厌诉情绪减弱，愿意对抗，但是他们的对抗方式是依赖法院，即当案件事实处于真伪不明时由法官们跋山涉水的调查取证，这也是贯彻我国以事实为依据原则的体现，但却与证据开示制度有所冲突。因此，证据开示制度进军我国诉讼程序还要有一段坎坷的路要走。

三、我国的民事取证制度对证据开示程序的借鉴

我国的民事取证制度包括当事人取证与法院取证，根据现行相关民事诉讼立法规定，当事人在调查取证方面的权利主要包括：向有关单位和个人调查取证，申请证人出庭作证，申请法院调查取证，申请鉴定与证据交换等，法院调查取证由《民事诉讼法》第六十七条规定：“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。人民法院对有关单位和个人提出的证明文书，应当辨别真伪，审查确定其效力。”笔者认为，美国的证据开示程序对我国民事取证制度的启示主要在当事人证据交换程序与法院取证权限范围这两个方面。证据交换作为“中国范儿”的证据开示程序，是当事人取证的一种方式，但是在我国实践中所起的作用有限，应结合当前中国的审判实践更进一步的作出明确规定。其中《民事诉讼法》对于举证期限的新规定正是证据交换程序的具体化，表明该制度在我国民事诉讼程序的地位逐渐上升。

（一）明确证据交换的证据范围

《证据规定》没有明确规定证据交换的范围，实践中也没有统一的做法。笔者认为，我国可直接适用美国《联邦民事诉讼规则》第26.2.1条规定的“任何一方当事人都可以要求对方当事人提出与诉讼标的有关联，并且不属于保密特权的任何事项”的开示范围。

（二）扩大证据交换的案件适用范围

由于没有认识到“审前程序的独立价值主要体现在纠纷解决的功能上”，《证据规定》劲将适用证据开示的案件限定为证据较多或复杂疑难案件。有鉴于此，应将证据开示程序置于整个审前程序的大框架中构建，规定所有案件都必须进行证据开示，不论其简单还是复杂规定证据开示的方法

（三）增加证据交换的方法

《证据规定》证据交换只由法官组织当事人进行，而且很多情况下，双方当事人互不见面，这无疑限制了当事人的积极主动性。美国的开示方法是所有英美法系国家中种类最多的，但其开示的技术性强，开示过程中律师的作用大，程序繁琐，所耗费的时间长、费用大。因此，鉴于我国的法治发展水平，在借鉴这一点绝对不能全盘引入，可将当事人之间交换的证据与法官组织交换的证据分别类型化，例如复杂特殊的证据在法官的主导下进行，其他情形由当事人之间进行，这样也可以有助于节约司法资源。

（四）规定违反证据交换的制裁措施

举证时限是证据交换程序中的一个重要规定，是保证程序顺利进行、防止诉讼拖延的关键。2012年颁布的《民事诉讼法》第五十六条第二款对举证时限作出了新的规定：“人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；据不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”该条款明确了对当事人举证期限及超期举证后果，但是笔者认为还不能归为制裁措施的范围，而且对于当事人逾期举证的理由规定模糊，理由的正当性标准未说明，若当事人提出较为合理的理由就可以被准许举证，那么该条款的规定实质上是被架空的。笔者认为，若当事人有违反证据交换、拒不交出对方当事人提出的文书或物件命令等行为时，法官应免除对方当事人的证明责任，该当事人所宣称的诉讼目的视为已经实现，或法院可以妨害民事诉讼予以罚款或拘留，同时对于当事人在证据交换过程中逾期举证的情况，应细化迟延交换的理由。